Sentencia Administrativo Nº 162/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1346/2011 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001346/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0011460

SENTENCIA Nº 162/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a cinco de marzo de dos mil quince.

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente recurso contencioso-administrativo nº 1346/2011, promovido por doña Leonor en materia de reintegro de gastos de Muface- en el que han sido partes, la actora actuando en su propio nombre y derecho, y como demandada, la ADMINISTRACION DEL ESTADO, a través del Sr. Abogado del Estado, y la procuradora doña Eva Leonor Rovira en representación de DKV Seguros.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de la Secretaria General Técnica, del Ministerio de Política Territorial y Administración Publica de 17/10/11, que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a resolución de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado de 12/8/10, por la que se denegó su reclamación de reintegro de gastos por asistencia sanitaria.

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica, tras argumentar, se dicte sentencia por la que se declare 'a) La Aseguradora DKV corra con los gastos derivados del tratamiento seguido en el Instituto Valenciano de Infertilidad (IVI) de Alicante, que ascienden a 3006,30€, correspondientes a los servicios prestados y tratamientos médicos recibidos en la citada clínica y que se le de adeudan a día de hoy.

b) Se depuren las responsabilidades oportunas en el Hospital Internacional Medimar contra D. Carlos Francisco por ejercer de ginecólogo, emitiendo un diagnóstico y un tratamiento, sin tener la titulación de médico, y contra el Dr. Cornelio por firmar y autorizar un tratamiento a una paciente que no ha sido tratada por él (folio 39 deI Expediente Administrativo) '

El Abogado del Estado y DKV contestaron a la demanda donde tras alegar lo oportuno, terminaron suplicando el dictado de sentencia por la que se desestime el recurso.

TERCERO.-Se acordó el recibimiento del proceso a prueba, y tras su práctica se efectuaron conclusiones quedando los autos pendientes para votación y fallo, señalándose como fecha para ello el 3 de marzo de 2015, en que efectivamente se deliberó.

CUARTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada ALICIA MILLÁN HERRANDIS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente sostiene que tiene derecho a ser reintegrada de los gastos ocasionados por el tratamiento de reproducción asistida en el Instituto Valenciano de Fertilidad de Alicante, donde tuvo que acudir al denegarle injustificadamente la asistencia DKV. Pone de relieve las irregularidades en que a su juicio incurre el Hospital Medimar, así como que nunca fue visitada por ginecólogo y que el diagnostico lo emitió el farmacéutico de la Unidad de Reproducción asistida.

SEGUNDO.-Para una mejor comprensión de los términos del debate los antecedentes de los que debemos partir a la vista del expediente, prueba practicada, y manifestaciones de la recurrente son los siguientes.

En Septiembre de 2009, la actora fue diagnosticada de Fallo ovárico ocultoen el Instituto de Fertilidad y Ginecología Bernabeu de Alicante, indicándole el 16 de Diciembre el Dr. Imanol , perteneciente al citado centro, la realización de un tratamiento de Fecundación in Vitro.

El 15 de febrero de 2010, Don. Cornelio , ginecólogo del centro concertado de la Entidad, Centro Medimar de Alicante, emite el diagnóstico de Olígoovulaciónindica a la recurrente una Inseminación Artificial de Donante- folio 39- para la que solicitó autorización a DKV en escrito de 22 de febrero, requiriéndole la Entidad en escritos de 16 de marzo y 3 de marzo diversa documentación que habría aportado el 27 de febrero. Hemos de señalar que en el expediente remitido no constan sellos de entrada de las solicitudes de la actora ni tampoco hay constancia fehaciente de la fecha de las notificaciones que de los requerimientos y autorizaciones realiza DKV.

Según refiere la actora, recibió la autorización para la realización de la citada técnica el 23 de marzo, en escrito fechado por la Entidad el 3 de marzo, acudiendo al Hospital Internacional Medimar donde según su relato se negaron a sellarle las recetas del tratamiento prescrito, informándole el Farmacéutico del Centro, D. Carlos Francisco que el motivo de dicha denegación era no tener a esa fecha el hospital concertado el Servicio de Reproducción Asistida con la Entidad.

Ante esto, la actora el mismo día 23 de marzo comunica a Muface su intención de acudir al centro no concertado para Tratamiento de Reproducción Asistida en el Instituto Valenciano de Infertilidad (IVI) de Alicante.

TERCERO.-Nos referiremos en este fundamento a la normativa que resulta de aplicación a la asistencia sanitaria a dispensar a los mutualistas y sus beneficiarios por Muface, bien directamente o por Concierto.

El contenido del Concierto suscrito por MUFACE con las Entidades de Seguro de Asistencia Sanitaria para la prestación de asistencia sanitaria en territorio nacional a los mutualistas y demás beneficiarios de MUFACE, durante el año 2010, fue publicado por Resolución de la Dirección General de MUFACE de 15 de diciembre dé 2009, BOE de 29 de diciembre de 2009.

De conformidad con lo establecido en los artículos 17 del TRLSSFCE y 78 del RGNIA, cuando un beneficiario, por decisión propia o de sus familiares, utilice medios distintos, propios o concertados, de los de la Entidad a la, que se encuentra adscrito, deberá abonar, sin derecho a reintegro, los gastos que puedan ocasionarse, excepto en los casos de denegación injustificada de asistencia' y en los de 'asistencia urgente de carácter vital', contemplados en el citado artículo 78.1.b) la y r del RGMA, y desarrollados, respectivamente en las cláusulas 5 2 y 5.3 del Concierto, en cuyo caso el beneficiario podrá formular reclamación de reintegro de gastos que será acordado si de la oportuna información que se realice al efecto resultara la procedencia del mismo.

El punto 6 del Anexo 1 del Concierto aplicable contempla el diagnóstico y tratamiento de la esterilidad señalando que 'La Entidad viene obligada a asumir los gastos necesarios para obtener el diagnóstico de la esterilidad, el cual se extenderá, cuando proceda, a la pareja'.

Las técnicas de Reproducción Asistida serán a cargo de la Entidad cuando la mujer sobre la que se vaya a realizar la técnica sea beneficiaria de MUFACE La Entidad estará obligada a financiar todas las pruebas y actuaciones necesarias en las parejas de las mutualistas sometidas a técnicas de reproducción asistida en aquellas Comunidades Autónomas en las que exista acuerdo de correspondencia con MUFACE. La Entidad se compromete a difundir entre sus profesionales ginecólogos y responsables de unidades de reproducción asistida la Guía de Recomendaciones en Reproducción Humana Asistida', elaborada por MUFACE, a fin de promover y garantizar el desarrollo de una buena práctica clínica y un uso adecuado y racional de dicha prestación.

Estarán comprendidas todas las técnicas de fertilización implantadas en el territorio nacional con arreglo a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida que además cumplan con los criterios de cobertura de la prestación establecidos en la citada Guía.

Asimismo, será por cuenta de la Entidad la criopreservación del semen, ovocitos, tejido ovárico y preembriones congelados sobrantes, procedentes, de un ciclo de fertilización in vítro, en las condiciones que marca la Ley sobre técnicas de reproducción asistida, y durante el período de tiempo de criopreservación establecido en la Guía de Recomendaciones en Reproducción Humana Asistida.

En los casos de congelación de ovocitos y tejido ovárico con fines reproductivos en beneficiarias, deberá cumplirse con la normativa vigente reguladora de los requisitos para la realización de experiencias controladas, con fines reproductivos, de fecundación de ovocitos o tejido ovárico previamente congelados, relacionadas con las técnicas de reproducción humana asistida.

e) Las situaciones en las que se atenderá la cobertura de técnicas de Reproducción, Humana Asistida, conforme a los criterios de cobertura en Reproducción Humana Asistida, que se recogen en la aludida Guía de Recomendaciones, se contemplan en el punto 6.2 de Anexo 1 y serán las siguientes:

El tratamiento en parejas en las que exista un diagnóstico de esterilidad, primaria o secundaria, por factor femenino o masculino, que impida Conseguir una gestación o cuando exista indicación clínica de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1 y 12 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo , sobre técnicas de Reproducción Humana Asistida.

En mujeres en las que exista un diagnóstico de esterilidad por patología ginecológica que impida conseguir una gestación, con independencia de la existencia o no de pareja.

La existencia de hijos previos no será motivo de exclusión para la cobertura de estas ricas, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en este Anexo.

En cualquier caso los tratamientos de reproducción humana asistida, valorados los criterios técnicos establecidos por el grupo de expertos, estarán sujetos a límites en cuanto al número de ciclos y edad de la paciente, atendiendo a principios de eficiencia y seguridad para asegurar la mayor efectividad con el menor riesgo posible.

La cláusula 5.1 establece que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17 del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundida de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, y 78 del Reglamento General del Mutualismo Administrativo aprobado por Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, en relación con la cláusula 3.1 del presente Concierto cuando un beneficiario, por decisión propia o de sus familiares, utilice medios no concertados con la Entidad, deberá abonar, sin derecho a reintegro, los gastos que puedan ocasionarse excepto en los casos de denegación injustificada de asistencia y en los de asistencia urgente de carácter vital.

La cláusula 5.2.1 A) establece que se produce denegación injustificada de asistencia cuando el beneficiario solicite por escrito a la Entidad la prestación de una determinada asistencia sanitaria prescrita por un médico concertado por la Entidad y ésta no le ofrezca, también por escrito y antes de que concluya el quinto día hábil siguiente a la comunicación, la solución asistencial válida en el nivel que corresponda.

CUARTO.-No discutido el derecho de la actora a la prestación de un tratamiento de inseminación artificial, debemos pues dar respuesta a si hubo una denegación injustificada de asistencia por DKV.

La sala a la vista del expediente solo puede tener por acreditado que la primera autorización que expide DKV se comunica a la actora el 23 de marzo, aun cuando lleve fecha de 3 de marzo, y dicha autorización da respuesta a una solicitud que se formula bien el 22 o el 27 de febrero, por lo que desde la solicitud hasta la notificación de la autorización han trascurrido mas de cinco días hábiles al siguiente de su solicitud, ahora bien de esta circunstancia no podemos inferir que hubiera denegación injustificada de asistencia, pues la autorización se expide y la actora en la misma fecha y tal y como relata acude a la clínica Medimar.

La siguiente cuestión a la que debemos dar respuesta es si como mantiene la actora en esta fecha DKV y la clínica Medimar no tenían firmado Concierto para reproducción asistida.

Aplicando las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 LEC a la actora correspondía acreditar dicha falta de Concierto, en este punto solo contamos con sus manifestaciones. Frente a ello DKV sostiene que en febrero de 2010 existía concierto con Medimar y prueba de ello es que la actora inicio tratamiento como acredita con los documentos 1 y 2 acompañados a su escrito de contestación a la demanda en fecha 8/2/10. En este punto por tanto no podemos admitir lo sostenido por la recurrente sin ningún soporte probatorio.

En cuanto a lo manifestado por la actora de que fue atendida por farmacéutico, la sala constata a la vista del folio 39 del expediente que el profesional que realiza el diagnostico, prescribe tratamiento, y emite informe clínico para visado de medicamentos para tratamiento de reproducción asistida fue el ginecólogo Don Cornelio . Y ello sin perjuicio de las acciones civiles o penales que la recurrente pueda llevara a cabo.

Por lo razonado la demanda no puede prosperar, si bien y a la vista de las cuestiones de hecho suscitadas la sala considera que no procede efectuar declaración alguna en relación con las costas

En atención a lo expuesto.

Fallo

1º) desestimar el recurso promovido por doña Leonor contra la Resolución de la Secretaria General Técnica, del Ministerio de Política Territorial y Administración Publica de 17/10/11, que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a resolución de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado de 12/8/10, por la que se denegó su reclamación de reintegro de gastos por asistencia sanitaria.

Sin costas

No cabe interponer recurso de casación en los términos de lo dispuesto en el art. 86 y 96.4 de la LJCA .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.