Sentencia Administrativo Nº 130/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 143/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: TRIBUTARIA

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a nueve de Marzo de dos mil doce.

En el recurso número 143/11, interpuesto por D. Gumersindo representado por el Procurador Dª Mercedes Manero Barriuso y defendido por el Letrado D. Felipe Pirón Hurtado, contraResolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, de 15-12-10, reclamación NUM000 que desestima el recurso de anulación interpuesto contra resolución de dicho Tribunal de 28/10/10 sobre Actos entre Particulares (IVA)habiendo comparecido, como parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado en virtud de representación que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO:Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el día 21/02/11.

Admitido a trámite se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 6 de mayo de 2011, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que: 'declare contrario a derecho:

A) La Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, de fecha 15 de diciembre de 2010 y notificada el 22 de Diciembre de 2010, reclamación nº NUM000 , que desestima el recurso de anulación interpuesto contra la resolución emitida por dicho Tribunal el 3 de Noviembre de 2010, en la que acordada declarar la reclamación planteada inadmisible por extemporánea absteniéndose de conocer sobre la misma.

B) Y Acuerde declarar la anulación de la factura emitida por el INVIFAS NUM001 de fecha 03/02/2010 por importe de 10.944,12 euros, por no proceder la repercusión de cantidad alguna a Don Gumersindo , al haber transcurrido más de un año desde la compraventa de la vivienda, y en consecuencia, por la prescripción de dicho impuesto'.

SEGUNDO:Se confirió traslado de la demanda por término legal al Sr. Abogado del Estado, quien contestó a medio de escrito de 6 de julio de 2011, oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación en base a los fundamentos jurídicos que aduce.

TERCERO:Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y como no se ha solicitado el recibimiento del recurso contencioso administrativo a prueba ni conclusiones por ninguna de las partes, quedó el recurso concluso para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/1998 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley, establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedando los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día8 de Marzo de2012 para su votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones prevenidas en la Ley en la tramitación de este recurso jurisdiccional.

Fundamentos

PRIMERO-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos de 15 de diciembre de 2010 por la que se desestima el recurso de anulación interpuesto contra la resolución de 28 de octubre de 2010 por la que se declara inadmisible por extemporánea la reclamación económico administrativa NUM000 en la que el reclamante hacía constar que el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas (INVIFAS) había repercutido indebidamente una cuota de IVA derivada de la adquisición de la vivienda descrita en el expediente a través de la factura remitida con fecha 9 de abril de 2010 por importe de 10.944,12 euros.

Sostiene el recurrente la nulidad de la resolución recurrida en la medida en que confirma la extemporaneidad declarada en que habiéndose notificado el requerimiento de pago y la citada factura, sin indicación de recursos procedentes como exige el art. 58 de la LRJAP y PAC, y lo que es mas importante sin tener en cuenta que el recurrente formuló dentro de plazo recurso de reposición contra la exigencia del pago y dentro del plazo en que se debe entender desestimado por silencio dicho recurso la oportuna reclamación económico administrativa, con lo que no puede aceptarse la extemporaneidad de la reclamación. Y ya en cuanto al fondo reitera la improcedencia de la repercusión del IVA por haber caducado el derecho del vendedor a repercutirlo de acuerdo con las previsiones del art. 88.4 de la LIVA , criterio que habría sido reconocido por el propio Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos según resolución que se aporta, sin que pueda justificarse la existencia de litigio sobre la procedencia del sometimiento de la venta a IVA cuando dicho criterio estaba ya fijado con anterioridad.

El Abogado del Estado defiende la conformidad a derecho de la resolución recurrida por que tratándose de un error de derecho el alegado contra la repercusión debió presentarse la misma en el plazo de un mes desde la notificación de la factura, plazo que ha de computarse de fecha a fecha por recogerse en la ley el plazo de un mes. Precisando que la actuación del Director del INVIFAS es una actuación de relevancia tributaria similar a la de un empresario inmobiliario que se rige por el derecho mercantil y el tributario, sin que fuese necesario por ello efectuar la notificación de acuerdo con las exigencias de la LRJAP y PAC como no lo es en los supuestos normales de emisión de facturas. Subsidiariamente se sostiene que de revocarse la inadmisibilidad procede la retroacción para que el Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos valore su competencia.

SEGUNDO-Son hechos a tener en cuenta a la hora de resolver el presente debate los siguientes.

El recurrente adquirió, mediante escritura otorgada el 20 de marzo de 2007, del Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas, una vivienda con garaje, que se describe en la escritura pública, liquidando, como consecuencia de dicha adquisición, el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

El recurrente, entendiendo que la citada operación estaba sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido en lugar de al de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, solicitó la devolución de lo pagado por este último concepto, a lo que accedió la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, liquidando la operación por actos jurídicos documentados y devolviendo la diferencia.

Esta actuación de la Junta de Castilla y León fue puesta en conocimiento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria quien notificó al INVIFAS la correspondiente liquidación, exigiendo el ingreso del Impuesto sobre el Valor Añadido devengado como consecuencia de dicha venta, lo que hizo el citado Instituto.

Con fecha 3 de febrero 2010 el INVIFAS ha emitido factura por la compraventa de la vivienda de la que resulta un IVA por importe de 10.944,12 euros.

Con fecha 9 de abril de 2010 se notifica al recurrente la factura mediante comunicación del Director Gerente del INVIFAS por la que tras indicar los antecedentes y considerar que no concurre la limitación prevista en el art. 88.4 de la LIVA requiere al recurrente el pago de la citada cantidad.

Con fecha 5 de julio de 2010 el recurrente formula alegaciones a dicho requerimiento de pago solicitando la anulación de la factura por no proceder repercusión alguna al haber caducado el derecho a repercutir el IVA derivado de la compraventa de la Vivienda.

Frente ha dicho escrito el INVIFAS no ha dado respuesta, y con fecha 3 de septiembre de 2010 el recurrente, al amparo del art. 235.1 de la LGT ha formulado Reclamación Económico Administrativa frente a la desestimación presunta de la Solicitud de anulación de la factura formulada con fecha 5 de julio.

Con fecha 28 de octubre de 2010 el Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos dicta resolución declarando extemporánea la reclamación económico administrativa por haber trascurrido mas de un mes desde la notificación de la repercusión del IVA, el 9 de abril de 2010, hasta la interposición de la reclamación el 3 de septiembre de 2010.

Frente a dicha decisión se interpuso recurso de anulación que fue desestimado, lo que constituye el objeto del presente recurso.

TERCERO-Con estas premisas teniendo en cuenta que no estamos ante una simple expedición de factura, supuesto normal de repercusión que efectivamente no exige la notificación de los recursos que caben contra la factura, sino ante un acto administrativo por el que se justifica la expedición de una factura, previa exposición de hechos y valoración jurídica de circunstancias que justificarían la expedición de la factura que se acompaña y se exige el pago de la misma; teniendo en cuenta que esta acreditado que el recurrente instó la anulación de la factura y el requerimiento de pago por no ser procedente la repercusión del IVA al haber caducado el plazo para ello, con lo que estaban claras sus alegaciones y su finalidad y por tanto estaba clara la calificación de la impugnación formulada, lo instó ante un Órgano de naturaleza administrativa, como integrante de la Administración Institucional. Teniendo en cuenta que esta impugnación se produjo dentro de plazo de un mes desde la notificación de la resolución por la que se le requería el pago del IVA repercutido en la factura que se acompañaba; teniendo en cuenta que es la propia Administración la que esta generando confusión a la hora de poder ejercer los derechos que asisten al particular frente a la actuación de la Administración, consecuencia de ello una vez que el interesado ha acreditado su voluntad de recurrir contra la actuación administrativa, que esta voluntad esta acreditada en tiempo, y que es perfectamente calificable cual es la voluntad, no cabe entender que se ha presentado la reclamación fuera de plazo, pues no se debe olvidar que con carácter general la Administración debe calificar de oficio los recursos y dar a los escritos presentados por los particulares el tramite que les corresponde, remitiéndoles al Órgano competente para resolver. Máxime cuando es la propia Administración la que mezclando una actuación puramente administrativa como es el acto por el que se considera procedente emitir la factura y exigir su pago, que como acto administrativo esta sometido a las exigencias del art. 58 de la LRJAP , con la expedición y notificación de la factura, genera situación de confusión. Por ello la valoración realizada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgo sin tener en cuenta esas circunstancias y ateniéndose exclusivamente a una aplicación literal del art.235 de la LGT sin tener en cuenta la circunstancias concurrentes que acreditan la voluntad de recurrir manifestada en plazo, supone una valoración en contra del derecho a los recursos del recurrente. Y en este sentido hemos de tener en cuenta la doctrina, que si bien se refiere al acceso a la Jurisdicción contencioso administrativa, puede trasladarse a los recursos administrativos cuando concurren circunstancias como las presentes, que resulta de sentencias como la del TS de 28 de Diciembre de 2.005 , (Ar. 4.278 ), adoctrina sobre la materia en base a la actual configuración de los preceptos aplicables, y que dice así: «en cuestiones de inadmisiones ha de procederse siempre con suma cautela para evitar la conculcación del principio de la tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución y que las formalidades procesales, como enseña la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de nuestra Jurisdicción no pueden convertirse en obstáculos encaminados a dificultar el pronunciamiento de la sentencia acerca de la cuestión de fondo». En la misma línea se ha manifestado el Tribunal Constitucional ( STC 140/1987 , de 23 de julio , 174/1988, de 3 de octubre , 62/1989, de 3 de abril , y 13/1990, de 29 de enero , entre otras) estableciendo que «el órgano judicial está obligado a rechazar toda interpretación formalista y desproporcionada que conduzca a rechazar el acceso a la jurisdicción, debiendo hacerlo en la forma que resulte más favorable al ejercicio del derecho a la tutela judicial, evitando la inadmisión de un procedimiento por defectos subsanables, como así lo dispone el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con el fin de garantizar el, principio de tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución ».

Por ello en el presente caso dados los hechos y la voluntad de recurrir debidamente acreditada frente a una actuación de la Administración no clarificadora, ha de revocarse la resolución de inadmisión que pronuncia el Tribunal Económico Administrativo Regional.

CUARTO-Dicho esto se hace necesario dar respuesta a la alegación del Abogado del Estado de que de revocarse la inadmisibilidad procedería la retroacción de actuaciones para que se resuelva sobre la competencia del propio Tribunal Económico Administrativo Regional para examinar la impugnación formulada por el recurrente. Alegación que no puede prosperar desde el momento en que no se esta discutiendo cual es el fondo del asunto, es decir la procedencia o no de la repercusión del IVA que pretende llevar a cabo el INVIFAS, acto tributario cuya revisión corresponde al Tribunal Económico Administrativo Regional como resulta de las propias alegaciones formuladas, una cosa es que la inadmisibilidad declarada y ahora revocada, no fuera procedente por las actuaciones que resultan acreditadas, y otra distinta que el objeto de la reclamación no sea competencia del Tribunal Económico Administrativo Regional, competencia que por lo demás ha sido reconocida por el propio Tribunal entrando a analizar impugnaciones que no consideró extemporáneas, como resulta acreditado por la documental acompañada a la demanda.

QUINTO.-Y entrando a analizar la cuestión de fondo que se plantea sobre si ha caducado o no el derecho del INVIFAS a repercutir el IVA derivado de la compraventa de la vivienda se ha de partir de las previsiones del art. 88 de la LIVA 37/1992, cuando dice: 'Repercusión del impuesto. Uno Los sujetos pasivos deberán repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquel para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley, cualesquiera que fueran las estipulaciones existentes entre ellos.

En las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas al impuesto cuyos destinatarios fuesen entes públicos se entenderá siempre que los sujetos pasivos del impuesto, al formular sus propuestas económicas, aunque sean verbales, han incluido dentro de las mismas el Impuesto sobre el Valor Añadido que, no obstante, deberá ser repercutido como partida independiente, cuando así proceda, en los documentos que se presenten para el cobro, sin que el importe global contratado experimente incremento como consecuencia de la consignación del tributo repercutido.

Dos. La repercusión del impuesto deberá efectuarse mediante factura o documento sustitutivo, en las condiciones y con los requisitos que se determinen reglamentariamente.

A estos efectos, la cuota repercutida se consignará separadamente de la base imponible, incluso en el caso de precios fijados administrativamente, indicando el tipo impositivo aplicado.

Se exceptuarán de lo dispuesto en los párrafos anteriores de este apartado las operaciones que se determinen reglamentariamente.

Tres. La repercusión del impuesto deberá efectuarse al tiempo de expedir y entregar la factura o documento sustitutivo correspondiente.

Cuatro. Se perderá el derecho a la repercusión cuando haya transcurrido un año desde la fecha del devengo.

Cinco. El destinatario de la operación gravada por el Impuesto sobre el Valor Añadido no estará obligado a soportar la repercusión del mismo con anterioridad al momento del devengo de dicho impuesto.

Seis. Las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa.'

El recurrente entiende que de acuerdo con las previsiones del apartado cuarto antes transcrito, habiendo trascurrido más de un año desde la fecha del otorgamiento de la compraventa, fecha en la que se devengó el impuesto, no se puede repercutir ya al comprador dicha cantidad. Citando al respecto la doctrina que resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo Sección 2 del 18 de Marzo del 2009 Recurso: 2231/2006 , Ponente EMILIO FRIAS PONCE cuando dice: 'Los requisitos temporales del derecho a la deducción del IVA no pueden confundirse con los que la ley establece para la repercusión, y que se contemplan en los apartados tres, cuatro y cinco del art. 88 .

El apartado 5 concreta, como momento inicial para llevar a cabo la repercusión, el del devengo, pues establece que el destinatario de la operación gravada por el Impuesto no estará obligado a soportar la repercusión del mismo con anterioridad al momento del devengo, lo que concuerda con lo que dice el art. 98 .

A su vez, el apartado tercero señala que la repercusión deberá efectuarse al tiempo de expedir y entregar la factura o documento sustitutivo correspondiente.

El plazo para la expedición de facturas, cuando el destinatario sea empresario o profesional, es el de un mes contado a partir del momento en que se realizó la operación, debiendo remitirse la factura al destinatario, en su caso, como máximo dentro del mes siguiente a su expedición; y si el destinatario no es un empresario o profesional las facturas o documentos sustitutivos deben ser expedidos y además entregarse en el mismo momento de realizarse la operación.

Los plazos legales para la emisión y remisión de facturas son obligatorios y la importancia del cumplimiento de los mismos se pone de manifiesto ante lo que señala el art. 99.4 : 'se entendería soportadas las cuotas deducibles en el momento en que el empresario o profesional que los soportó reciba la correspondiente factura y demás documentos justificados del derecho a la deducción'.

Finalmente, el apartado cuatro del art. 88 contempla un límite temporal para el ejercicio del derecho a la repercusión, en el caso de que se hayan incumplido los plazos establecidos para la expedición y remisión de la factura, al disponer que se perderá el derecho a la repercusión cuando haya transcurrido un año desde la fecha de devengo. Este plazo de caducidad del derecho a reembolsarse el sujeto pasivo con cargo al destinatario de las cuotas devengadas, ha de interpretarse, sin embargo, en el sentido de que la pérdida del derecho a repercutir se refiere a aquellos casos en los que la no repercusión se produce sin que exista causa alguna que lo justifique, debiendo tenerse en cuenta también que laLey 13/1996, de 30 de diciembre dio nueva redacción al art. 89 , por el que se regula la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas, estableciendo, en su apartado dos, que además de los supuestos de rectificación que se establecen en el apartado uno, también procederá cuando no habiéndose repercutido cuota alguna se hubiese expedido la factura o documento sustitutivo correspondiente a la operación. CUARTO .- Un argumento más que refuerza la estimación es el relativo a que la pérdida del derecho a la repercusión cuando ha transcurrido un año desde la fecha de devengo no exime de la obligación del ingreso de las cuotas devengadas en el tesoro, por lo que opera a modo de una sanción económica con respecto al sujeto pasivo, pretendiendo amparar y proteger al sujeto que debe soportar la repercusión en el sentido de que la Ley sólo le obliga a soportar la repercusión con carácter imperativo hasta un año desde el devengo, ya que transcurrido el plazo puede negarse a soportar el impuesto, que en cualquier caso debe ser liquidado por el sujeto pasivo.

Sin embargo, la ley, en modo alguno, establece la prohibición de soportar una vez transcurrido el plazo del año, sino sólo que se perderá el derecho a repercutir, por lo que no puede entenderse que si se soporta voluntariamente el impuesto, aunque sea repercutido extemporáneamente, el repercutido está incumpliendo una obligación.

Tanto la Administración como la Sala de instancia se acogen a lo que disponen el art. 88.uno de la Ley , que establece que 'los sujetos pasivos deberán repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquél para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley, cualquiera que fueran las estipulaciones existentes entre ellos', y el art. 94.3 : 'En ningún caso procederá la deducción de las cuotas en cuantía superior a la que legalmente corresponden...'. Ahora bien, el primer precepto se limita a señalar que el deber de soportar la repercusión viene condicionado por la forma en que se lleve a cabo, y por esta razón dice que queda obligado a soportar 'siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley'; por otra parte, al estructurarse la repercusión sobre la base de una obligación y el correlativo deber, no permite que quede inoperante mediante acuerdo entre las partes. A su vez, el art. 94.3 solo impide deducirse en 'cuantía superior a la que legalmente corresponda', esto es, que si se ha devengado por cuantía superior no serán deducibles las cuotas en la cuantía que exceda del impuesto efectivamente devengando, no refiriéndose, en modo alguno, al caso de que sí acepta y paga el adquirente o destinatario del servicio las cuotas repercutidas extemporáneamente no existe derecho a la deducción.

Debemos insistir que aunque el sujeto pasivo no repercuta en plazo subsiste la obligación de ingresar la cuota, pues ésta es una obligación autónoma que nace de la realización del hecho imponible, no de la obligación de repercutir.

SEXTO.-El resumen de esta doctrina es claro, salvo que se acepte por el repercutido o concurra causa que justifique el retraso o por ser procedente la rectificación de las facturas conforme al art. 89, caducara el derecho a repercutir el IVA una vez trascurrido el plazo de un año desde la fecha del devengo. Lo que determinará como dice la sentencia citada que deba valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes.

Es decir que en el presente caso tenemos que habiéndose otorgado la escritura de compraventa el 5 de marzo de 2007, el plazo ordinario de caducidad de la repercusión del IVA devengado seria el 5 de marzo de 2008.

La Administración pretende justificar el retraso en la existencia de discrepancias sobre la sujeción de la venta a IVA a Transmisiones Patrimoniales, y la no prescripción del plazo para emitir la factura por procede la rectificación de las cuotas devengadas. Sin embargo esta alegación no puede prosperar, primero porque las posibles discrepancias no se han producido entre vendedor y comprador, sino entre vendedor y Administración. En segundo lugar por que siguiendo lo dicho por el propio Tribunal Económico Administrativo Regional en supuestos similares como el que resulta acreditado mediante la documentación acompañada a la demanda ha venido a declarar que de lo dispuesto en los artículos anteriores y siguiendo en criterio fijado por el TEAC en la resolución de 9 de junio de 2009, así como en resoluciones anteriores de 12 de mayo de 2004 y 16 de abril de 2008 se pueden extraer las siguientes conclusiones: La repercusión de las cuotas del IVA devengadas solo puede hacerse a través de factura o documento sustitutivo.

El Plazo para practicar la repercusión mediante factura está limitado a un año desde el devengo, y se perderá el derecho a la repercusión cuando haya trascurrido un año desde la fecha del devengo del impuesto.

Si se ha procedido a la repercusión en el plazo legalmente establecido, es posible rectificar las cuotas repercutidas en los casos legalmente previstos y en el plazo máximo de cuatro años desde el devengo del impuesto. Incluso se admite la posibilidad de rectificar y repercutir el IVA pese a no haberlo hecho en el momento inicial siempre que se hubiese expedido la correspondiente factura de la operación, en virtud del apartado Dos del artículo 89, introducido por la Ley 53/02 en vigor desde el 1 de enero de 2003.

Por tanto para que pueda llevarse a cabo la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas, resulta imprescindible que tales cuotas hayan existido previamente, es decir que se haya producido una repercusión del impuesto con carácter previo, en los términos que recoge el art. 88 de la LIVA , circunstancia que no ha tenido lugar en el caso que nos ocupa.

En cuanto a la modificación introducida por la Ley 13/1996 en el apartado Dos del artículo 89 , abre la posibilidad de rectificar cuotas que no han sido repercutidas, siempre y cuando haya sido emitida factura, circunstancia que tampoco se ha producido en el presente supuesto.

Así son dos las cuestiones a dilucidar. La primera si el INVIFAS realizó la repercusión en plazo y la segunda si el envío posterior de la factura puede considerarse uno de los supuestos de rectificación de la previa repercusión.

En relación con la primera cuestión, se debe tener en cuenta que tiene lugar el devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido, como consecuencia de la compraventa de una vivienda por parte del INVIFAS a favor del reclamante.

En ese momento, el sujeto pasivo del IVA, la entidad transmitente, no repercutió cuota alguna al comprador, por considerar la operación exenta del IVA y sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

Posteriormente, el transmitente realizó consulta tributaria a la Dirección General de Tributos quien contestó emitiendo consulta vinculante indicando que la compraventa en cuestión es una operación sujeta a IVA corno primera entrega de edificaciones cuando además de ser entregada por promotor, (y se consideraba como tal al INVIFAS) se acreditaba que la edificación no había sido utilizada ininterrumpidamente por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra, extremo este último que conocía el INVIFAS respecto de cada uno de los compradores de las viviendas en tanto en cuanto era la entidad competente para gestionar los alquileres de aquellas. Consulta vinculante que se notificó el 5 de agosto de 2008.

Con fecha 22 de marzo de 2010 la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT remite liquidación al INVIFAS, sujeto pasivo del IVA y transmitente requiriendo el IVA derivado de la compraventa objeto de la presente reclamación al considerar que la operación en cuestión estaba sujeta y no exenta de IV A.

Con fecha posterior, el 8 de abril de 2010 con notificación el 10 de junio de 2010, INVIFAS remite factura al reclamante repercutiéndole el IVA de la compraventa formalizada el 23 de marzo de 2007.

Argumenta el INVIFAS que la operación se sujetó al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en el momento de la compraventa pues hasta el 2002 las compraventas realizadas se sujetaban a IVA y de forma reiterada en toda España la AEAT reconoció la devolución del IVA a los compradores al considerar que era una operación sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Lo que motivó que a partir del 2002 las compraventas se sometieran al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Ahora bien, no fue hasta el 2008 cuando el INVIFAS presenta consulta a la Dirección General de Tributos sobre la tributación derivada de la operación emitiendo el 1 de agosto de 2008 contestación a la consulta con carácter vinculante dirigida al INVIFAS donde con toda claridad se indica por la Dirección General de Tributos la forma en la que deben tributar las compraventas de las viviendas del INVIFAS-y fijando las condiciones que deben concurrir para su sujeción al IVA o al Impuesto sobre transmisiones Patrimoniales.

A juicio de este Tribunal, y respecto del cómputo del plazo de repercusión, la normativa del IVA determina el cómputo del plazo del año para proceder a la repercusión desde el devengo de la operación sujeta, en este caso, desde la protocolización de la compraventa de la vivienda el 23 de marzo de 2007, por tanto la caducidad de la repercusión se habría producido el 23 de marzo de 2008. Es preciso destacar que la aplicación de este plazo de caducidad de un año para el ejercicio del derecho a repercutir las cuotas del IVA devengadas se refiere a aquellos casos en los que la no repercusión se produce sin motivo aparente (Resolución de 23 de febrero de -2000 del Tribunal Económico-Administrativo Central), es decir, sin que exista causa alguna que lo justifique, circunstancia que, a juicio de esta parte, Concurre en el presente supuesto, en tanto en cuanto fueron los vendedores (INVIFAS) quienes fijaron las cláusulas contractuales de la compraventa incluyendo la manifestación expresa de la exención en el IVA y la sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, debiendo ser aquel quien hubiera tenido que determinar con exactitud el régimen tributario aplicable, máxime cuando en un impuesto como el IVA es el INVIFAS el que debía situarse como sujeto pasivo por ser el artífice de la entrega de la vivienda. Pero además como conocedor de las circunstancias concretas de cada comprador determinantes de la sujeción al impuesto correspondiente. Pues si el INVIFAS no tenía claro sobre cómo debía tributar la operación de compraventa en cuestión, debería haber formulado la correspondiente Consulta Tributaria en ese momento, con anterioridad a la firma de los contratos de compraventa cuestionados. En consecuencia, cualquier perjuicio que se derive de una incorrecta actuación debe recaer sobre el propio organismo.

Por tanto, entiende este Tribunal que la presentación con posterioridad a la protocolización de la compraventa de una Consulta Tributaria por parte del INVIFAS a la Dirección General de Tributos así como su contestación en fecha 1 de agosto de 2008, no suponen una ampliación del cómputo del plazo del año para proceder a la repercusión del IVA que en su día procedía repercutir. De donde se concluye que transcurrido el plazo del año desde la formalización de la escritura y sin que se procediera a repercutir el impuesto, se debe declarar caducado el derecho a la repercusión.

La segunda cuestión planteada es la consideración de la tardía remisión de la factura como una posible rectificación de la repercusión, acontecida previamente. Sin embargo, entiende este Tribunal que, en este supuesto concreto, no se puede justificar la existencia de una rectificación en tanto en cuanto se parte de una falta de emisión de factura o documento sustitutivo sobre la misma en el momento del devengo del impuesto y durante el año siguiente, y que la protocolización de la escritura pública de compraventa' no puede venir a sustituir la obligación de facturación de los empresarios o profesionales (Resolución del TEAC de 9 de octubre de 2002). A su vez, concluye esta Sala que la Consecuencia fundamental da la falta de emisión de factura o documento sustitutivo de la misma en el momento del devengo del impuesto y durante el año siguiente es la caducidad de su derecho a repercutir el Impuesto tal y como recoge el apartado cuarto del artículo 88 de la Ley 37/1992 , resultando inaplicable la posible rectificación de las cuotas repercutidas al no haberse emitido factura que pueda ser objeto de rectificación.

Por último, cabe señalar que la sujeción al IVA o al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales de las compraventas realizadas por el INVIFAS dependen de la concurrencia de una serie de condiciones que ha fijado la Dirección General de Tributos a través de la consulta vinculante de 1 de agosto de 2008, debiéndose atender por tanto a las circunstancias concurrentes en cada caso. Por otro lado, es preciso tener en cuenta que el criterio fijado en la presente resolución no pueden extenderse sin más a otros supuestos similares, siendo necesario analizar, entre otras cuestiones, que los particulares hayan manifestado su oposición a soportar la repercusión, pues, como afirma el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de marzo de 2009 , a los que voluntariamente hayan soportado la repercusión de la cuota de IVA y hayan ingresado las cuantías requeridas sin mostrar su disconformidad, difícilmente puede ser les de aplicación el criterio establecido por esta Sala para este supuesto concreto.

A la vista de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala concluye que en el presente caso ha caducado el derecho del INVIFAS a repercutir la cuota de IVA derivada de la compraventa de la vivienda de la que trae causa el presente recurso, no debiendo el recurrente soportar la repercusión.

ULTIMO.-No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de costas, de conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Gumersindo , representado por la Procuradora Doña Mercedes Manero Barriuso, y defendido por el Letrado Don Felipe Pirón Hurtado contra la resolución que se describe en el encabezamiento de la presente que se deja sin efecto por contraria a derecho y en su lugar dejar sin efecto la resolución del Director General del INVIFAS por la que se acordaba expedir la factura para repercutir el IVA derivado de la compraventa de 20 de marzo de 2007 y requerir el pago del IVA correspondiente a la misma.

Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Organo de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Ilmo Magistrado Ponente Sr. D. Luis Miguel Blanco Dominguez, en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) a nueve de Marzo de dos mil doce, de que yo el Secretario de la Sala Certifico.