Sentencia Administrativo Nº 1435/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 630/2004 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 01435/2008

Recurso núm.630/2005

Ponente Sra. María del Mar Fernández Romo

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA

S E N T E N C I A núm. 1435

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª. Mª Teresa Delgado Velasco

Dª. Cristina Cadenas Cortina

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

Dª. María del Mar Fernández Romo

En la villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil ocho.

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 630/04, interpuesto por el Procurador Sra. González García, que actúa en nombre y representación de D. Luis Pablo , contra la Resolución del Ministerio del Interior, Dirección General de la Guardia Civil de fecha de 8 de Abril de 2005 que deniega petición de acumulación al crédito de ese año el permiso ordinario no disfrutado durante los años 2001, 2002 y 2003; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se declárese nulo el acto recurrido, y se dicte resolución por la que se acuerde compensar los períodos de permiso vacacional no disfrutados por el recurrente en el vigente período anual, y subsidiariamente le sean compensados económicamente.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se afirmase el acto recurrido en todos sus extremos.

TERCERO.- Se confiere traslado a las partes para la presentación de sus escritos de conclusiones, obrantes en autos en las fechas de su razón, los que se declaran pendientes de señalamiento para votación y Fallo cuando por turno le correspondiera, lo que acaece la audiencia del día ocho de Julio de dos mil ocho , teniendo así lugar.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. María del Mar Fernández Romo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Son antecedentes de interés en este proceso, a la vista de los datos que obran en autos y en el expediente a los mismos incorporado, los siguientes:

1) Mediante STS de fecha de 20 de Octubre de 2003 se estima parcialmente por su Sala Quinta de lo Militar recurso contencioso disciplinario militar interpuesto por el interesado contra sanción de separación de servicio impuesta en expediente gubernativo, acordando revocarse la misma y anulándose la sanción de separación del servicio, imponiéndose en su lugar la suspensión de empleo durante nueve meses.

2) Como consecuencia de dicho Fallo, el ahora recurrente no había disfrutado de permiso ordinario de vacaciones durante los años 2001 a 2003 ni había sido compensado económicamente, siendo así que solicita a la Dirección General de la Guardia civil, en concreto, al Servicio de Retribuciones, que le fueran acumulados dichos períodos en el año 2004 o que le fueran compensados económicamente, lo que fue desestimado por resolución de 12 de Enero de 2005, contra la que vino a interponer recurso de alzada, el que fue desestimado por la resolución que constituye el objeto del presente recurso, de 8 de Abril de 2005.

SEGUNDO.- Acude así el recurrente en defensa de su tesis al contenido de la Orden General del Cuerpo número 39, de 19 de Junio de 1984, reguladora de la clasificación, concesión y regulación de permisos al Personal de Cuerpo, la que define el permiso como la autorización individual concedida a aquel para eximirle del servicio propio de su destino, durante los períodos y en las condiciones que se señalan, y los permisos cualesquiera que sea su carácter, pueden ser disfrutados por todo el personal perteneciente o destinado en la Guardia Civil. De esta forma, a su juicio, no se puede relacionar directamente el derecho a disfrutar del permiso ordinario, con la prestación del servicio propio del Cuerpo, pues como señala dicha norma, los permisos pueden ser disfrutados por todo el personal perteneciente o destinado en la Guardia Civil, y en el período que se solicita, el interesado pertenecía a dicho Cuerpo, aunque su situación Administrativa era la de separación del servicio, sanción que luego fue sustituida por la suspensión de empleo. Desde otra perspectiva, las limitaciones generales contenidas en la citada Orden para poder disfrutar un permiso ordinario, no recogen la situación del recurrente como un impedimento para poder disfrutar del permiso ordinario, siendo así, como bien reconoce la resolución recurrida, que la acumulación del permiso ordinario es un derecho legítimo reconocido cuando es la Administración la que cercena el ejercicio de su disfrute, que es lo sucedido en este caso, en el que el no disfrute del permiso ordinario no le ha sido imputable, ya que el hecho de no haber podido disfrutarlo en el tiempo de situación de separación del servicio, es una necesidad del servicio, valorando así el concepto jurídico indeterminado "necesidades del servicio", de forma que sí hubo necesidades del servicio habilitantes para su compensación por su no disfrute.

TERCERO.- Pues bien, como conoce el recurrente, la sanción de suspensión de empleo, que se regula en el artículo 16 de la LO 11/1991 , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, establece que dicha sanción implica la privación de las funciones propias de dicho empleo, además de la inmovilización de éste. Circular de 21 de Diciembre de 1988 establece en su apartado 6ª que en la situación de suspenso de empleo se percibirán el ochenta por ciento de las retribuciones básicas y por entero las indemnizaciones y pensiones que pudieran corresponderle. La Orden General número 39, de 19 de Junio de 1984, contempla la clasificación y concesión de los permisos al personal del Cuerpo.

CUARTO.- Dicha normativa, junto con la citada por la Administración en sus resoluciones, sea de aplicación para resolver sobre las cuestiones propuestas por el actor, en concreto sobre la acumulación de los permisos salvo en el caso no poder disfrutar de dicho permiso por necesidades del servicio, concepto que, como bien dice la parte demanda, es uno jurídico indeterminado, cuyo contenido se desenvuelve en el ámbito organizativo, apreciando en cada caso concreto las circunstancias, siendo además que para la acumulación se requiere informe del mando que aprecie tales necesidades del servicio.

En el caso que nos ocupa no puede estimarse que no haya sido el propio interesado el que se colocó en aquella situación primigenia de separación del servicio, luego modificada por la de suspensión de empleo, siendo que la modificación de aquella situación se produce a lo largo de un lapso de tiempo que engloba los citados años 2001 a 2003, teniendo en cuenta el citado recurso Contencioso Disciplinar Militar que hubo interpuesto el ahora recurrente, hasta que recae Sentencia de aquella Sala Quinta con fecha de 20 de Octubre de dos mil tres . No puede entenderse así que esa situación fuera una necesidad del servicio, ni que el interesado, previo a la solicitud de acumulación, solicitara informe del mando, por la razón de que en tal período el interesado se hallaba suspenso de empleo, y no se encontraba en situación de "servicio" en modo alguno. Es palmario que la situación vacacional es inherente al desempeño del efectivo trabajo, como derecho al descanso retribuido por el tiempo trabajado, situación que no se da en el supuesto de suspensión de empleo. Lógicamente, la suspensión de funciones conlleva una pérdida retributiva, so pena de transformar una suspensión de empleo en vacaciones pagadas, al ser un periodo en el que no se desarrollan funciones, todo ello en el marco de un procedimiento disciplinario.

No procede así tampoco la estimación del petitum subsidiario de indemnización económica de días o períodos de permiso no disfrutados por idéntica argumentación que la anterior a la que debe añadirse que del citado espíritu del que se impregna el concepto vacacional como descanso retribuido, que no genera derecho alguno a abono económico en el caso de no ser disfrutadas a lo largo del año o en el período posterior en el que se pudieran acumular. Todo lo expuesto lleva a la desestimación del presente recurso.

QUINTO.- No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 131 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo número 630/04, interpuesto por el Procurador Sra. González García, que actúa en nombre y representación de D. Luis Pablo , contra la Resolución del Ministerio del Interior, Dirección General de la Guardia Civil de fecha de 8 de Abril de 2005 que deniega petición de acumulación al crédito de ese año el permiso ordinario no disfrutado durante los años 2001, 2002 y 2003, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.