Sentencia Administrativo Nº 1105/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 440/2005 de 02 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 01105/2008

Recurso Núm. 440/2005

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 1105

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid, a 2 de junio de dos mil ocho.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 440/05 promovido por Don Marco Antonio , contra la Resolución de 25 de febrero de 2005 del General Jefe de la Jefatura de personal de la Dirección General de la Guardia Civil - Ministerio de Interior- por la que se desestima la solicitud de rehabilitación del actor en el Cuerpo de la Guardia Civil; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaban suplicando se dictase sentencia por la que :

- se anule la resolución recurrida y :

-se declare el derecho del recurrente a su readmisión, ( reingreso o reahabilitación) en el cuerpo de la Guardia Civil , todo ello acompañado de los efectos económicos pertinentes.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que -inadmitiendo o desestimando la demanda- se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 30 de mayo de 2008 , teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Teresa Delgado Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, que ha sido Guardia Civil , impugna la Resolución de 25 de febrero de 2005 del General Jefe de la Jefatura de personal de la Dirección General de la Guardia Civil - Ministerio de Interior- por la que se desestima la solicitud de rehabilitación del actor en el Cuerpo de la Guardia Civil.

En orden a la resolución del presente recurso es necesario poner de manifiesto los siguientes presupuestos fácticos:

a)Por Orden 421/17657/90 de 22 de noviembre , el actor Don Marco Antonio pasó a la situación de reserva activa por insuficiencia de facultades o condiciones psicofísicas desde el 4 de diciembre de 1990.

b)Mediante resolución de 30 de agosto de 1991, con efectos de 6 de septiembre de 1991 del Ministerio de Defensa, confirmada por la de misma autoridad en recurso de reposición por la resolución de 12 de marzo de 1992, se impuso al actor la sanción de separación del servicio como autor de la infracción del artículo 59.3 de al Ley Orgánica 12/1985 de 27 de noviembre , consistente en observar conducta gravemente contraria a la disciplina , servicio o dignidad militar que no constituyan delito, todo ello en virtud el expediente 4/1989.

c)Una vez interpuesto recurso contencioso-disciplinario militar contra la reseñada sanción, fue desestimado por sentencia de 1 de febrero de 1993 de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo de fecha 1 de febrero de 1993.

d)El actor de nuevo por escrito de 1 de marzo de 1995 solicitó la incoación de expediente de inutilidad física, siendo desestimado tal petición tras informe de la Asesoría Jurídica de 22 de mayo de 1995, por el Ministro de Defensa en resolución de fecha 30 de mayo de 1995, al no ostentar ya el interesado la condición de militar de carrera.

e)Por escrito de fecha 27 de julio de 2004, dirigido al Ministerio de Defensa, y otro igual de 22 de diciembre de 2004 (con entrada el 26 de diciembre de 2004), remitido a la Dirección General de la Guardia Civil, el actor ha solicitado la rehabilitación en el Cuerpo de la Guardia Civil, pero solicitándolo como readmisión en el Cuerpo , debiendo pasar consecuentemente a la situación de inutilidad para el servicio con todos los derechos que ello conlleva, por los siguientes motivos:

---no haber sido legal la apertura del expediente gubernativo sancionatorio por las sentencias del T.C. y por su situación de baja, y

-- haber irregularidades en la situación de reserva activa en la que se hallaba el suscribiente, situación administrativa entonces inexistente.

f)De conformidad con los informes de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de la Guardia Civil de fechas 29 de octubre y 16 de noviembre de 2004 , se desestima con fecha 25 de febrero de 2005 por el General Jefe de la Jefatura de personal de la Dirección General de la Guardia Civil - Ministerio de Interior- su solicitud de rehabilitación del actor en el Cuerpo de la Guardia Civil, recogida en el último escrito, dado que la sanción de separación del servicio impuesta en el incoado expediente gubernativo no se encuentra comprendida en el artículo 88.1 c) de la Ley 42/1999- folios 18, 19 y 20 del expediente-.

Contra la resolución citada se interpuso recurso contencioso-administrativo.

La demanda actora alega los siguientes argumentos en su demanda:

---- Que aún cuando el demandante se encontraba en situación de reserva activa e inmerso en un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, que acabó con Resolución de 22 de noviembre de 1990, mediante resolución del Ministro de Defensa de 30 de agosto de 1991 le fue impuesta la sanción de separación del servicio en el expediente gubernativo tramitado contra el mismo . Por Orden de 6 de septiembre de 1991 fue separado del servicio.

---- Que en el procedimiento sancionador tramitado en su día se produjeron una serie de irregularidades evidentes que deberían provocar una inmediata readmisión en el citado cuerpo.

---Que había sido encuadrado en una situación administrativa de reserva en lugar de situación de reserva activa, y desde aquella no cabía la separación del servicio, que es nula de pleno derecho .

---Que se vió sumido en una serie de irregularidades sin tener una mera posibilidad de reacción, por cuanto al verse aquejado por una grave patología psiquiátrica, no podía llegar a entender la trascendencia de la misma , ni se encontraba en condiciones de poder defenderse contra la misma.

----Invoca la Constitución Española y la Ley 17/1989 en relación con el R.D. 1385/1990 como únicos fundamentos de derecho.

El Abogado del Estado invoca la causa de inadmisibilidad por concurrir la excepción de cosa juzgada contemplada en el artículo 69 d) de la LJCA . Al haber recaído sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 1 de marzo de 2006 , aportada a los autos y que confirma la resolución de 10 de febrero de 2005 del Ministro de Defensa, y dado que concurre la triple identidad de sujetos, objeto y causa de pedir del artículo 222 de la L.E.C . Que procede en aras al principio de seguridad jurídica.

Siegue diciendo en cuanto al fondo que la rehabilitación no puede prosperar por carecer el actor de la condición de guardia civil al serle impuesta la sanción firme de separación del servicio en expediente gubernativo 4/1989.

SEGUNDO- En primer lugar analizaremos la causa de inadmisibilidad invocada por el Abogado del Estado relativa a la de cosa juzgada, por entender que se da entre la sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de marzo de 2006 y este pleito que nos ocupa la triple identidad de sujetos, objeto y causa de pedir del artículo 222 de la L.E.C . Sin embargo, tal causa de inadmisibilidad ha de ser rechazada por cuanto la resolución que nos ocupa, la Resolución DE 25 DE FEBRERO DE 2005 de la Dirección General de la Guardia Civil , por la que se desestima la solicitud de rehabilitación del actor en el Cuerpo del Guardia Civil, se ha dictado a instancias del escrito del actor de fecha 22 de diciembre de 2004 dirigido a la referida Dirección General , y en aquella se ha dado cumplida respuesta a lo pedido en el mismo, no amparándose en ninguna otra anterior resolución para desestimar tal petición. Por lo demás, como es lógico, la resolución obedece a diferente escrito, y no procede del mismo órgano ni tiene la misma fecha, no dándose la identidad de sujetos.

Por ello, como el pronunciamiento de la Administración entró al fondo del tema para resolverlo, y la resolución que se revisaba en la sentencia de la Audiencia Nacional, en concreto la de 10 DE FEBRERO DE 2005 del Ministro de Defensa , y no la Resolución de 25 de febrero de 2005 del General Jefe de la Jefatura de personal de la Dirección General de la Guardia Civil- Ministerio de Interior- , inadmitía en vía administrativa lo pedido en un escrito anterior de fecha 27 de julio de 2004, dirigido al Ministerio de Defensa que formuló anterior pretensión de readmisión en el Cuerpo solicitando pasar a la situación de inutilidad para el servicio, se ha de rechazar tal causa de inadmisibilidad como ya hemos dicho. Esto resulta por lo demás evidente con solo observar el informe del Ministerio del Interior, Dirección General de la Guardia Civil, de 12 de enero de 2005, que manifiesta que consta en los antecedentes obrantes en el servicio que en dos ocasiones diferentes ha solicitado audiencia al Ministro de Defensa reclamando pretensión idéntica a la que ahora formula.

TERCERO.-Aunque el objeto del presente recurso se centra en determinar si procede la readmisión o rehabilitación del demandante en el Cuerpo de la Guardia civil, sin embargo al igual que en el procedimiento ante la Audiencia Nacional, el recurrente alega diversas cuestiones previas sobre la posible nulidad de la declaración de la reserva activa por insuficiencia de facultades psicofísicas e inutilidad para el servicio declarada en el año 1990, y sobre la Resolución de 1991 recogiendo la sanción de separación del servicio y del Cuerpo , cuestiones que no se pueden entrar a examinar pues se trata del objeto de actos firmes, respecto de los que incluso ha recaído sentencia del Tribunal Supremo que confirma la sanción de separación como falta muy grave. Y así lo declaró la sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de marzo de 2006 en su fundamento de derecho segundo, pronunciamiento que acogemos en su totalidad por tratarse de una sentencia firme.

También hemos de aclarar que aunque el actor en la demanda habla de que su petición de 22 de diciembre de 2004, origen de este pleito en vía administrativa tenía por objeto una revisión del acto de la sanción de separación en virtud del artículo 118 de la LRJAPYPAC , y no de una rehabilitación, sin embargo nunca en vía administrativa había mencionado tal trámite sino tan solo la readmisión-rehabilitación del artículo 88.1 c) de la Ley 42/1999 de 25 de noviembre , aunque no lo denominara como tal.

Respecto de la única cuestión que efectivamente nos puede ocupar, es decir sobre la rehabilitación del actor, y sin dejar de tener presente que el demandante perdió la condición de guardia civil por una sanción disciplinaria de separación de servicio, ahora cosa juzgada, y sobre la que no se puede incidir en su legalidad, se ha de tener en cuenta el artículo 37.4 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios según redacción dada por el artículo 105.3 d e la Ley 13/1996 de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y de orden social, ( que ha modificado la redacción del art. 37 del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero , incorporando a la legislación vigente la figura de la rehabilitación de los funcionarios públicos), que al respecto establece :"4. Los órganos de gobierno de las Administraciones públicas podrán conceder la rehabilitación , a petición del interesado , de quien hubiera sido condenado a la pena principal o accesoria de inhabilitación, atendiendo a las circunstancias y entidad del delito cometido".-

Este precepto ha sido desarrollado reglamentariamente por el Real Decreto 2669/1998 de 11 de diciembre , por el que se aprueba el procedimiento a seguir en materia de rehabilitación de los funcionarios públicos en el ámbito de Administración General del Estado; ya que se necesitaba un cauce procedimental a seguir para tramitar y resolver los distintos supuestos de rehabilitación, cuya posibilidad había introducido la nueva legislación, así como la fijación de los criterios a tener en cuenta a la hora de apreciar las «circunstancias y entidad del delito cometido», apreciación que determinará la decisión que se adopte en los supuestos de solicitud de rehabilitación por parte del que hubiera sido condenado a pena principal o accesoria de inhabilitación, una vez cumplida la condena y extinguidas sus responsabilidades.

Este Real Decreto en su artículo 2 . Supuestos de rehabilitación :"Los funcionarios que hubieran perdido su condición de tales, por alguna de las causas que se expresan a continuación, podrán solicitar la rehabilitación en los siguientes supuestos:

1. Cambio de nacionalidad. Procederá solicitar la rehabilitación cuando el interesado haya recuperado la nacionalidad española o adquirido otra nacionalidad que permita el acceso al Cuerpo, Escala, plaza o empleo al que perteneció.

2. Jubilación por incapacidad permanente. Procederá solicitar la rehabilitación del funcionario jubilado por incapacidad permanente cuando desaparezca la incapacidad que motivó su jubilación y así quede acreditado mediante dictamen médico emitido por el órgano a que se refiere el apartado 3 del art. 4 de este Real Decreto .

3. Condena a pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial. Procederá solicitar la rehabilitación, una vez que la persona condenada a pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial haya extinguido la responsabilidad penal y civil derivada del delito".

Por tanto de la mera dicción del precepto legal, interpretado a sensu contrario, y confirmado en el artículo 2 del Real Decreto 2699/1998 al establecer los supuestos de rehabilitación, en cuanto que esta institución queda limitada a los de pérdida de la condición de funcionario público por la condena de la jurisdicción penal a pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial, carece de aplicación al supuesto del autor, por cuanto que la pérdida de la condición funcionarial vino motivada por expediente disciplinario seguido contra el recurrente.

Así que como en este caso el demandado perdió la condición de guardia civil por una sanción disciplinaria de separación del servicio, no procede la aplicación de la normativa anteriormente expuesta, ni la del artículo 88 1c) de la Ley 42/1999 de 25 de noviembre de régimen de personal del cuerpo de la Guardia Civil, de carácter más específico para nuestro supuesto, y que recoge los mismos casos de rehabilitación.

A mayor abundamiento no podemos dejar de tener presente que precisamente esta Ley 42/1999 de 25 de noviembre innova efectivamente la rehabilitación del guardia civil en su artículo 88 1c) de la Ley 42/1999 de 25 de noviembre de régimen de personal del cuerpo de la Guardia Civil , pero esta normativa -al no ser sancionadora- no tiene carácter retroactivo, por lo que deberíamos de remitirnos -según el artículo 2.3 del Código Civil - a la legislación vigente en el momento en que el interesado perdió la condición de militar de carrera , es decir la Ley 17/1989 de 19 de julio , la cual no contemplaba la rehabilitación.

CUARTO.- No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo núm. 440/05 promovido por Don Marco Antonio , contra la Resolución de 25 de febrero de 2005 del General Jefe de la Jefatura de personal de la Dirección General de la Guardia Civil - Ministerio de Interior- por la que se desestima la solicitud de rehabilitación del actor en el Cuerpo de la Guardia Civil; resolución que se confirma en su integridad.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.