Sentencia Administrativo Nº 165/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 128/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

En la ciudad de Valencia, a treinta de abril de 2014.

Vistos por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSE MARTINEZ ARENAS SANTOS

Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO

D. LAURA ALABAU MARTÍ

ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 165/14

En el recurso contencioso-administrativo número 128/2013interpuesto por D. María Purificación en representación de su esposo D. Rafael ,representada por el procurador D. Jorge Vico Sanz y defendida por la Letrado D. Aurora Jordá Barber y seguido por D. María Purificación , D. Crescencia y D. Felicidad , bajo la misma defensa y representación

Es Administración demandada la Generalitat Valencianarepresentada y defendida por la Sra. Letrado de la Generalitat Valenciana D. Inmaculada Castelló Boluda.

Constituye el objeto del recurso la inactividad de la Dirección General de Personas con Discapacidad y Dependencia respecto a la solicitud de fecha 26-10-12 en expediente NUM000 con el fin de que dictara resolución concretando el derecho a la prestación económica para cuidados en el entorno familiar desde la fecha de presentación de la solicitud 16 de noviembre de 2009, con inclusión del periodo en centro de día desde 1 de marzo de 2011 a 30 de septiembre de 2011, y prestación económica en entorno profesional desde 1 de octubre de 2011.

Ha sido magistrado ponente la Sra. Dña. LAURA ALABAU MARTÍ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso contencioso-administrativo por la representación de D. Rafael , en fecha 25-3-13, acompañando poder de representación procesal y copia del escrito interpuesto en vía administrativa, siéndole requerida subsanación de representación por diligencia de 8 de mayo de 2013.

En fecha 24 de mayo de 2013 con carácter previo a su admisión, se presentó nuevo escrito manifestando haber fallecido el actor representado en fecha 1 de abril de 2013, interesando se declarara la sucesión procesal a favor de las actoras arriba descritas.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara Sentencia en la que estimando la demanda, se condene a la Administración demandada a dictar resolución en la que se concrete en derecho reconocido a la prestación económica acordada para cuidados en el entorno familiar por cuidadora no profesional a razón de 507,89 euros mensuales o la que se determine por la Administración demandada desde la fecha de la solicitud 16 de noviembre de 2009 hasta el 28 de febrero de 2011 y la prestación económica vinculada al servicio diurna desde el 1 de marzo de 2011 hasta 30 de septiembre de 2011 y conceder prestación económica en entorno profesional desde 1 de octubre de 2011 hasta 1 de abril de 2013 fecha de fallecimiento, debiendo establecerse en la resolución la cuantía de los atrasos.

Subsidiariamente a dictar resolución por la que se le reconozca la prestación económica de 507,89 euros según propuesta PIA o la que se determine por la Administración desde 16 de noviembre de 2009 fecha solicitud grado dependencia hasta 1 de abril de 2013.

Subsidiariamente se condene a la Administración a completar los trámites para la resolución del expediente y dictar resolución, con sus intereses y las costas.

TERCERO.- El letrado de la Generalidad contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por estar tramitándose el pago de la cantidad reconocida.

No se recibió el proceso a prueba, pero se tuvo por unida la documental aportada a los autos y el expediente y se emplazó a los litigantes para que evacuaran el trámite previsto en el art. 64 de la Ley Reguladora , cumplido el cual quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 30 de abril de 2.014, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del recurso la inactividad de la Dirección General de Personas con Discapacidad y Dependencia respecto a la solicitud de fecha 26-10-12 en expediente NUM000 con el fin de que dictara resolución concretando el derecho a la prestación económica para cuidados en el entorno familiar desde la fecha de presentación de la solicitud 16 de noviembre de 2009, con inclusión del periodo en centro de día desde 1 de marzo de 2011 a 30 de septiembre de 2011, y prestación económica en entorno profesional desde 1 de octubre de 2011.

Sostiene la actora que en fecha 16 de noviembre de 2009 presentó solicitud de reconocimiento de situación de dependencia D. Rafael , procediéndose a su valoración por el Equipo técnico, y aportación de cuanta documentación fue requerida, en fecha 20 de abril de 2010 se dictó por el Secretario Autonómico resolución de reconocimiento de situación de dependencia grado III nivel 2, de carácter permanente, constando en la propia resolución que se iniciaría de oficio el trámite de aprobación del Programa Individual de Atención.

Con fecha 7 de septiembre de 2010 se presentó a la Consellería por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Aldaia propuesta de cuidados en el entorno familiar con prestación económica de 508,97 euros.

Con fecha 10 de marzo de 2011 se formuló ante la Consellería revisión de la propuesta de Programa Individual de Atención, por ingreso en centro de día, que había tenido lugar en fecha 28-2-2011.

En fecha 11 de noviembre de 2011 los Servicios Sociales formulan nueva propuesta de Programa Individual de Atención, reiterando la propuesta inicial de cuidados en entorno familiar, por encontrarse el solicitante en situación de hospitalización domiciliaria.

Presentada queja en fecha 17 de abril de 2012, en 18 de mayo se informó haber sido completados los trámites administrativos sin que, sin embargo, recayera resolución expresa.

Cita la parte en sus fundamentos el art 42 LRJPAC, 5 de la Orden de 5 de diciembre de 2007 en cuanto al plazo para aprobar el Programa Individual de Atención y el art 10 del Decreto 171/07 del Consell , 28 de la Ley 39/06 de 14 de diciembre , así como Jurisprudencia en torno a la retroactividad de las prestaciones.

Por la Administración demandada se opuso al considerar que no se dan los requisitos legales y jurisprudenciales de apreciación de inactividad administrativa, por considerar que la propuesta efectuada por los Servicios Sociales municipales no constituye la propuesta de resolución del Programa Individual de Atención, la cual corresponde a la vista de la documentación aportada por el Servicio municipal, al Área de coordinación de la Consellería de Bienestar Social, quien la ha de elevar a la Secretaría Autonómica para su aprobación, por lo que no concurre propiamente inactividad, sino dilación en la resolución del Programa y sin que el art. 29.1 LRJCA dé cobertura a la pretensión sostenida.

Opone asimismo la pérdida de objeto procesal, sin que pueda el heredero pedir el reconocimiento a un derecho no determinado, faltando la resolución de reconocimiento del servicio, teniendo por objeto el Programa las concretas prestaciones derivadas de la dependencia y no el reembolso a los herederos; sin que pueda determinarse la prestación al haber fallecido el interesado, dado el carácter personal de la prestación, todo ello con cita de jurisprudencia.

En cuanto a la prestación económica, se ha de atener a la capacidad económica del beneficiario, que queda manifiesta a la vista de la escritura de aceptación de herencia, terminando por interesar se desestime la demanda.

SEGUNDO.Son relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes preceptos:

El art. 29 LRJCA , en cuanto establece los requisitos de admisibilidad del recurso contencioso-administrativo en relación a la actuación administrativa a que se refiere el art. 25.2 inciso primero: se considera inactividad la falta de prestación a que esté obligada la Administración en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, siempre que requerida, no hubiera dado cumplimiento en el plazo de tres meses.

Los arts. 28 y 29 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia en cuanto prevén respectivamente, el procedimiento por el que se resuelve el reconocimiento de situación de dependencia, y por otra parte el establecimiento de un programa individual de atención en el que se determinarán las modalidades de intervención más adecuadas a sus necesidades.

El Decreto 171/2007, de 28 de septiembre, del Consell, por el que establece el procedimiento para reconocer el derecho a las prestaciones del sistema valenciano para las personas dependientes, en particular en sus arts. 8 , iniciación y requisitos de la solicitud, 9 instrucción comprendiendo informe social de los Servicios Sociales municipales, y dictamen técnico de la Comisión; finalmente art. 10 resolución expresa de la Secretaría Autonómica de Bienestar Social sobre el reconocimiento de la situación de dependencia, con los servicios o prestaciones que correspondan al solicitante según el grado y nivel de dependencia reconocido, que deberá resolverse en el plazo máximo de de seis meses, computándose a partir de la fecha de la recepción de la solicitud. El reconocimiento se entenderá producido a partir del día siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación; no obstante, si la persona beneficiaria no estuviera recibiendo ningún servicio de los previstos en el catálogo en el momento de la solicitud, la fecha de efectos será aquella en la que comience a prestarse el servicio.

La Orden de 5 de diciembre de 2007, de la Conselleria de Bienestar Social que regula el Procedimiento de Aprobación del Programa Individual de Atención, arts. 4 y 5, en cuanto establecen su iniciación de oficio, recaída resolución de reconocimiento de situación de dependencia, la propuesta de Programa Individual de Atención correspondiente a los Servicios Sociales municipales, el plazo de tres meses para su dictado, y en particular:

En todos los casos que se reconozca el derecho a una prestación económica se indicará la cuantía efectiva de la misma, expresando el porcentaje de reducción sobre la cuantía máxima establecida aplicable en función de la capacidad económica de la persona beneficiaria y el resto de factores de cálculo en función de la intensidad del servicio a percibir. También se especificará el importe de las cantidades que, en concepto de atrasos, haya que abonar al interesado en función de la efectividad económica fijada.

Y la Orden de 5 de diciembre de 2007, de la Conselleria de Bienestar Social por la que se regula los requisitos y condiciones de acceso a las ayudas económicas del programa de atención a las personas y a sus familias en el marco del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunitat Valenciana.

TERCERO.Plantea como primer motivo de oposición la Abogacía de la Generalitat Valenciana, faltar los requisitos legales y jurisprudenciales de apreciación de inactividad administrativa, puesto que se interpone el recurso al amparo del art. 29.1 LRJCA , contra la inactividad de la Administración.

Esta tesis se ampara en considerar en relación a la Orden 5/12/07 de fijación de ayudas económicas, y en alusión a los requisitos prevenidos en el art. 29.1 LRJCA , que tratándose de una disposición general requerida de actos de aplicación y consistiendo éstos en concreto en un minucioso procedimiento, en el curso del cual no ha recaído propuesta de resolución, sino informe de los Servicios Sociales municipales, correspondiendo dicha propuesta a órganos propios de la Consellería -Área de Coordinación de la Consellería de Bienestar Social-, faltan los elementos necesarios para integrar el concreto contenido del derecho prevenido en la disposición general.

Pues bien, tomando en consideración la doctrina fijada por esta Sala en Pleno, en sentencia de fecha 15/4/14 en cuanto declara contraria a derecho la dilación injustificada por parte de la la Secretaría Autonómica de Bienestar Social a la hora de resolver el establecimiento de un Programa Individual de Atención, tal tesis no puede prosperar pues una vez recaída resolución por la que se reconoce situación de dependencia, no existiendo obstáculo o impedimento alguno a la resolución, el retraso o dilación es incardinable en la noción inactividad que se imputa a la Administración.

El argumento decae por sí mismo: si el retraso o dilación que impide el dictado de la resolución por parte de un Órgano, obedece a la falta de emisión de informe o propuesta por otro órganointegrante no solo de la propia Administración competente para resolver, Generalitat Valenciana, sino de la misma Consellería de Bienestar Social que detenta la atribución, en todo caso se trata de un retraso imputable a la Administración demandada, Generalitat Valenciana, siendo de aplicación el art. 83.3 LRJPAC en materia de informes, sin que sea admisible que oponga la inactividad de sus propios órganos para justificar la ausencia de resolución expresa cuyo dictado le incumbe.

Por otra parte, cuál sea la interpretación del ámbito del art. 29.1 LRJCA cuando establece como requisito de exigibilidad del derecho reconocido por una disposición general, que no requiera actos de aplicación, viene facilitada por la interpretación auténtica realizada por el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley 29/98 de 13 de julio: Los escasos preceptos incluidos en los dos primeros capítulos del Título III contienen algunas de las innovaciones más importantes que la Ley introduce en nuestro sistema de control judicial de la Administración. Se trata nada menos que de superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un recurso al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración. Pero al mismo tiempo, es necesario diferenciar las pretensiones que pueden deducirse en cada caso...Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas.El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad.

Esta interpretación nos permite concretar que cuando el art. 29.1 LRJCA menciona los 'actos de aplicación' viene a referirse a aquellas resoluciones que han de prefigurar el contenido del derecho, en el caso de que la disposición general no establezca los elementos necesarios para su concreción (bases de un concurso, p.ej.); en modo alguno a la ausencia de actos de trámite preceptivos para la adopción de resolución del expediente, omitidos por la propia Administración responsable de resolver; en otro caso, bastaría tal omisión para excluir la aplicabilidad del art. 29.1 LRJCA e impedir a los ciudadanos la reclamación, conclusión de todo punto inadmisible.

En el caso que nos ocupa, habiendo recaído resolución por la que se reconoce la situación de dependencia, existiendo un plazo legal para la adopción de prestaciones concretas -tres meses- y constando al expediente los informes y propuestas precisos para determinar el contenido de las prestaciones concretas, sin que concurra elemento alguno que permita o indique que la propuesta sea susceptible de impugnación o no aprobación -nada se alega en este sentido por la demandada, salvo que 'la Secretaria Autonomica decidirá lo que considere oportuno', con implícita referencia a una inexistente discrecionalidad en la concesión- concurren todos los requisitos de procedibilidad del art. 29.1 LRJCA , procediendo desestimar el motivo de oposición, correspondiendo al Tribunal completar la inactividad de la Administración, al darse los requisitos para ello.

CUARTO.Se opone a continuación la pérdida de objeto procesal, al considerar la improcedencia de pedir el heredero el reconocimiento a un derecho no determinado, faltando la resolución de reconocimiento del servicio, teniendo por objeto el Programa las concretas prestaciones derivadas de la dependencia y no el reembolso a los herederos; sin que pueda determinarse la prestación al haber fallecido el interesado, dado el carácter personal de la prestación.

En primer lugar conviene precisar que los casos resueltos por las sentencias que cita la parte demandada en su contestación - SSTSJCV 570/2011 de 19 de junio , 797/2011 de 11 de noviembre - vienen referidos a recursos interpuestos directamente por los herederos, y no por el interesado, como en el supuesto que nos ocupa, por lo que los razonamientos a que se refiere la demandada no son de aplicación a éste, en que el propio interesado pretendió se resolviera expresamente la aprobación del Programa Individual de Atención; si bien falleció tras la interposición del recurso, con los efectos que a continuación veremos.

Como tiene resuelto esta Sala mediante reciente sentencia del Pleno de 15 de abril de 2014, nº 153/14 recaida en recurso 320/2013 , la falta de resolución expresa que apruebe un concreto Programa Individual de Atención no impide considerar que el solicitante sea acreedor al reconocimiento de un derecho, reconocimiento cuyos efectos se retrotraigan a una determinada fecha y por tanto, hayan ingresado en su patrimonio desde dicha fecha. En este sentido cabe reproducir parcialmente el Fundamento Jurídico octavo de dicha sentencia:

' OCTAVO.-La solución a la que llegan la mayoría de los magistrados del Tribunal - que es contraria a la solicitud de invalidez que pide Doña Hortensia - cuenta, a su vez, con estos asientos justificativos.

1.-'... y el derecho a las prestaciones o servicios se entenderá producido a partir del día siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud' ( artículo 10.4, Decreto 171/2007, de 28 septiembre ).

De este enunciado normativo se deriva, con total simpleza (y seguridad), que la persona que se encuentra en 'situación de dependencia' ostenta el derecho a que las prestaciones/servicios que, y con posterioridad a la declaración administrativa de la dependencia tiene necesariamente que establecer la Conselleria de Bienestar Social, inicien su época temporal de efectos no cuando se realice esa declaración administrativa sino cuando se presentó la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia (en los autos 320/2013, esa solicitud es de 23 julio 2007, folio 1 del expediente administrativo).

Los términos normativos aplicables son certeros y así lo viene declarando, de forma reiterada, este Tribunal Superior de Justicia.

Ejemplificativo del posicionamiento jurídico que sigue éste es una STSJCV, 5ª, de 17 febrero 2014, recurso 606/2011 :

'... 2.- '... con efectos retroactivos (...) desde el 15 de mayo de 2007'(suplico, escrito de demanda).

a.- Esta temática litigiosa - para el supuesto de que la parte recurrente haya demostrado, tal como sucede en el marco del proceso 606/2011, el fiel cumplimiento de la exigencia legal de que en el momento de la petición estuviese ya recibiendo alguno de los servicios previstos en el catálogo ( artículo 10.4, Decreto 171/2007, de 28 septiembre ) - ha sido resuelta por el tribunal en el ámbito de la STSJCV, 5ª, 120/2010, de 2 de marzo .

La Sala ha entendido, con la defensa en juicio del Sr. Maximiliano , que contraría el ordenamiento jurídico aplicable la declaración vigente en la parte dispositiva del acuerdo de 28 mayo 2010 en lo que hace al momento temporal de efectos de la 'aprobación del Programa Individual de Atención':

'... Esta prestación económica tendrá efectos desde la fecha de la presente resolución'.

Para nosotros, esa fecha no puede ser otra que la de formulación de la solicitud cuando - tal como sucede en el litigio, como hemos comprobado en el apartado 1º de los que contiene este Fundamento de Derecho -, el recurrente demuestre la veraz inclusión de su solicitud en el espectro normativo del artículo 10.4 Decreto 171/2007 .

b.-Las declaraciones básicas que contiene esta resolución judicial son las siguientes:

'... Ante todo es necesario precisar que la cuestión planteada tanto en vía administrativa como en esta Jurisdiccional estriba en determinar la fecha inicial de los efectos económicos de la prestación derivada de la situación de dependencia, solución que, como la propia Administración autora de la resolución desestimatoria del recurso de alzada reconoce, viene vinculada exclusivamente a la prestación de los servicios que la normativa reguladora de la materia establece; ello es una necesaria consecuencia de lo dispuesto en la Ley 39/2006, en elDecreto 171/2007 y en la Orden de la Conselleria de Bienestar Social de 5 de diciembre de 2007; así, en la disposición final primera de dicha Ley se dispone: '...2. El reconocimiento del derecho contenido en las resoluciones de las administraciones públicas competentes generará el derecho de acceso a los servicios y prestaciones correspondientes, previstos en los artículos 17 a 25 de esta Ley , a partir del inicio de su año de implantación de acuerdo con el calendario del apartado 1 de esta disposición o desde el momento de su solicitud de reconocimiento por el interesado, si ésta es posterior a esa fecha...'; en el artículo 14.4 del Decreto 171/2007 se establece que 'El reconocimiento de la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones o servicios se entenderá producido a partir del día siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación; no obstante, si la persona beneficiaria no estuviera recibiendo ningún servicio de los previstos en el catálogo en el momento de la solicitud, la fecha de efectos será aquella en la que comience a prestarse el servicio';y en igual sentido se pronuncia el artículo 21.2 de la Orden de 5/12/2007, que es del siguiente tenor: 'Las prestaciones económicas reconocidas se harán efectivas a partir del inicio de su año de implantación, de acuerdo con el calendario del apartado 1 de la disposición final primera de la Ley 39/2006 , de 14 de diciembre, o desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la persona interesada, si ésta es posterior al citado inicio. No obstante si la persona beneficiaria no estuviera recibiendo ningún servicio de los previstos en el catálogo de la Ley 39/2006 de 14 de diciembre o en el que establezca la Generalitat, en el momento de su solicitud, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.4 del Decreto 171/2007, de 28 de septiembre por el que se establece el procedimiento para reconocer el derecho a las prestaciones del sistema valenciano para las personas dependientes, la fecha de efectos será aquella en la que comience a prestarse el servicio.'.

De dicha normativa y de la citada resolución del Conseller de Bienestar Social se desprende que la prestación debe estar vinculada a la recepción del servicio o atención por parte de la persona dependiente, así como que la fecha de efectos económicos solo viene condicionada al cumplimiento de dicho requisito'.

2.- '... ésta no ha consolidado derecho alguno que ingrese en su acervo personal y, consecutivamente, todavía no existe título patrimonial suficiente que pueda transmitirse a sus herederos' ( STSJCV, 5ª, de 28 octubre 2011 ).

a.-La resolución judicial es reproducida, en una pequeña parte, en el fundamento de derecho quinto del acuerdo de la Sra. directora general de Personas con Discapacidad y Dependencia de 23 enero 2013 que rechaza la solicitud planteada por Doña Hortensia '... de efectos económicos retroactivos del servicio o prestación no aprobados por resolución administrativa hasta la fecha del fallecimiento del causante' (en palabras de su antecedente de hecho segundo):

'... 'Hasta que no se han fijado, por parte del órgano administrativo con competencia para ello, los servicios y/o prestaciones que ostenta la persona en situación de dependencia, ésta no ha consolidado derecho alguno que ingrese en su acervo personal y, consecutivamente, todavía no existe título patrimonial suficiente que pueda transmitirse a sus herederos en caso de fallecimiento de la persona física que ostenta el carácter de beneficiaria del derecho'.

b.-El Pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativa estima que este criterio jurídico ha de ser ampliamente matizado.

La afirmación que hemos situado en el encabezamiento de este segundo apartado dispositivo, fundamento de derecho octavo, no toma en debida consideración el hecho de que la falta de aprobación de un Programa Individual de Atención (acuerdo administrativo al que se dota de punto inicial para la consolidación del derecho de que se trata), puede venir vinculada a un deficiente funcionamiento de un servicio público.

Y, si ello es así - por hipótesis, asumida como la solución jurídica más correcta en Derecho por la Sección 4ª de este Tribunal en la STSJCV, 4ª, 53/2014, de 13 de febrero - ya no es tan simple afirmar que la inexistencia de ese Programa Individual de Atención tiene como consecuencia jurídica la de que la persona que dispone, a su favor, de una declaración administrativa según la que se encuentra en situación de dependencia no consolida derecho alguno hasta que se aprueba el PIA.

Si la Administración titular de la competencia para aprobar esa Programa Individual de Atención actuó de modo incorrecto, en contradicción con lo dispuesto por el ordenamiento legal aplicable, parece indudable que la persona en situación de dependencia no ha de quedar sin derecho alguno, a expensas de la voluntad omnímoda del órgano administrativo al que corresponde emitir el acuerdo de aprobación del PIA....

...- Como ha dicho esta Sala de lo Contencioso-administrativo en la STSJCV, 4ª, 53/2014, de 13 de febrero :

'... sin que aparezca evidenciado que dicha demora fue debida a causa justificada y razonable, sino exclusivamente a la falta de impuso del órgano administrativo y funcionario responsable de la tramitación (...) En nuestro caso, la determinación de las medidas a que Encarna tenía derecho, no llegó ni a producirse, al no haberse aprobado el PIA (...) demorando la tramitación procedimental prevista legalmente, y ello sin que aparezca evidenciado que la dicha demora fue debida a causa justificada y razonable, sino exclusivamente, a la falta de impuso del órgano administrativo y funcionario responsable de la tramitación (...) En conclusión, Encarna - persona dependiente - fue abandona a su suerte durante todo el tiempo de tramitación del procedimiento - injustificadamente lento y falto de impulso -';

- Ante esa exorbitante dilación y ante la falta absoluta de congruencia entre normativa aplicable y actuación de la Generalitat, ha de asumirse que la persona fallecida cuando ha transcurrido un año y ocho meses desde que se encuentra en situación de dependencia sí dispone de un título jurídico transmisible a sus herederos....

La pretensión es sin embargo, desestimada, con fundamento en las siguientes consideraciones:

....a.- Una de estas afirmaciones no coincide con los hechos que aparecen en el expediente administrativo:

'... los efectos retroactivos de la prestación económica contemplada en dicha propuesta'.

Y es que en el escrito que el 3 de febrero de 2010 presentó Doña Ascension falta cualquier tipo de referencia a la aprobación de una propuesta de PIA. El escrito pide efectos retroactivos como si esta persona física dispusiese ya, a su favor, del acuerdo por el que se haya aprobado, de forma definitiva, un Programa Individual de Atención:

'... Solicito me sean reconocidos efectos retroactivos del Programa Individual de Atención aprobado por la Secretaria Autonómica de Autonomía Personal y Dependencia, mediante la concesión de una prestación Económica

No hay ninguna mención aquí a la aprobación de una propuesta de PIA, sino que en él se da por supuesto que esta persona física ya contaba con un Programa Individual de Atención...

...a.- Entramos en el verdadero núcleo de la cuestión controvertida en el proceso 320/2013, y la que ha suscitado la mayor parte de la discrepancia abierta entre las Secciones 4ª y 5ª de este tribunal.

Retomando, primero, el argumento de impugnación sobre el que se edifican las pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que Doña Hortensia formula en los autos 320/2013, éste es el de que la falta de aprobación de un Programa Individual de Atención a favor de su madre, en situación de dependencia Grado 3 y Nivel 1, es contraria a Derecho al haberse demorado en exceso (dos años y siete meses, desde la presentación de la solicitud hasta el fallecimiento de la dependiente), sin causa justificada y mucho más allá del espacio temporal máximo que fija el ordenamiento legal aplicable: 6 meses:...

a'.- Para nosotros, una de las claves del litigio se sitúa sobre los rasgos que caracterizan a los dos escritos que, en la vía administrativa, presentaron la titular de la situación de dependencia (3 de febrero de 2010) y dos de sus hijas (11 de noviembre 2010):

'... Solicito me sean reconocidos efectos retroactivos del Programa Individual de Atención aprobado por la Secretaria Autonómica de Autonomía Personal y Dependencia, mediante la concesión de una prestación Económica Vinculada al Servicio para el periodo que corresponda, por haber estado recibiendo el servicio de atención residencial/Centro de día (...) en centro acreditado para ello (...) A tal efecto, aporto la siguiente documentación: - certificado original del Centro donde conste la fecha de alta en el servicio y el periodo de permanencia en el mismo. - Fotocopias compulsadas de los recibos pagados desde su ingreso y hasta el día anterior al de efectos de la Resolución del Programa Individual de Atención. - Ficha de Mantenimiento de Terceros, que se adjunta, debidamente cumplimentada y firmada' (solicitud de 3 febrero 2010).

'... En relación al reconocimiento, con efectos retroactivos, de una prestación económica vinculada al servicio de atención residencial/centro de día/prestación al cuidador, y al objeto de dar trámite a la misma, se le requiere para aportar lo antes posible la documentación señalada con un aspa (X)' (solicitud de 11 noviembre 2010).

Éstos son los escritos/peticiones que resuelve y a los que se atiene la decisión administrativa cuya legalidad es discutida en el proceso 320/2013:

'... Segundo.- Se formula por parte de los herederos de la persona solicitante del servicio o prestación no aprobada mediante la correspondiente resolución administrativa, solicitud de efectos económicos retroactivos del servicio o prestación no aprobados por resolución administrativa hasta la fecha del fallecimiento del causante' (antecedentes de hecho, resolución de la Sra. directora general de Personas con Discapacidad y Dependencia de 23 enero 2013).

b'.- Ninguno de estos dos escritos constituye una reclamación de responsabilidad patrimonial por la existencia de un funcionamiento normal/anormal de un servicio público.

Para ello, deberían cumplir las exigencias legales previstas en el artículo 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas; o, al menos, guardar una suficiente vinculación con su enunciado normativo:... Del tenor de las solicitudes de 2 febrero y 11 noviembre 2010 no se exhala, en medida alguna, que lo pretendido por la titular de la situación de dependencia y/o por dos de sus herederas fue obtener una declaración de responsabilidad patrimonial por la existencia de un deficiente funcionamiento de un servicio público. Las solicitudes tienen por objeto exclusivo lograr el reconocimiento de un derecho económico para el que existiría - según la reclamación de 02/02/2011 - una automática asunción normativa:

'Solicitud de efectos retroactivos del Programa Individual de Atención de personas mayores dependientes, y de concesión de una prestación económica vinculada al servicio para dicho periodo' (título bajo el que actúa el escrito de 3 febrero 2010 presentado por la titular de la situación de dependencia, Doña Ascension ).

Nos situamos, entonces - en las peticiones de 02/02 y 11/11/2010 -, fuera del espacio de alcance propio de la figura jurídica de la responsabilidad patrimonial:...

c.- La figura del silencio positivo carece de espacio para su uso en el proceso 320/2013 dado que Doña Hortensia ha actuado frente a una resolución positiva, expresa, procedente de dos órganos administrativos encuadrados en la Conselleria de Bienestar Social. Sus pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos circunvalan, así, sobre tales actos administrativos por lo que no es dable que la jurisdicción - ni siquiera haciendo uso de las potestades que le confiere el artículo 33.2 Ley Jurisdiccional : '... estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes' - cambien su acción y dé una perspectiva radicalmente distinta a los autos por la vía de abrir el uso del silencio administrativo positivo.

5.- La solicitante de la tutela judicial tiene abierta, a su favor, la vía de responsabilidad patrimonial de la Generalitat, que es donde ha debido articular sus pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos de índole económica por los perjuicios que le ha causado la (evidente y excesiva) demora en la aprobación de un Programa Individual de Atención a favor de su madre, ya fallecida, en situación de dependencia desde el día 20 junio 2008. '

Pues bien en conclusión teniendo en cuenta la doctrina fijada por el Pleno de esta Sala la cual viene en considerar, conforme a lo dispuesto en el art. 10.4 del Decreto 171/07 de 28 de septiembre que el derecho a la prestación o servicio nace al día siguiente de la presentación de la solicitud de reconocimiento de situación de dependencia, siempre quela parte recurrente haya demostrado el fiel cumplimiento de la exigencia legal de que en el momento de la petición estuviese ya recibiendo alguno de los servicios previstos en el catálogo, no obstante , si la persona beneficiaria no estuviera recibiendo ningún servicio de los previstos en el catálogo en el momento de la solicitud, la fecha de efectos será aquella en la que comience a prestarse el servicio.

En modo alguno cabe considerar, como pretende la parte demandada, que el fallecimiento de la solicitante haya dado en determinar la pérdida del objeto del recurso.

El supuesto analizado por la sentencia de Pleno desestima la pretensión formulada ab initio por los herederos de la persona en situación de dependencia, al no revestir la forma de reclamación por responsabilidad patrimonial, sino la de solicitud de la prestación, la cual considera la Sala no cabía pretender, al haber fallecido la persona dependiente, debiendo en su caso obtener resarcimiento los perjudicados, en este caso herederos, ante el funcionamiento irregular que supuso la falta de resolución en plazo de la pretensión de reconocimiento de Programa Individual de Atención, con sus prestaciones, por vía de reclamación por responsabilidad patrimonial, que allí se declara expedita a tal fin.

Sin embargo en el caso que nos ocupa, es D. Rafael quien interpone recurso ante esta Sala por inactividad a la hora de resolver el contenido del Programa y sus prestaciones, siendo distinto pues el supuesto al analizado por la sentencia.

Como se expuso en el fundamento anterior, resultando haber solicitado D. Rafael en fecha 16 de noviembre de 2009 ( folio 2 del expediente) solicitud de reconocimiento de situación de dependencia y habiendo recaído en fecha 20 de abril de 2010 resolución de reconocimiento de situación de dependencia grado III nivel 2, de carácter permanente, por el Secretario Autonómico consta en la propia resolución que se iniciaría de oficio el trámite de aprobación del Programa Individual de Atención, folio 30 del expediente.

Consta al folio 36 propuesta de los servicios sociales municipales, de Programa Individual de Atención, de fecha 3-9-10, comprendiendo los servicios de teleasistencia y prestación económica por cuidador no profesional, así como al folio 43 comunicación de concesión o reconocimiento de servicio de teleasistencia, de fecha 28-10-10.

Al folio 46 y ss consta solicitud de revisión y propuesta de modificación del aún no aprobado Programa Individual de Atención, de fecha 10 de marzo de 2011 , de ingreso en Centro de Dia, el cual tuvo lugar en fecha 1 de marzo de 2011.

A los folios 55 y siguientes consta nueva propuesta de modificación, aún sin resolver el Programa Individual de Atención, pues debido al agravamiento del paciente, en situación de hospitalización domiciliaria, se retoma la propuesta de cuidados no profesionales en domicilio, con prestación económica, en fecha 11-11-11.

Como se expuso en el fundamento anterior, no falta elemento alguno para concretar el derecho del solicitante que impida su concreción por esta Sala y Sección.

Por otra parte, el propio dependiente interpuso recurso contra la inactividad administrativa, fundada en el reconocimiento de un derecho cuyos efectos debían retrotraerse en el tiempo.

El fallecimiento del dependiente, en el curso del procedimiento contencioso-administrativo, en modo alguno determina la pérdida de finalidad del recurso puesto que conforme a la doctrina fijada por esta Sala, ya expuesta, el derecho ingresó en su patrimonio al día siguiente de la fecha de su solicitud, 17 de noviembre de 2009-al acreditar venir recibiendo alguna de las prestaciones prevenidas en el catálogo, en concreto, la asistencia en domicilio, todo ello conforme al art. 10.4 del Decreto 171/07 de 28 de septiembre , aplicable a la fecha de solicitud: 4. El reconocimiento de la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones o servicios se entenderá producido a partir del día siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación; no obstante, si la persona beneficiaria no estuviera recibiendo ningún servicio de los previstos en el catálogo en el momento de la solicitud, la fecha de efectos será aquella en la que comience a prestarse el servicio.

La falta de resolución en plazo, produce efecto de silencio positivo, art. 10.6 del Decreto 171/07 :

6. El vencimiento del plazo mencionado sin haberse notificado resolución expresa determinará la estimación de la solicitud formulada por silencio administrativo.

Esta Sala y Sección Cuarta ha venido considerando como servicio, los cuidados en el entorno familiar, en tal sentido: Recurso núm. 442/12 sentencia de veintidós de noviembre de dos mil trece : SEGUNDO.- Es doctrina reiterada de esta Sala que el pago de las cantidades procedentes en esta materia ha de realizarse desde el momento de la solicitud en la vía administrativa, pues la concesión no hace sino reconocer una situación jurídica individualizada anterior.

Recurso núm. 422/12 sentencia de veintinueve de noviembre de dos mil trece .

Consta en los autos que la actora, residente en Galicia donde se le declaró una minusvalía del 85% con necesidad de asistencia de tercera persona con 82 puntos y dependencia grado 3 nivel 1, percibía una cantidad mensual por cuidados en el entorno familiar..... El 9 de diciembre de 2.010 presentó en las dependencias de la Conselleria de Bienestar Social la solicitud de traslado del expediente por cambio de residencia, aportando toda la documentación necesaria. La Conselleria de Bienestar Social no ha resuelto nada desde entonces, pese a las reiteradas reclamaciones.

En aplicación de la normativa vigente, la misma que el letrado de la Generalidad cita en su contestación, no cabe otra respuesta que la obligación de pago de la cantidad que reglamentariamente le corresponde como ayuda por cuidados en el entorno familiar.

La cantidad se abonará con efectos retroactivos desde el 9 de diciembre de 2.010 y será la que cada anualidad corresponda, con los intereses legales desde esa fecha y hasta su completo pago.

Así, se trata de uno de los servicios previstos en el catálogo, art. 2 de la Orden de 5 de diciembre de 2007, de la Conselleria de Bienestar Social por la que se regula los requisitos y condiciones de acceso a las ayudas económicas del programa de atención a las personas y a sus familias en el marco del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunitat Valenciana:

3. De conformidad con lo establecido en los arts. 14 y 17 a 20 de la Ley 39/2006 , de 14 de diciembre, las prestaciones económicas del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en la Comunitat Valenciana, son:

b) La prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales, que tendrá carácter excepcional y se reconocerá cuando se reúnan las condiciones establecidas.

c) La prestación económica de asistencia personal.

La parte recurrente ha acreditado venir recibiendo asistencia personal mediante cuidados en el entorno familiar, al momento de la solicitud, ello por medio de los informes médicos que acompañan a su solicitud, en particular el dictámen técnico en que se funda la resolución de reconocimiento de situación de dependencia, grado tres y nivel II, folios 7 y ss, con enfermedad parkinson avanzada y doble incontinencia; de ahí que los efectos de dicho reconocimiento se retrotraigan al momento de la solicitud.

Pues bien, retomando el razonamiento anterior, el dependiente por sí formula su solicitud contra inactividad administrativa, tanto en dicha vía como en ésta, contencioso-administrativo, siendo indudable que el derecho había ingresado en su patrimonio en fecha 17 de noviembre de 2009.

Su defunción en el curso del proceso no tiene otro efecto que el de la sucesión procesal, que se acordó en autos conforme dispone el art. 16 LEC , en sus herederos, dada la naturaleza revisoria de esta jurisdicción contencioso- administrativa; ni quepa considerar que tal circunstancia pudiera determinar la pérdida de finalidad del recurso, ya materializado el derecho en el patrimonio del finado, siendo liquidable y no un elenco de prestaciones aún sin determinar como se pretende de contrario, el cual corresponde a sus herederos, conforme a los arts. 657 , 659 y 661 CC .

QUINTO.Por último, ha opuesto la demandada la improcedencia de lo solicitado, en relación a la posibilidad de ser fijadas las prestaciones por este Tribunal, correspondiendo fijar su cuantía al órgano competente, en atención a la normativa en relación a la capacidad económica, que dice manifiesta en la escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Nada opone sin embargo la Administración demandada, al articulado de la pretensión principal del suplico de la demanda, en torno a las tres prestaciones sucesivas en el tiempo que formula, en coherencia con las distintas situaciones, cuidados recibidos, propuestas de los Servicios Sociales y sus modificaciones por parte del originario recurrente.

Pues bien, la pretensión articulada, consistente en prestación económica por cuidados no profesionales en el entorno familiar, desde la fecha de solicitud hasta su ingreso en centro de día, prestación económica vinculada a este servicio diurno, mientras permaneció en él el finado, y por último, prestación económica en entorno profesional, en su situación de hospitalización domiciliaria, hasta su fallecimiento, es conforme a Derecho, sin que la genérica e inconcreta impugnación opuesta merezca favorable acogida.

Y ello por considerar que las cuantías reclamadas son las previstas en la Orden de 5 de diciembre de 2007, de la Conselleria de Bienestar Social por la que se regula los requisitos y condiciones de acceso a las ayudas económicas del programa de atención a las personas y a sus familias en el marco del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunitat Valenciana, DT 1ª, sin que se haya acreditado que la capacidad económica personal del recurrente fenecido rebase los importes prevenidos en el art. 18 a efectos de aplicación de coeficientes reductores, ni se manifiesta por la demandada, constando en cambio al expediente cada una de las propuestas de prestación -folios 37, cuidado no profesional y acreditación de ingresos, solicitud de revisión, folio 46 y ss por ingreso en Centro de dia, y nueva solicitud de modificación a los folios 56 y ss por su agravamiento y hospitalización domiciliaria-; ni basta a tal efecto la inconcreta referencia a la escritura de aceptación de herencia.

En cuanto a la aptitud del Tribunal para su fijación, concurriendo todos los elementos necesarios para su cálculo, prefigurados por la norma de referencia, corresponde a éste su establecimiento en sustitución del órgano competente, conforme al principio de economía procesal y tutela judicial efectiva con respeto a los límites de la función jurisdiccional, en relación a la administrativa y sin que ello suponga, conforme a los anteriores razonamientos, invasión de su ámbito.

Procede pues estimación de la pretensión principal del recurso.

SEXTO.Conforme al art. 139 LRJCA en su nueva redacción, 1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

3. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

En el caso que nos ocupa, resulta aplicable la teoría del vencimiento, con imposición de costas a la demandada; sin embargo, por aplicación de éste último inciso en relación con los criterios orientativos sobre honorarios profesionales, publicados por el Colegio, en relación con los criterios de la LEC, sobre asuntos de cuantía inestimable (por considerar que la cuantía no ha incidido en la dificultad del asunto) se minora fijándolos en un máximo de 1200 euros por todos los conceptos, con adición del importe de la tasa por ejercicio de la potestad jurisdiccional, si hubiere lugar.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto interpuesto por D. María Purificación en representación de su esposo D. Rafael ,representada por el procurador D. Jorge Vico Sanz y defendida por la Letrado D. Aurora Jordá Barber y seguido por D. María Purificación , D. Crescencia y D. Felicidad , bajo la misma defensa y representación, contra la Consellería de Bienestar de Generalitat Valencianarepresentada y defendida por la Sra. Letrado de la Generalitat Valenciana D. Inmaculada Castelló Boluda, contra la inactividad a que se refiere en encabezamiento, CONDENANDO a la Administración demandada a abonar la prestación económica para cuidados en el entorno familiar por cuidadora no profesional a razón de 507,89 euros mensuales desde la fecha de la solicitud 16 de noviembre de 2009 hasta el 28 de febrero de 2011 y la prestación económica vinculada al servicio diurna desde el 1 de marzo de 2011 hasta 30 de septiembre de 2011 y conceder prestación económica en entorno profesional desde 1 de octubre de 2011 hasta 1 de abril de 2013 fecha de fallecimiento, con sus intereses desde la fecha en que debieron abonarse, determinándose en ejecución de sentencia conforme a dichas bases.

Se imponen las costas procesales a la Administración demandada, con el límite prevenido en el Fundamento Jurídico anterior.

Esta Sentencia es firme y contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.