Sentencia Administrativo Nº 1386/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 793/2008 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00305/2004

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000329 /2004

En OVIEDO, a veinte de septiembre d e dos mil cuatro. La Sección Sexta de la Audiencia

Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodriguez Vigil Rubio y Dª Nuria Zamora Pérez, Magistradas; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 305

En el Rollo de apelación núm. 329/04, dimanante de los autos de juicio civil verbal, que con el número 312/03 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Castropol, siendo apelante DOÑA María Luisa , y DON Alejandro , demandados en Primera Instancia, representados por la Procuradora SRA. ALVARE Z ALONSO, asistido s por el Letrado DON LUIS PEREZ IGLESIAS y como parte apelada DOÑA Flor , demandante, representada por la Procuradora SRA. ALVAREZ ARENAS, asistido/a por el Let rado DON MANUEL GARCIA PASARON ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D on José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El J uzgado de Primera Instancia de Castropol dictó sentencia en fecha 31-3-04 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que debo estimar y estimo, en su integridad, la demanda interpuesta por Doña Flor , contra Doña María Luisa y Don Alejandro , y, en su virtud, 1) Condeno a estos dos últimos a constituir, con carácter forzoso, sobre el extremo Este de su FINCA000 ", en la inmediata colindancia con la pared de la bodega del Sr. Serafin , una servi dumbre de paso consistente en un pasillo, a lo largo de dicha pared, desde el camino público hasta la cancilla o puerta que permite el acceso a la propiedad llamada " DIRECCION000 ", de la actora, cancilla ubicada en el lindero Oeste de esta finca, con una anchura de 1,20 metros. 2) La servidumbre, con forma de pasillo o franja, tendrá la indicada anchura, en línea recta, no tendr á naturaleza permanente y se limitará a lo preciso para el cultivo del huerto y extracción de sus frutos o cosechas, con las características señaladas en el fundamento jurídico cuarto, ocupando una superficie aproximada de unos ocho metros cuadrados. 3) Condeno a los demandados a estar y pasar por las declaraciones anteriores y a retirar o demoler la pared de piedra y cemento recientemente construida en el muro de cierre de la fin ca, que impide el paso a la de la actora, así como el cierre de bloque y alambrada pegante a la pared Don. Serafin que impide el acceso a la puerta a cancilla del huerto de la demandante. 4) La parte actora deber á abonar a los demandados la indemnización de mil euros, en concepto de perjuicios derivados del gravamen descrito en los ordinales precedentes . 5) Impongo a los demandados las costas de este juicio. Llévese el original al Protocolo de Sentencias dejando testimonio bastante en las actuaciones."

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dió el preceptivo traslado a las demas partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalandose para deliberación, votación y fallo el día 16-9- 04.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda en ejercicio de una acción constitutiva de servidumbre legal de paso forzoso sobre la finca de los demandados, al considerar que la finca de la actora, doña Flor , quedaba enclavada por no tener salida a camino público. Previa a dicha estimación, rechazó las excepciones de cosa juzgada material y falta de litisconsorcio pasivo necesario, que por constituir motivos del presente recurso este Tribunal de apelación procederá a su nuevo examen seguidamente.

SEGUNDO.- No puede prosperar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario cuando el paso que se solicita únicamente afecta a quien fue demandado, ya que todo él discurre sobre su finca y no existe posibilidad real de establecerlo sobre otras pertenecientes a terceros, pues tal posibilidad no deja de ser, en este caso, una cuestión puramente teórica, en cuanto carente de justificación racional en los informes periciales aportados, incluso el adjuntado por la parte demandada, pues si bien éste admite otros posibles pasos, es notoria su improcedencia, ya por la mayor distancia que requerirían y, por ello, mayor superficie que se vería afectada por la servidumbre, ya porque habrían de ejecutarse por el interior de las edificaciones existentes al borde del camino público, circunstancias ambas que los convierte en puramente teóricos, como quedó dicho. Si, por lo tanto, el único paso posible en la realidad es el que podría constituirse forzosamente sobre la finca del matrimonio demandado, al tratarse del menor gravamen posible sobre el predio sirviente, tal y como así lo dispone el art. 565 del Código Civil, forzando a descartar necesariamente cualquier otro paso alternativo, es claro que únicamente debe ser demandado quien resulte titular de la finca susceptible de ser el único predio capaz en la realidad de soportar la constitución de la servidumbre forzosa o legal de paso. La Jurisprudencia así lo viene admitiendo de forma reiterada (Sts. 11-11-88, 22-10-2003, entre otras).

TERCERO.- En cuanto a la excepción de cosa juzgada material, es cierto que el art. 222 de la LEC (recogiendo los mismos requisitos que con anterioridad reflejaba el art. 1.252 del CC) exige, para su existencia, la concurrencia de las tres identidades de personas, cosas y acciones o causas de pedir. Si se compara el presente procedimiento con el anterior juicio verbal (al margen el también interdictal de tutela sumaria de la posesión, que no produce cosa juzgada según el art. 447.2 de dicha Ley), es claro que mientras que en este último se ejercitó una acción confesoria de servidumbre, como lo reconocieron expresamente tanto las sentencias de primera como de segunda instancia, es decir, una pretensión tendente a obtener una declaración de reconocimiento de la realidad de una servidumbre de paso ya existente sobre la finca de la entonces actora (demandada en el presente), en éste por el contrario se ejercita una acción constitutiva de una servidumbre forzosa o legal de paso, es decir, que en donde antes no existía servidumbre, debe establecerse ahora con carácter forzoso por el hecho de estar enclavada la finca para la que se solicita dicha constitución. Por lo tanto, aunque exista identidad de personas y cosas, las acciones o las causas de pedir son divergentes, por lo que lo resuelto en aquel pleito no afectaría en principio al presente.

Lo dicho, sin embargo, no agota la cuestión, como reconoce el propio escrito de interposición del presente recurso, porque en estos momentos y a la vista de lo que disponen los arts. 222.2, pfo. 2º, y 400 LEC, dentro del concepto de la cosa juzgada material deben comprenderse tanto los hechos y fundamentos jurídicos expresamente alegados y resueltos en la sentencia del proceso anterior, como aquellos que, aún no invocados expresamente, pudieron y debieron serlo por existir y ser conocidos en aquel momento. Así lo dispone el primero de dichos preceptos cuando establece con claridad que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen"; por lo que sólo los hechos nuevos o de nueva noticia y los fundamentos o títulos jurídicos ignorados por nuevos o inexistentes al tiempo del proceso quedan fuera de los efectos de la cosa juzgada, al no poderse extender ésta a dicho ámbito o contenido, en cuanto difícilmente podían haber sido discutidos en tal momento. Lo que, por otro lado, se confirma con igual claridad en el segundo de dichos preceptos (el art. 400 de dicha Ley), cuando en su apartado 1 exige imperativamente aducir en la demanda o reconvención cuantos hechos o fundamentos o títulos jurídicos que puedan invocarse en tal momento, "sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior", con la única excepción de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia y sólo cuando la Ley permita aducirlos en momentos posteriores a la demanda o contestación; añadiendo el apartado 2 de este precepto que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada , los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste ". En definitiva, que los efectos propios de la cosa juzgada se extienden o aplican igualmente a los derivados de la preclusión procesal de acciones o pretensiones.

De esta forma, la cosa juzgada tiene o puede tener frecuentemente un objeto de mayor amplitud que el objeto "explicitado", al comprender además a aquello que en el proceso no ha sido planteado: Hechos y fundamentos jurídicos que pudieron ponerse en tela de juicio, pero no se pusieron. No se trata, por tanto, de hechos o fundamentos genuinamente nuevos, es decir, surgidos tras la última oportunidad procesal de hacerlos valer, ya que respecto de éstos es claro que la regla de la preclusión no produce sus efectos, como así se deduce igualmente de dichos dos preceptos.

En el presente caso no puede caber duda alguna de que el nuevo fundamento jurídico o causa de pedir ahora invocado en el presente procedimiento pudo y sin duda alguna debió alegarse en aquel otro juicio verbal anterior, mucho más cuando fue la hoy actora la que como demandada reconvino pidiendo solamente el reconocimiento de la existencia de una servidumbre, omitiendo la pretensión, incluso hipotéticamente articulada con carácter subsidiario, de la acción constitutiva del paso forzoso para el supuesto de que aquélla otra le fuere desestimada, como así ocurrió. Por ello, al no tener cabida en el presente caso la excepción relativa a los hechos y fundamentos jurídicos nuevos o de nueva noticia, toda vez que siguen siendo los mismos que en aquella anterior ocasión, el principio debe desplegar los efectos generales que le son propios y que aparecen justificados en el Apartado VIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando afirma que se parte de dos criterios inspiradores en esta cuestión del objeto del proceso: "por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo". Añadiendo seguidamente que: "con estos criterios, que han de armonizarse con la plenitud de garantías procesales, la presente Ley, entre otras disposiciones, establece una regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos, ya conocida en nuestro Derecho y en otros ordenamientos jurídicos" (así ya lo había declarado la St. TS de fecha 28-2-91, entre otras). En definitiva, que con pleno respeto a las garantías procesales, cuya aplicación práctica se desenvuelve en último término en el principio constitucional de tutela judicial efectiva, no pueden las partes reiterar procesos que "razonablemente" puedan zanjarse en uno sólo. Racionabilidad que la Sala estima que concurre en el presente caso, teniendo en cuenta que frente a la acción negatoria de servidumbre de paso, que ejercitaba la parte actora (hoy demandada), la reconvención de la entonces parte demandada (aquí actora) no sólo debió comprender, como efectivamente hizo, el posible reconocimiento judicial de que la servidumbre ya existía por haber sido previamente constituida, sino además que dicho gravamen fuera constituido forzosamente por imperio de la ley para el caso de no admitirse la anterior pretensión. Lo que obliga a declararlo así y desestimar la actual demanda.

CUARTO.- No obstante y con el fin de no dejar sin respuesta al tema litigioso en cuanto al fondo, aunque ello ya no fuera necesario ante lo declarado anteriormente, también la demanda debería ser desestimada y ello por no poderse considerar que la finca, para la que se pide la constitución de la servidumbre de paso, esté enclavada y por ello sin salida a camino público. El argumento decisivo lo aporta la propia literalidad de la inscripción registral de dicha finca, que se describe literalmente así: "Rústica, en el concejo de Castropol, parroquia de Seares, lugar de Villavedelle, donde llaman DIRECCION000 , terreno a huerta de ciento cuatro metros y edificación de treinta y cinco metros y ochenta y cuatro decímetros. Linda ... Sur, en línea de cuatro metros y setenta y seis centímetros, con camino público..." Descripción del referido lindero que refleja lo que la propia actora consignó en la escritura de adjudicación parcial de herencia de 15 de diciembre de 1.994.

Si según la propia actora la finca delimita por el viento Sur con camino público, difícilmente puede decirse que esté enclavada, es decir, sin salida a una vía pública. Todo su razonamiento se fundamenta en considerar que la parte dedicada a huerto es distinta o constituye una finca independiente de la igual parte que soporta la edificación, lo que desde luego no se apoya en fundamento real ni jurídico alguno, porque la conocida como DIRECCION000 " constituye una unidad física y registral, como se deduce de la propia inscripción, aunque una parte pueda estar dedicada a huerta y otra a edificación. Si la finca tiene salida a camino público, con el que linda por el Sur en una distancia considerable, es decir, suficiente para permitir un acceso holgado (35,84 ms.), no puede afirmarse que esté enclavada, aunque el antecesor de la actora en la titularidad de la finca hubiera construido una bodega en donde posteriormente la misma actora y su esposo erigieron una nueva edificación dedicada a vivienda y a garaje en su planta baja. La finca sigue siendo única y su acceso a camino público permanece inalterable.

Aún admitiendo a efectos meramente polémicos dicho enclavamiento (que este Tribunal no acepta, como se razonó), éste fue provocado voluntariamente por la citada y antes por quien la precedió en la titularidad de la finca, en cuya conducta se subroga evidentemente la hoy propietaria, al construir en la parte que linda con el camino público sin facilitar ningún tipo de acceso desde la parte dedicada a huerto. También la misma Jurisprudencia declaró que el enclavamiento no puede ser intencional o provocado por el propietario del fundo (Sts. 6-1 y 15-2-58, 16-5-2001, entre otras). Y todo ello sin tener en cuenta que la finca de la actora forma en estos momentos una unidad predial, sin solución de continuidad como ella misma reconoció en su interrogatorio, con la finca de su esposo, lindante por el Este e igualmente con salida directa a camino público, lo que vendría a hacer totalmente innecesario el nuevo paso que se pretende y por ello, conforme al art. 568 CC cesaría en todo caso la posibilidad de constituir la servidumbre.

El hecho evidente de la falta de enclavamiento lo viene a reconocer la propia sentencia de primera instancia sin reparo alguno, hasta el punto que admite que el paso no sólo lo tiene por la edificación (garaje) sita en la propia finca, sino también a través de la finca de su propio esposo. Sin embargo, impone la servidumbre de forma forzosa porque "no parece de recibo imponer costosas obras en un edificio para crear una vía de tránsito que habrá de ser utilizada, portando aperos de labranza, frutos, estiércol, etc., con el fin de acceder a un huerto y permitir su correcto cultivo y recolección. La desproporción en las obras que serían precisas y el daño que se causaría a las edificaciones ... contrasta con la mucho menos perjudicial tarea de reabrir el acceso que se cerró, constituyendo la servidumbre en el lugar solicitado". Con lo que invierte la exigencia legal (art. 565) del menor perjuicio, que el Código refiere al predio sirviente, atribuyéndosela al dominante, siendo así que, como limitación al dominio que es la servidumbre, sólo puede imponerse sobre un predio ajeno cuando el paso no puede hacerse a través de la propia finca a cuyo favor se pide el gravamen, por muy costosas que sean las obras a realizar por parte del dueño de ésta para obtener un acceso que realmente puede conseguir por su misma propiedad, en cuanto ésta delimita directamente con camino público, como es el caso y así reconoce incluso la citada sentencia, aunque no eleve tal reconocimiento a sus verdaderas consecuencias jurídicas.

QUINTO.- Por todo ello procede estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida, desestimando la demanda e imponiendo a la actora el pago de las costas causadas en la primera instancia, tal y como lo ordena el art. 394.1 de la LEC. Sin imposición respecto de las del presente recurso, dada su estimación, según lo dispone el art. 398.2 de dicha Ley.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por los demandados doña María Luisa y su esposo don Alejandro frente a la sentencia dictada en autos de juicio verbal civil, que con el núm. 312/03 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Castropol, cuya sentencia se revoca íntegramente.

En su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta contra dichos demandados por la actora doña Flor , a la que se le impone el pago de las costas causadas en la primera instancia. Sin imposición respecto de las del presente recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.