Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 136/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 41/2020 de 11 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 11 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: QUINTANA CARRETERO, JUAN PEDRO
Nº de sentencia: 136/2021
Núm. Cendoj: 28079330012021100138
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:3131
Núm. Roj: STSJ M 3131:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009750
PROCURADOR D./Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid a once de marzo de dos mil veintiuno.
Vistos por esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo número 41/2020, interpuesto por la Procuradora doña Valentina López Valero, en nombre y representación de don Hermenegildo, bajo la dirección letrada de la Abogada doña Mónica Migueles Ferrer, contra la resolución de fecha 7 de noviembre de 2019, del Canciller Encargado de Asuntos Consulares del Consulado General de España en Estambul (Turquía), por la que se deniega visado de residencia temporal no lucrativa.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión son, en síntesis, que la resolución administrativa recurrida carece de motivación y que el recurrente cumple los requisitos exigidos para obtener el visado de residencia temporal no lucrativa solicitado, resaltando su integración en la sociedad española a cuyo efecto expone algunas circunstancias que la justificarían.
Las alegaciones de la Administración demandada en sustento de su pretensión son, en síntesis, que la denegación del visado tiene por causa que el solicitante de visado figura como rechazable en el espacio territorial en cuestión, es decir, en razones de seguridad nacional, de conformidad con el artículo 46.c) del RD 557/2011, y que el certificado de la empresa empleadora es de dudosa veracidad, al carecerse de información sobre nóminas o cotizaciones.
Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó dicho trámite mediante auto de 30 de junio de 2020, se ha practicado la prueba admitida de la propuesta por las partes, con el resultado que consta en los autos, declarándose conclusas las actuaciones.
Fundamentos
El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la resolución de fecha 7 de noviembre de 2019, del Canciller Encargado de Asuntos Consulares del Consulado General de España en Estambul (Turquía), por la que se deniega visado de residencia temporal no lucrativa a don Hermenegildo, de nacionalidad Siria y residente en Estambul, solicitada el 4 de septiembre de 2019.
Mediante resolución de 30 de septiembre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Girona, se acordó conceder a don Hermenegildo autorización de residencia temporal por un año, cuya eficacia quedaba supeditada a la expedición del visado y su efectiva entrada en territorio español.
La resolución recurrida sustenta la denegación de la solicitud de visado en la aplicación de la disposición adicional novena, punto 2, del RD 557/2011, de 20 de abril.
Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión son, en síntesis, que la resolución administrativa recurrida carece de motivación y que el recurrente cumple los requisitos exigidos para obtener el visado de residencia temporal no lucrativa solicitado, resaltando su integración en la sociedad española a cuyo efecto expone algunas circunstancias que la justificarían.
La Abogacía del Estado alega en sustento de su pretensión que la denegación del visado tiene por causa que el solicitante de visado figura como rechazable en el espacio territorial en cuestión, es decir, en razones de seguridad nacional, de conformidad con el artículo 46.c) del RD 557/2011, y que el certificado de la empresa empleadora es de dudosa veracidad, al carecerse de información sobre nóminas o cotizaciones.
El objeto de la presente controversia es, en principio, determinar si el recurrente cumple los requisitos previstos legal y reglamentariamente para obtener el visado de residencia no lucrativa solicitado.
Con carácter previo al examen de esta cuestión conviene precisar que el régimen jurídico aplicable al supuesto que nos ocupa viene dado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
Veamos a continuación los requisitos exigidos reglamentariamente para la obtención de un visado de visado de residencia no lucrativa. El artículo 46 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, dispone lo siguiente:
Al respecto, añade el artículo 47 de la misma disposición reglamentaria citada que
Por lo que respecta al procedimiento a seguir en la tramitación de estos visados, el artículo 48 del Real Decreto 557/2011, tras exponer los distintos trámites a seguir y la documentación a presentar, dispone en su número 6 que el visado será denegado:
a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.
b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.
c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud
Pues bien, como se ha expuesto, conforme al artículo 47 del Real Decreto 557/2011, que desarrolla las previsiones del artículo 46, en todo lo relativo a medios económicos, impone a los extranjeros que deseen residir en España sin realizar actividad laboral o lucrativa bien que cuenten con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que soliciten -consistente en una cantidad mensual que represente el 400 por cien del IPREM, referido al momento de la solicitud por lo que respecta al solicitante, incrementada con el 100 por cien del IPREM por cada familiar a su cargo -, o bien acreditar fuente de percepción periódica de ingresos para sí mismo y, en su caso, su familia.
Dado que el visado ha de incorporar la autorización inicial de residencia, cuya vigencia comenzará desde la fecha en que se efectúe la entrada en España, y que tendrá una duración de un año, es a dicho periodo anual al que hay que referir los requisitos que el artículo 46 del citado texto reglamentario exige, pues la expresión reglamentaria
Por otro lado, atendida la redacción del artículo 47 que hemos transcrito, la conjunción disyuntiva introduce un importante matiz; de modo que cuando se acrediten medios económicos suficientes para el periodo de residencia de un año que se ha solicitado, no resulta preciso acreditar una fuente periódica de ingresos. Así se ha pronunciado esta Sala y Sección, en sentencias de 3 de marzo de 2015 ( procedimiento ordinario 538/2014), de 1 de diciembre de 2016 ( procedimiento ordinario 173/2016), y de 14 de junio de 2017 ( procedimiento ordinario 21/2017).
En efecto, como decíamos en nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2016 (procedimiento ordinario 213/2016) y reiteramos en la de 14 de junio de 2017, (procedimiento ordinario 21/2017) la conjunción disyuntiva 'o' significa que el extranjero debe disponer de uno de los dos sistemas de obtención de ingresos que el precepto reglamentario describe, sin que, en consecuencia, sea la
Expuesta la normativa que regula los requisitos exigidos para la obtención de un visado de residencia no lucrativa y el procedimiento a que ha de someterse la tramitación de las solicitudes de tal clase de visados, abordaremos el examen de las alegaciones frente a la resolución recurrida.
No obstante, atendida su naturaleza, comenzaremos por el vicio de falta de motivación de la resolución recurrida, pues su apreciación impediría a la Sala entrar en el examen del fondo de la cuestión controvertida.
El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.
Asimismo, la Disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al procedimiento en materia de visados, dispone en su apartado 6º que
La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994, a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos.
En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa que viene constitucionalmente impuesto - artículo 106.1 CE-, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad
En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.
Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión 'facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa'.
La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE.
Por último, deberá recordarse, como lo hemos hecho en otras muchas ocasiones (por todas, sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016) que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95) declaró que la motivación 'debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, 'apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.
En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986; 102/1987; 155/1988 y 35/1989) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente (en este mismo sentido, nuestra sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016).
Pues bien, la lectura de la resolución administrativa recurrida pone de manifiesto que adolece de falta de motivación, al limitarse para justificar la decisión denegatoria de visado a la cita de la disposición adicional novena, punto 2, del RD 557/2011, de 20 de abril, sin más.
Por tanto, se trata de una resolución carente de motivación, al no expresar con la claridad exigible las razones en que la Administración demandada sustenta su decisión, lo que debería haber hecho para que el interesado pudiera articular los medios de defensa de sus derechos e intereses que estimaran oportunos, entrañando indefensión para el solicitante del visado, como pone de manifiesto el contenido del escrito de demanda, que cuestiona la conformidad a Derecho de aquella, sin poder rebatir los motivos que han llevado a la Administración demandada a decidir en el sentido en que lo ha hecho.
Adentrándonos en el examen del vicio de falta de motivación achacado a la actuación administrativa recurrida, la Sala estima que la ausencia de motivación de la resolución recurrida impide el ejercicio del derecho de defensa frente a la denegación del visado y no permite el control de legalidad de la actuación administrativa que esta Sala tiene encomendado, indispensable para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva de los interesados, al desconocerse las razones que justifican la voluntad de la Administración demandada.
En efecto, la resolución recurrida se limita a la cita de la disposición adicional novena, punto 2, del RD 557/2011, de 20 de abril, pero no concreta que razones, circunstancias o elementos de juicio conducen a la aplicación de tal precepto en el sentido en que lo hace. Tampoco expresa cual o cuales de los requisitos exigibles para la obtención del visado de residencia no lucrativa, antes examinados, es incumplido por el interesado.
Recordemos que la norma legal citada establece lo siguiente:
'2. En la resolución del visado se atenderá al interés del Estado y a la aplicación de los compromisos internacionales asumidos por el Reino de España en la materia. El visado se utilizará como instrumento orientado al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, en especial la política de inmigración, la política económica y la de seguridad nacional, la salud pública o las relaciones internacionales de España'.
En consecuencia, la vaguedad de la resolución recurrida, impide a esta Sala, tal y como le ocurrió al solicitante del visado, ahora recurrente, conocer las razones y circunstancias en que se fundaba la resolución administrativa recurrida.
Lo expuesto adquiere especial relevancia al advertirse que mediante resolución de 30 de septiembre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Girona, se acordó conceder a don Hermenegildo autorización de residencia temporal por un año, cuya eficacia quedó supeditada a la expedición del visado y su efectiva entrada en territorio español.
Por lo que respecta a las alegaciones de la Abogacía del Estado, tendentes a justificar la denegación del visado, debe señalarse que no se corresponden con el contenido de la resolución recurrida, en la que ninguna mención se hace a las circunstancias expuestas en el escrito de contestación a la demanda.
Por todo ello, apreciado en el acto administrativo recurrido el vicio formal de falta de motivación, causante de indefensión a la recurrente, previsto en el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, procede la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, acordándose la anulación de la resolución denegatoria recurrida y la retroacción del procedimiento hasta el momento en que fue dictada para que se resuelva sobre la solicitud de visado de forma debidamente motivada.
No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €), más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
Fallo
Se condena al pago de las costas causadas en el presente recurso a la Administración demandada con la limitación que respecto de su cuantía se ha realizado en el último fundamento de derecho.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0041-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Arturo Fernández García
