Sentencia Administrativo Nº 164/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 238/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

En la ciudad de Valencia, a treinta de abril de 2014.

Vistos por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSE MARTINEZ ARENAS SANTOS

Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO

D. LAURA ALABAU MARTÍ

ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 164/14

En el recurso contencioso-administrativo número 238/2013interpuesto por D. Calixto ,representada por D. Ismael Rubio Pascual Procurador de los Tribunales y defendido por el Letrado D. José Romero Santiago

Es Administración demandada la Generalitat Valencianarepresentada y defendida por la Sra. Letrado de la Generalitat Valenciana D. Inmaculada Castelló Boluda.

Constituye el objeto del recurso la resolución presunta de la Dirección General de Personas con Discapacidad y Dependencia por la que se desestima la solicitud de fecha 12-2-13 en expediente NUM000 con el fin de que dictara resolución concretando el derecho a la prestación económica para cuidados en el entorno familiar desde la fecha día siguiente a la presentación de la solicitud con incremento del 15%.

Ha sido magistrado ponente la Sra. Dña. LAURA ALABAU MARTÍ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso contencioso-administrativo por la representación de D. Calixto , en fecha 10-5-13, acompañando poder de representación procesal y copia del escrito interpuesto en vía administrativa, admitiéndose a trámite mediante decreto de 26-6-13.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara Sentencia en la que estimando la demanda, se condene a la Administración demandada a dictar resolución en la que se concrete en derecho reconocido a la prestación económica acordada para cuidados en el entorno familiar por cuidador no profesional y abonar la misma con efectos económicos desde el día siguiente al de la fecha de la solicitud incluido el incremento del 15% solicitado, así como que el Convenio Especial de cuidadores no profesionales surta efectos desde el día siguiente a la presentación de la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia.

TERCERO.- El letrado de la Generalidad contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma en base a los hechos y razonamientos que obran en su escrito.

No se recibió el proceso a prueba, pero se tuvo por unida la documental aportada a los autos y el expediente y se emplazó a los litigantes para que evacuaran el trámite previsto en el art. 64 de la Ley Reguladora , cumplido el cual quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 30 de abril de 2.014, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del recurso desestimación presunta por la Dirección General de Personas con Discapacidad y Dependencia respecto a la solicitud de fecha 12-2-12 en expediente NUM000 con el fin de que dictara resolución en la que se concrete en derecho reconocido a la prestación económica acordada para cuidados en el entorno familiar por cuidador no profesional y abonar la misma con efectos económicos desde el día siguiente al de la fecha de la solicitud incluido el incremento del 15% solicitado, así como que el Convenio Especial de cuidadores no profesionales surta efectos desde el día siguiente a la presentación de la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia.

Sostiene la actora que mediante resolución de 25 de noviembre de 2010 se reconoció al recurrente situación de dependencia grado 2 nivel I, y mediante resolución de 25 de septiembre de 2013 se aprobó el Programa de Atención Individualizada con efectos económicos desde 25 de noviembre de 2010, habiendo interpuesto recurso de alzada en fecha 25-9-13 sin que se haya resuelto.

Entre los hechos menciona también un recurso de alzada interpuesto en 23-4-12 contra la falta de resolución expresa del Programa de Atención Individualizada, habiendo interpuesto recurso contencioso-administrativo en fecha 10-5-13.

Interesa el reconocimiento de prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidador no profesional, su madre, retroactividad de la prestación desde el día siguiente a la solicitud de ayuda, y aplicación del incremento del 15% en el importe de la prestación económica, así como que el Convenio Especial de cuidadores no profesionales surta efectos desde el día siguiente a la presentación de la solicitud.

Cita la parte en sus fundamentos el art 10.4 del Decreto 171/07 del Consell , 28 de la Ley 39/06 de 14 de diciembre , en cuanto a los efectos económicos de la prestación reconocida, así como Jurisprudencia en torno a la retroactividad de las prestaciones, el art. 7.3 de la Ley 39/06 de 14 de diciembre , de promoción de la autonomía personal en cuanto al incremento del 15%, así como los mismos efectos retroactivos del Convenio Especial de cuidadores no profesionales conforme al art. 28.1 de la Orden TAS/2632/2007de 7 de septiembre, por la que se modificala Orden TAS/2865/2003.

Por la Administración demandada se opuso al considerar que habiéndose dictado resolución de reconocimiento de situación de dependencia grado 2 nivel I, en fecha 25-11-10, no consta interpuesto recurso, por lo que devino firme. Con fecha 30-3-12 la actora solicitó se resolviera el Programa de Atención Individualizada, en 25-4-12 interpuso recurso de alzada. En fecha 11-5-12 por los Servicios Sociales municipales se elaboró propuesta de resolución consensuada en servicios por cuidador no profesional, estableciendo una prestación de 300.9 euros.

Indica la demandada que tal propuesta no constituye la propuesta de resolución, sino al Área de coordinación de la Consellería de Bienestar Social, oponiéndose a que dé lugar a lo pretendido, así como a la improcedencia de la retroacción interesada ante la falta de resolución del Programa de Atención Individualizada, oponiéndose al incremento del 15%, al encontrarse la Orden 21/12 de 25 de octubre, derogada por RDL 20/2012, así como a la retroactividad del Convenio Especial, en base a la modificación operada por DA 8ª de RDL 20/12 en la Orden 21/12, terminando por interesar se desestime el recurso.

SEGUNDO.Son relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes preceptos:

Los arts. 28 y 29 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia en cuanto prevén respectivamente, el procedimiento por el que se resuelve el reconocimiento de situación de dependencia, y por otra parte el establecimiento de un programa individual de atención en el que se determinarán las modalidades de intervención más adecuadas a sus necesidades.

El Decreto 171/2007, de 28 de septiembre, del Consell, por el que establece el procedimiento para reconocer el derecho a las prestaciones del sistema valenciano para las personas dependientes, en particular en sus arts. 8 , iniciación y requisitos de la solicitud, 9 instrucción comprendiendo informe social de los Servicios Sociales municipales, y dictamen técnico de la Comisión; finalmente art. 10 resolución expresa de la Secretaría Autonómica de Bienestar Social sobre el reconocimiento de la situación de dependencia, con los servicios o prestaciones que correspondan al solicitante según el grado y nivel de dependencia reconocido, que deberá resolverse en el plazo máximo de de seis meses, computándose a partir de la fecha de la recepción de la solicitud. El reconocimiento se entenderá producido a partir del día siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación; no obstante, si la persona beneficiaria no estuviera recibiendo ningún servicio de los previstos en el catálogo en el momento de la solicitud, la fecha de efectos será aquella en la que comience a prestarse el servicio.

La Orden de 5 de diciembre de 2007, de la Conselleria de Bienestar Social que regula el Procedimiento de Aprobación del Programa Individual de Atención, arts. 4 y 5, en cuanto establecen su iniciación de oficio, recaída resolución de reconocimiento de situación de dependencia, la propuesta de Programa Individual de Atención correspondiente a los Servicios Sociales municipales, el plazo de tres meses para su dictado, y en particular:

En todos los casos que se reconozca el derecho a una prestación económica se indicará la cuantía efectiva de la misma, expresando el porcentaje de reducción sobre la cuantía máxima establecida aplicable en función de la capacidad económica de la persona beneficiaria y el resto de factores de cálculo en función de la intensidad del servicio a percibir. También se especificará el importe de las cantidades que, en concepto de atrasos, haya que abonar al interesado en función de la efectividad económica fijada.

Y la Orden de 5 de diciembre de 2007, de la Conselleria de Bienestar Social por la que se regula los requisitos y condiciones de acceso a las ayudas económicas del programa de atención a las personas y a sus familias en el marco del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunitat Valenciana.

El art. 7.3 de la Ley 39/06 de 14 de diciembre , de promoción de la autonomía personal en cuanto al incremento del 15%, así como los mismos efectos retroactivos del Convenio Especial de cuidadores no profesionales conforme al art. 28.1 de la Orden TAS/2632/2007de 7 de septiembre, por la que se modifica la Orden TAS/2865/2003.

Examinado el expediente, por el recurrente se formula solicitud de reconocimiento de situación de dependencia en fecha 15 de abril de 2010, folio 1 expediente; resolviéndose expresamente la solicitud en fecha 25 de noviembre de 2010, folios 26 y ss, con grado 2 y nivel I, acordando incoar de oficio expediente para aprobación del Programa de Atención Individualizada. En fecha 27-3-12 se presentó escrito interesando resolución expresa de Programa de Atención Individualizada, folio 30, también en fecha 12-4-12, folio 32, acuse de recibo queja, folio 33, recurso de alzada ante inactividad en fecha 24-4-12, folio 34, constando a los folios 36 y ss propuesta de Programa de Atención Individualizada por los Servicios Sociales municipales, de fecha 11-5-12. Consta propuesta prestación consistente en prestación económica por cuidador no profesional, 300.9 euros, con el consentimiento del recurrente, cuya firma obra estampada al folio 38.

TERCERO.En primer lugar conviene precisar el objeto de la litis, debiendo ser integrado conforme a las reglas procesales que disciplinan el trámite del recurso contencioso-administrativo frente a la actividad/inactividad (como en este caso) administrativa.

Examinada la demanda, la misma incurre en alguna errata que no ha sido subsanada en trámite de conclusiones a la vista de la contestación y que no obstante conviene precisar a la hora de precisar el objeto del debate.

Manifiesta en el antecedente introductorio de su demanda que había sido aprobado el Programa de Atención Individualizada mediante resolución de 25-9-13, reconociendo fecha de efectos de 25-11-10, resolución contra la que dice haber interpuesto recurso de alzada.

Pues bien, ni consta al expediente tal resolución, ni la menciona la parte demandada, ni se acompaña entre la documental aportada por la actora de modo que, de ser cierto y no tratarse de una errata, puesto que la actora no ha interesado -ya que se trataría de resolución expresa posterior a la interposición del recurso- ampliación del recurso a la misma, conforme al art. 36 LRJCA , hemos de circunscribirnos al objeto del mismo, que lo es la desestimación presunta de resolución de Programa de Atención Individualizada.

CUARTO.Se opone por la parte demandada la improcedencia del recurso fundada en la aplicabilidad de las disposiciones derivadas del RDL 20/2012, en cuanto establece como fecha de efectos económicos de las prestaciones, la de resolución de Programa de Atención Individualizada, que aún no ha tenido lugar, así como la improcedencia del incremento nivel adicional de protección del 15% conforme al art. 7.3 Ley 39/2006, al no haberse reconocido la prestación económica debiendo recogerse en el Programa de Atención Individualizada, así como la improcedencia de Convenio con la Seguridad Social por el mismo motivo, al no acompañar el recurrente la resolución que dice recaída, de aprobación del Programa de Atención Individualizada.

Respecto de la pretensión principal, de reconocimiento de prestación consistente en prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidador no profesional, qué duda cabe como tiene resuelto esta Sala mediante reciente sentencia del Pleno de 15 de abril de 2014, nº 153/14 recaida en recurso 320/2013 , la falta de resolución expresa que apruebe un concreto Programa Individual de Atención no impide considerar que el solicitante sea acreedor al reconocimiento de un derecho, reconocimiento cuyos efectos se retrotraigan a una determinada fecha y por tanto, hayan ingresado en su patrimonio desde dicha fecha. En este sentido cabe reproducir parcialmente el Fundamento Jurídico octavo de dicha sentencia:

' OCTAVO.-La solución a la que llegan la mayoría de los magistrados del Tribunal - que es contraria a la solicitud de invalidez que pide Doña Montserrat - cuenta, a su vez, con estos asientos justificativos.

1.-'... y el derecho a las prestaciones o servicios se entenderá producido a partir del día siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud'( artículo 10.4, Decreto 171/2007, de 28 septiembre ).

De este enunciado normativo se deriva, con total simpleza (y seguridad), que la persona que se encuentra en 'situación de dependencia' ostenta el derecho a que las prestaciones/servicios que, y con posterioridad a la declaración administrativa de la dependencia tiene necesariamente que establecer la Conselleria de Bienestar Social, inicien su época temporal de efectos no cuando se realice esa declaración administrativa sino cuando se presentó la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia (en los autos 320/2013, esa solicitud es de 23 julio 2007, folio 1 del expediente administrativo).

Los términos normativos aplicables son certeros y así lo viene declarando, de forma reiterada, este Tribunal Superior de Justicia.

Ejemplificativo del posicionamiento jurídico que sigue éste es una STSJCV, 5ª, de 17 febrero 2014, recurso 606/2011 :

'... 2.- '... con efectos retroactivos (...) desde el 15 de mayo de 2007'(suplico, escrito de demanda).

a.- Esta temática litigiosa - para el supuesto de que la parte recurrente haya demostrado, tal como sucede en el marco del proceso 606/2011, el fiel cumplimiento de la exigencia legal de que en el momento de la petición estuviese ya recibiendo alguno de los servicios previstos en el catálogo ( artículo 10.4, Decreto 171/2007, de 28 septiembre ) - ha sido resuelta por el tribunal en el ámbito de la STSJCV, 5ª, 120/2010, de 2 de marzo .

La Sala ha entendido, con la defensa en juicio del Sr. Laureano , que contraría el ordenamiento jurídico aplicable la declaración vigente en la parte dispositiva del acuerdo de 28 mayo 2010 en lo que hace al momento temporal de efectos de la 'aprobación del Programa Individual de Atención':

'... Esta prestación económica tendrá efectos desde la fecha de la presente resolución'.

Para nosotros, esa fecha no puede ser otra que la de formulación de la solicitud cuando - tal como sucede en el litigio, como hemos comprobado en el apartado 1º de los que contiene este Fundamento de Derecho -, el recurrente demuestre la veraz inclusión de su solicitud en el espectro normativo del artículo 10.4 Decreto 171/2007 .

b.-Las declaraciones básicas que contiene esta resolución judicial son las siguientes:

'... Ante todo es necesario precisar que la cuestión planteada tanto en vía administrativa como en esta Jurisdiccional estriba en determinar la fecha inicial de los efectos económicos de la prestación derivada de la situación de dependencia, solución que, como la propia Administración autora de la resolución desestimatoria del recurso de alzada reconoce, viene vinculada exclusivamente a la prestación de los servicios que la normativa reguladora de la materia establece; ello es una necesaria consecuencia de lo dispuesto en la Ley 39/2006, en elDecreto 171/2007 y en la Orden de la Conselleria de Bienestar Social de 5 de diciembre de 2007; así, en la disposición final primera de dicha Ley se dispone: '...2. El reconocimiento del derecho contenido en las resoluciones de las administraciones públicas competentes generará el derecho de acceso a los servicios y prestaciones correspondientes, previstos en los artículos 17 a 25 de esta Ley , a partir del inicio de su año de implantación de acuerdo con el calendario del apartado 1 de esta disposición o desde el momento de su solicitud de reconocimiento por el interesado, si ésta es posterior a esa fecha...'; en el artículo 14.4 del Decreto 171/2007 se establece que 'El reconocimiento de la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones o servicios se entenderá producido a partir del día siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación; no obstante, si la persona beneficiaria no estuviera recibiendo ningún servicio de los previstos en el catálogo en el momento de la solicitud, la fecha de efectos será aquella en la que comience a prestarse el servicio';y en igual sentido se pronuncia el artículo 21.2 de la Orden de 5/12/2007, que es del siguiente tenor: 'Las prestaciones económicas reconocidas se harán efectivas a partir del inicio de su año de implantación, de acuerdo con el calendario del apartado 1 de la disposición final primera de la Ley 39/2006 , de 14 de diciembre, o desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la persona interesada, si ésta es posterior al citado inicio. No obstante si la persona beneficiaria no estuviera recibiendo ningún servicio de los previstos en el catálogo de la Ley 39/2006 de 14 de diciembre o en el que establezca la Generalitat, en el momento de su solicitud, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.4 del Decreto 171/2007, de 28 de septiembre por el que se establece el procedimiento para reconocer el derecho a las prestaciones del sistema valenciano para las personas dependientes, la fecha de efectos será aquella en la que comience a prestarse el servicio.'.

De dicha normativa y de la citada resolución del Conseller de Bienestar Social se desprende que la prestación debe estar vinculada a la recepción del servicio o atención por parte de la persona dependiente, así como que la fecha de efectos económicos solo viene condicionada al cumplimiento de dicho requisito'.

Pues bien en conclusión teniendo en cuenta la doctrina fijada por el Pleno de esta Sala la cual viene en considerar, conforme a lo dispuesto en el art. 10.4 del Decreto 171/07 de 28 de septiembre que el derecho a la prestación o servicio nace al día siguiente de la presentación de la solicitud de reconocimiento de situación de dependencia, siempre quela parte recurrente haya demostrado el fiel cumplimiento de la exigencia legal de que en el momento de la petición estuviese ya recibiendo alguno de los servicios previstos en el catálogo, no obstante , si la persona beneficiaria no estuviera recibiendo ningún servicio de los previstos en el catálogo en el momento de la solicitud, la fecha de efectos será aquella en la que comience a prestarse el servicio.

La falta de resolución en plazo, produce efecto de silencio positivo, art. 10.6 del Decreto 171/07 :

6. El vencimiento del plazo mencionado sin haberse notificado resolución expresa determinará la estimación de la solicitud formulada por silencio administrativo.

Esta Sala y Sección Cuarta ha venido considerando como servicio, los cuidados en el entorno familiar, en tal sentido: Recurso núm. 442/12 sentencia de veintidós de noviembre de dos mil trece : SEGUNDO.- Es doctrina reiterada de esta Sala que el pago de las cantidades procedentes en esta materia ha de realizarse desde el momento de la solicitud en la vía administrativa, pues la concesión no hace sino reconocer una situación jurídica individualizada anterior.

Recurso núm. 422/12 sentencia de veintinueve de noviembre de dos mil trece .

Consta en los autos que la actora, residente en Galicia donde se le declaró una minusvalía del 85% con necesidad de asistencia de tercera persona con 82 puntos y dependencia grado 3 nivel 1, percibía una cantidad mensual por cuidados en el entorno familiar..... El 9 de diciembre de 2.010 presentó en las dependencias de la Conselleria de Bienestar Social la solicitud de traslado del expediente por cambio de residencia, aportando toda la documentación necesaria. La Conselleria de Bienestar Social no ha resuelto nada desde entonces, pese a las reiteradas reclamaciones.

En aplicación de la normativa vigente, la misma que el letrado de la Generalidad cita en su contestación, no cabe otra respuesta que la obligación de pago de la cantidad que reglamentariamente le corresponde como ayuda por cuidados en el entorno familiar.

La cantidad se abonará con efectos retroactivos desde el 9 de diciembre de 2.010 y será la que cada anualidad corresponda, con los intereses legales desde esa fecha y hasta su completo pago.

Así, se trata de uno de los servicios previstos en el catálogo, art. 2 de la Orden de 5 de diciembre de 2007, de la Conselleria de Bienestar Social por la que se regula los requisitos y condiciones de acceso a las ayudas económicas del programa de atención a las personas y a sus familias en el marco del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunitat Valenciana:

3. De conformidad con lo establecido en los arts. 14 y 17 a 20 de la Ley 39/2006 , de 14 de diciembre, las prestaciones económicas del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en la Comunitat Valenciana, son:

b) La prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales, que tendrá carácter excepcional y se reconocerá cuando se reúnan las condiciones establecidas.

c) La prestación económica de asistencia personal.

La parte recurrente ha acreditado venir recibiendo asistencia personal mediante cuidados en el entorno familiar al momento de la solicitud, ello por medio de los informes médicos que acompañan a su solicitud, en particular el dictámen técnico en que se funda la resolución de reconocimiento de situación de dependencia, grado dos y nivel I, folios 7 y ss, con enfermedad esquizofrenia: 'necesita apoyo/supervisión en toda la actividad, aislamiento social, delirios de perjuicio, falta de iniciativa, necesita apoyo para realizar cualquier trámite', y el informe social al folio 16: ' Calixto está siendo cuidado por su madre desde siempre. Dejó los estudios con 19 años en primero de Bachiller. Desde entonces no hace vida social ni realiza ninguna actividad..'; de ahí que los efectos de dicho reconocimiento se retrotraigan al momento de la solicitud.

La parte demandada opone lo dispuesto en el RDL 20/2012, en cuanto a fecha de efectos económicos; pues bien, a tenor de la propia DT 1 ª de la Orden 21/12 de 25 de octubre, en relación con su fecha de entrada en vigor, (31 de octubre de 2012), dispone:

1. Quienes, con anterioridad a la entrada en vigor de la presente orden, tengan reconocido un grado y nivel de dependencia, no precisarán de un nuevo reconocimiento de su situación de dependencia a efectos de la clasificación por grados recogida en el art. 3 de la misma.

De ahí que no es de aplicación al recurrente la disposición prevenida en su art. 20, en relación a la retroactividad de efectos económicos en que se remite a la norma estatal, siendo ésta el RDL 20/12 , que modifica la DA 1ª Ley 39/06 en los siguientes términos:

3. El derecho de acceso a las prestaciones derivadas del reconocimiento de la situación de dependencia se generará desde la fecha de la resolución de reconocimiento de las prestaciones o, en su caso, desde el transcurso del plazo de seis meses desde la presentación de la solicitud sin haberse dictado y notificado resolución expresa de reconocimiento de la prestación, salvo cuando se trate de las prestaciones económicas previstas en el art. 18 que quedarán sujetas a un plazo suspensivo máximo de dos años a contar, según proceda, desde las fechas indicadas anteriormente, plazo que se interrumpirá en el momento en que el interesado empiece a percibir dicha prestación.

Y ello por cuanto el recurrente tenía a la fecha de entrada en vigor de la Orden reconocida la situación, grado y nivel de dependencia.

QUINTO.Por último, ha opuesto la demandada la improcedencia de las reclamaciones adicionales consistentes en incremento del 15% así como que el Convenio Especial de cuidadores no profesionales surta efectos desde el día siguiente a la presentación de la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia.

El art. 23 de la Orden de 5 de diciembre de 2007, de la Conselleria de Bienestar Social por la que se regula los requisitos y condiciones de acceso a las ayudas económicas del programa de atención a las personas y a sus familias en el marco del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunitat Valenciana, dispone:

Nivel adicional de protección.

1. De conformidad con el artículo 7.3º de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia , la Comunitat Valenciana, establece un nivel adicional de protección que se concreta en las siguientes prestaciones económicas:

a) Un incremento de hasta un 15% en el importe de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar de personas dependientes que se fije, de acuerdo con lo que se establece en esta orden, en los supuestos de personas dependientes de Grado III, nivel 2 con discapacidad y/o enfermedad mental crónica.

Artículo 24. Reconocimiento y pago del nivel adicional de protección.

El reconocimiento de estas ayudas económicas adicionales, así como su cuantificación en concreto para cada beneficiario se realizarán a través del Programa Individual de Atención.

Pues bien, en primer lugar, la pretensión relativa al incremento del 15% adicional se encontraría incursa en desviación procesal pues en ningún momento hasta la formulación de demanda por la actora se ha solicitado dicho nivel adicional de pretensión; es más, la propuesta de Programa Individual de Atención formulada por los Servicios Sociales municipales, a que nos referíamos anteriormente, está consensuada con el interesado, obrando su firma a la propuesta, sin que en dicha propuesta conste el nivel adicional de protección, ni haya sido reclamado por la actora en sus distintos escritos en vía administrativa.

Asimismo procede considerar que su reconocimiento se produce a partir del Programa Individual de Atención, en que se valora su procedencia y necesidad por lo que no constando en la propuesta formulada por los Servicios Sociales municipales con el consentimiento del interesado, no existe elemento alguno que permita valorar su procedencia, ni se ha practicado prueba en este sentido.

Por el contrario, el recurrente no reúne los requisitos prevenidos en el precepto, ya que tiene reconocido mediante resolución firme el Grado II nivel 1, sin que alcance el grado III y nivel 2 en enfermedad mental crónica -tampoco consta su cronicidad, viniendo sujeta a plazo la declaración de dependencia, revisable-, que permitiera el nivel de protección adicional.

SEXTO.La recurrrente ha solicitado se reconozca su derecho a inclusión en el Sistema de la Seguridad Social conforme a la Orden TAS/2632/2007, de 7 de septiembre, por la que se modifica la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social, dispone en su art. 28: Convenio especial de cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia.

El convenio especial entre la Tesorería General de la Seguridad Social y los cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia, a efectos de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, se regirá por el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia, y, conforme a lo dispuesto en su artículo 5 , por el capítulo I de esta orden en lo no previsto en su articulado, con las siguientes particularidades:

1. El convenio especial surtirá efectos desde el mismo día que la prestación económica para cuidados familiares concedida a la persona en situación de dependencia, de acuerdo con la resolución que la haya reconocido, siempre que el cuidador reúna las condiciones exigidas en los artículos 1 y 2 del Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo , para su encuadramiento en la Seguridad Social.

Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, en su redacción aplicable a la fecha de reconocimiento de situación de dependencia, artículo 1 Cuidadores no profesionales

1. A los efectos de lo previsto en los arts. 2.5 , 14.4 y 18 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia , podrán asumir la condición de cuidadores no profesionales de una persona en situación de dependencia, su cónyuge y sus parientes por consaguinidad, afinidad o adopción, hasta el tercer grado de parentesco.

Art. 2: Encuadramiento en la Seguridad Social

1. Los cuidadores no profesionales, a los que se refiere el artículo anterior, quedarán incluidos obligatoriamente en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social y en situación asimilada al alta, mediante la suscripción del convenio especial regulado en este real decreto.

La suscripción del convenio especial no precisará de la acreditación de periodo de cotización previo.

2. No será aplicable lo dispuesto en el apartado anterior, en los supuestos en que el cuidador no profesional siga realizando o inicie una actividad profesional por la que deba quedar incluido en el sistema de la Seguridad Social, así como en los supuestos a que se refiere el apartado siguiente.

Por tanto, constando por medio de la documentación aportada al expediente, así como de la propuesta de Programa Individual de Atención, reunir los requisitos de reconocimiento de la condición de cuidadora no profesional la madre del recurrente, careciendo de otra actividad que diera lugar a encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social, la propuesta de asignación de prestación económica conlleva Convenio con fecha de efectos idéntica a la prestación, siguiendo su misma suerte.

Procede pues estimación parcial del recurso en los términos dichos.

SEPTIMO.Conforme al art. 139 LRJCA en su nueva redacción, 1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

3. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

En el caso que nos ocupa, resulta aplicable la teoría del vencimiento, sin pronunciamiento en costas al ser parcial la estimación.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto interpuesto por D. Calixto ,representada por D. Ismael Rubio Pascual Procurador de los Tribunales y defendido por el Letrado D. José Romero Santiago contra la Consellería de Bienestar de Generalitat Valencianarepresentada y defendida por la Sra. Letrado de la Generalitat Valenciana D. Inmaculada Castelló Boluda, en relación a la resolución presunta a que se refiere en encabezamiento, CONDENANDO a la Administración demandada a abonar la prestación económica para cuidados en el entorno familiar por cuidadora no profesional a razón de 300,09 euros mensuales desde la fecha de la solicitud 15 de abril de 2010 con sus intereses desde la fecha en que debieron abonarse, sin que haya lugar al incremento en un 15% solicitado, procediendo su encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social por medio de Convenio Especial de cuidadores no profesionales con efectos desde la misma fecha.

Sin pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia es firme y contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.