Sentencia Administrativo Nº 1207/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 516/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0006744

Procedimiento Ordinario 516/2015

Demandante:D. Juana

PROCURADOR D. ANTONIO ORTEU DEL REAL

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NUMERO 1207/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

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En la Villa de Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso- administrativo número 516/2015, interpuesto por doña Juana , representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Orteu del Real, contra la resolución de fecha 30 de enero de 2.015 dictada por el Consulado General de España en Cantón. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 9 de abril de 2.015 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de residencia sin finalidad laboral solicitado.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones con fecha 17 de diciembre de 2015 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional la parte recurrente impugna la resolución de fecha 30 de enero de 2.015 dictada por el Consulado General de España en Cantón por la que se denegaba su solicitud de visado de residencia sin finalidad laboral porque no se había acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 del Real Decreto 557/2011 .

La parte recurrente indica que en informe emitido se señala que debió presentar su solicitud en la demarcación consular de Pekín lo que no sería correcto dado que acreditó que residía en Guangzhou y ello no es expresado en la resolución combatida y, a lo sumo, hubiera determinado la inadmisión de la solicitud y no su desestimación. Indica que en el informe se expresa que la escritura de la vivienda adquirida en España contiene errores registral pero fueron subsanados. También, expresa, que no es cierto que no cuente con medios económicos suficientes ya que es titular de una cuenta de ahorro con 71.000 €. Añade que la resolución carece de motivación lo que le sitúa en absoluta indefensión.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable que transcribe y que su capacidad económica está pre constituida.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión objeto de autos se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.

Ciertamente ni el artículo 27.6 de la LO ni la Disposición Adicional Décima, aparatado 7, del Reglamento establecen para este tipo de visados una obligada motivación de su denegación pero no es cierto que la resolución carezca de motivación pues es clara es su causa y está basada en un previo informe que la recurrente ha podido contrarrestar dado que se refiere al mismo con elocuencia fáctica en su demanda.

TERCERO.-En cuanto al fondo, el régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

El artículo 48.6 de dicha norma específicamente delimita los motivos de denegación expresando que el visado será denegado:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado , se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Los requisitos son los establecidos en el artículo 46 que establece:

a)No encontrarse irregularmente en territorio español.

b)En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c)No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d)Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.

e)Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

f)No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.

g)No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

h)Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.

A su vez, el artículo 48.1 determina que 'el extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o profesionales deberá solicitar, personalmente, el correspondiente visado, según el modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar otra misión diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud'.

Del expediente podemos deducir los siguientes elementos fácticos:

a.- La solicitante indicó en su solicitud como domicilio el ubicado en Fenghuli, Xuefu ST, Nankai DIT, Tianjin, a tales efectos aportó cuaderno de residencia que así lo acreditaba fechado a 9 de mayo de 2007. En dicho municipio tiene arrendada una tienda.

Esta trabajando en la Escuela Profesional Mediana de Xiqing del Municipio de Tianjin desde el 1 de septiembre de 1990 como maestra de inglés.

Tiene un permiso de residencia en la provincia de Guandong con validez desde el 25 de septiembre de 2014 hasta el 25 de septiembre de 2015.

En la escritura de compraventa de la vivienda adquirida en España figura como su domicilio el ubicado en Fenghuli, Xuefu ST, Nankai DIT, Tianjin.

Esta casada y tiene un hijo de 18 años que está estudiando.

b.- En septiembre de 2014 adquirió, por poderes, un apartamento de 41 m2 en Alicante por un precio de 41.000 €.

c.- Aportó los movimientos bancarios de una cuenta desde agosto de 2011 en al que se observa que en fecha 14 de julio de 2014 tenía un saldo de 31,33 yuanes y en esa misma fecha se realizaron 10 ingresos de 50.000 yuanes y uno de 26.0002 hasta alcanzar la suma de 476.000,33 que fueron retirados dicho día tras lo cual, siempre en la misma fecha se vuelven a efectuar ingresos, todos derivados de otro banco, y retiradas hasta alcanzar una suma final de 490.313,65 yuanes (69.080 €). Obran los extractos de otras cuatro cuentas que o bien carecen de dinero o alcanzan un máximo de 300 yuanes.

d.- Obra en el expediente, folios 139 a 140, la redacción por escrito de dos conversaciones por correo electrónico tenidas por el Consulado con la solicitante en las que consta, entre otros datos irrelevantes para el pleito, que indicó que tenía otro trabajo, además del de profesora, con un salario más alto. Los movimientos de la cuenta eran de inversiones en un inmueble, en la bolsa y de la venta de productos financieros. Se la requirió para que aportara documentación de dichas transacciones.

Lo que exige la norma es que el solicitante tenga capacidad para estar en nuestro país durante un año disponiendo de capacidad económica suficiente para no necesitar trabajar lo que ha quedado acreditado en las actuaciones a través de los extractos bancarios aportados. La procedencia del dinero es cuestión que resulta, en principio, ajena al derecho pues si lo que dibuja en su resolución el Consulado es un origen fraudulento de las sumas tampoco cuenta con elementos que nos puedan hacer pensar dicha posibilidad ya ni siquiera ha dado cuenta a las autoridades chinas a fin de que verifiquen las investigaciones oportunas. Tampoco el Consulado hace hincapié en la situación personal y laboral de la solicitante ni sobre las razones por las que casada, con un hijo y trabajo, viene sola a nuestro país. En suma, atendiendo a la motivación de la resolución, el recurso debe ser estimado.

CUARTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros por los honorarios de Letrado y Procurador y ello en virtud de la naturaleza del litigio y la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Juana contra la resolución de fecha 30 de enero de 2.015 dictada por el Consulado General de España en Cantón declarando su derecho al visado solicitado.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.