Sentencia Administrativo Nº 165/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 95/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000095 /2015

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00512/2015

Apelante: Hipolito

Apelado:MINISTERIO DEL INTERIOR

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARTÍN VALERO

SENTENCIA EN APELACION

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a seis de abril de dos mil dieciséis.

Vistos los autos del Rollo de Apelación nº 95/2015, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido Hipolito representado por la Procuradora Dª María de Villanueva Ferrer, y asistido del Letrado D. Gustavo de Jorge Morales, contra la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 7, de fecha 21 de septiembre de 2015 , sobre inadmisión a trámite de solicitud de asilo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente expresado se interpuso recurso de apelación contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por diligencia de ordenación de fecha 26 de octubre de 2015, dándose traslado del recurso por el Juzgado a las demás partes.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado presentó escrito oponiéndose a la apelación y solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación se tuvo por formulada oposición al recurso de apelación, acordándose elevar los autos y el expediente administrativo a esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, con emplazamiento de las partes.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones y personadas las partes, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 30 de marzo de 2016 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Hipolito interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7 de fecha 21 de septiembre de 2015 , que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el mismo contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 16 de febrero de 2015, que inadmite a trámite su solicitud de protección internacional, al concurrir la circunstancia contemplada en la letra a) del artículo 20.1 de la Ley 12/2009 , reguladora del derecho de asilo y la protección subsidiaria, por corresponder el examen de la solicitud a Finlandia.

SEGUNDO.-El ahora apelante invocó en la demanda como motivos e impugnación: 1.- La infracción del artículo 20.2 de la Ley 12/2009 , ya que había transcurrido en exceso el plazo de un mes establecido en dicho precepto; 2.- Que en este supuesto España debería aplicar la cláusula discrecional contempladas el artículo 17.1 del Reglamento (UE) nº 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013. En este sentido, invoca la extraordinaria relación entre el recurrente y España, la ausencia de relación con ningún otro país de la Unión Europea y que aunque es titular de un visado válido expedido por Finlandia, se trata únicamente de un formalismo, toda vez que fue solicitado por razones de cercanía con Rusia, pero nunca ha residido en dicho país, ni ha tenido otra intención que residir en España, viajando además directamente desde San Petersburgo a Tenerife. En el acto de la vista invocó, además, que no consta en el expediente la aceptación de Finlandia y que ya ha transcurrido el plazo de seis meses establecido en el artículo 29 del Reglamento UE 604/2013 para el traslado del recurrente a Finlandia.

TERCERO.-La sentencia de instancia señala que según consta en el expediente, el recurrente entró en España -Aeropuerto de Tenerife Sur- procedente directamente de San Petersburgo el 1 de septiembre de 2014 con un visado Schengen expedido por el Consulado General de Finlandia en San Petersburgo el 2 de julio de 2014 y con validez hasta el 29 de junio de 2015; la solicitud de asilo se presentó en la Brigada Provincial de Extranjería de Santa Cruz de Tenerife el 27 de noviembre de 2014.

Por tanto, en aplicación de los criterios establecidos en el Reglamento UE604/2013, de 26 de junio, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del estado miembro responsable del examen de una solicitud de asilo presentada en una de los estados miembros por un nacional de un tercer país, el examen de la solicitud le corresponde a Finlandia, de acuerdo con su artículo 12.2 dado que el solicitante es titular de un visado válido expedido por dicho país.

Y rechaza los motivos de impugnación esgrimidos por el recurrente, por las siguientes razones:

1.- Si bien al artículo 20.2 de la Ley 12/2009 dispone que la no admisión a trámite debe notificarse en el plazo de un mes a contar desde la presentación de la solicitud, debiendo entenderse admitida la solicitud caso de no respetar la Administración ese plazo; sin embargo, el Reglamento (UE) nº 604/2013 prevé un plazo de tres meses para que el Estado ante el que se ha presentado la solicitud pida al Estado responsable que se haga cargo del solicitante (art. 21.1) y un plazo de dos meses para que el Estado requerido haga las verificaciones necesarias y resuelva sobre la toma de cargo respecto del solicitante (art. 22.1). Y entiende, con apoyo en la doctrina de esta Sala (cita la SAN, 4ª de 26 de diciembre de 2013 ), que no puede considerarse aplicable en este caso el plazo de un mes previsto en la norma de derecho interno, en cuanto establece un plazo y unos efectos distintos a los establecidos en el Reglamento comunitario, que debe aplicarse preferentemente. Y en este caso Finlandia aceptó la solicitud en estos plazos, según se indica en la resolución impugnada, aunque no consta en el expediente por simple omisión material de documentos, entiende la Juez. Siendo esa aceptación por parte del Estado responsable lo que autoriza al Estado requirente, en el que se formula la solicitud, a no admitir a trámite la petición.

2.- El artículo 17.1 del Reglamento establece una cláusula discrecional en virtud de la cual un Estado, en el ejercicio de su soberanía, podrá examinar la solicitud aun cuando no le corresponda, pero es una decisión puramente discrecional y, en principio, inexigible, tanto para el solicitante, que no puede determinar ni elegir el Estado competente para el examen de su solicitud, como para cualquier otro de los Estados miembros.

3.- Por último, y en cuanto al exceso del plazo para el traslado al Estado responsable para el examen de la solicitud, establecido en el art. 29 del Reglamento, y los efectos que pueda producir en relación con la acción ejercitada, considera que el incumplimiento del mismo no tendría efectos sobre la declaración de nulidad o anulabilidad de la resolución recurrida, pues se trata de un acontecimiento posterior que implica una modificación de la situación fáctica, pero no implica la disconformidad a derecho de la resolución recurrida. Y además, debe tenerse en cuenta que en este caso se solicitó en este proceso la suspensión de la ejecución de la resolución, y en concreto, del traslado del solicitante, lo que se denegó por auto de 22 de abril de 2015, de modo que no es sino desde esta fecha cuando podía comenzarse a computar el plazo para el traslado, y por tanto, a la fecha de la sentencia no ha transcurrido el plazo de seis meses previsto.

CUARTO.-El apelante fundamenta su recurso de apelación en la existencia de una serie de defectos formales acaecidos en el procedimiento administrativo, y ya invocados en la instancia. Se trata de los siguientes:

.- Incumplimiento del plazo de un mes que establece el artículo 20.2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , lo que determinaría la admisión a trámite de la solicitud.

.- Nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa al haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido, ya que no consta en el expediente administrativo la aceptación de la responsabilidad por parte de Finlandia.

Por otro lado, opone la infracción de la cláusula residual de competencia prevista en el artículo 17.1 del Reglamento (UE) nº 604/2013, el cual establece que cualquier Estado miembro podrá decidir examinar una solicitud de protección internacional que le sea presentada por un nacional de un tercer país o un apátrida, aun cuando este examen no le incumba en virtud de los criterios establecidos en el Reglamento.

Y finalmente, alega que el traslado al Estado responsable para el examen de la solicitud no se ha producido en el plazo de seis meses previsto legalmente, lo que determina que dicho Estado (Finlandia) queda exento de la obligación de hacerse cargo de la persona interesada y la responsabilidad se transfiere al Estado requirente (España).

QUINTO.-La primera cuestión que plantea el apelante, cual es el incumplimiento del plazo de un mes previsto en el artículo 20.2 de la Ley de Asilo para notificar la inadmisión a trámite de la solicitud, ha de ser rechazada, en base al criterio que viene manteniendo esta Sala, y en el que se basa la sentencia de instancia para desestimar este motivo.

En este sentido, hemos dicho que es cierto que el art. 20.2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , que regula el derecho de asilo y la protección subsidiaria dispone que: 'La no admisión a trámite prevista en este artículo deberá notificarse en el plazo máximo de un mes contado a partir de la presentación de la solicitud. El transcurso de dicho plazo sin que se haya notificado la resolución a la persona interesada determinará la admisión a trámite de la solicitud y su permanencia provisional en territorio español, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la resolución definitiva del procedimiento. La no admisión a trámite conllevará los mismos efectos que la denegación de la solicitud'.

Por lo tanto, la regla general es que transcurrido el mes sin notificar la resolución de no admisión, debe procederse a la admisión a trámite de la solicitud 'sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la resolución definitiva del procedimiento'.

Pero, cuando la causa de inadmisión es la regulada en el art. 20.1.a), entendemos que, con base a la normativa de la Unión, que el plazo no puede ser el de un mes.

En esta línea, en nuestra SAN (4ª) de 17 de julio de 2013 (Rec. 73/2013 ) hemos declarado: ' La resolución del recurso debe partir del hecho de que el juzgador de instancia ha aplicado las normas contenidas en Reglamento 343/2003, de 18 de febrero, de 18 de febrero de 2003, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de asilo presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país, dando prevalencia a este, de acuerdo con el 'principio de primacía' y 'efecto directo' del derecho comunitario, asumiendo que la norma comunitaria ha pasado a formar parte del acervo del derecho nacional aplicable en el caso. El razonamiento es correcto, por lo que a continuación exponemos. El Juzgador ha constatado que una vez que el Estado miembro requerido se declara responsable, de acuerdo con los criterios de jerarquía establecidos en el Reglamento (CE) 343/2003, es ese Estado el responsable de conocer la solicitud de asilo, conforme al artículo 19 del Reglamento 343/2003 . Dicho precepto dispone que 'Si el Estado miembro requerido acepta hacerse cargo de un solicitante, el Estado miembro en el que se haya presentado la solicitud de asilo notificará al solicitante la decisión de no examinar la solicitud y la obligación de trasladarlo al Estado miembro responsable'. Como se ve los términos son imperativos, y no hay excepción. De acuerdo con la citada norma, la Administración aplicó el artículo 20.1 a) de la Ley 12/2009 , que contempla tal supuesto como un caso de inadmisión de la petición de asilo, por falta de competencia. Dicha norma dispone que: '1. El Ministro del Interior, a propuesta de la Oficina de Asilo y Refugio, podrá, mediante resolución motivada, no admitir a trámite las solicitudes cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: - Por falta de competencia para el examen de las solicitudes: a) cuando no corresponda a España su examen con arreglo al Reglamento (CE) 343/2003, del Consejo, de 18 de febrero, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de asilo presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país ....' También dispone el artículo 20.2. que la no admisión a trámite prevista en este precepto deberá notificarse en el plazo máximo de un mes contado a partir de la presentación de la solicitud, y que el trascurso del plazo sin que se haya notificado la resolución al interesado determinará la admisión a trámite de la solicitud y su permanencia provisional en territorio español, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la resolución definitiva del procedimiento. El punto tercero del artículo 20, señala que la constatación con posterioridad a la admisión a trámite de la solicitud de alguna de las circunstancias que hubiesen justificado su no admisión será causa de denegación de aquella. CUARTO.- Sucede que esta disposición ( artículo 20.2 de la Ley 12/2009 ) parece contradecir las disposiciones del Reglamento (CE) 343/2003, porque la aceptación por parte del Estado responsable, lleva al Estado requirente, en el que se formula la solicitud a no admitir a trámite petición. Es decir, el establecimiento de un plazo de un mes no resulta relevante en el Reglamento, que atiende a la aceptación del estado requerido ; el cual cuenta, además, con dos meses para poder examinar la petición, trascurrido el cual se entiende que acepta la petición del requirente para examinar la demanda de asilo. Tales disposiciones no guarden el necesario encaje con la norma española contenida en la Ley 12/2009. La antinomia debe resolverse, tal y como hizo el juzgador 'a quo' acudiendo a las normas del Reglamento (CE) 343/2003, y aplicando con carácter preferente las normas de derecho comunitario, de acuerdo con el 'principio de primacía' y 'efecto directo'. El vigor de estos principios nos lleva a afirmar que era adecuado a derecho obviar la norma de la Ley 9/2012, en tanto en cuanto preveía un efecto (la admisión a trámite de la petición de asilo una vez agotado el plazo de un mes sin notificar la resolución), que entra en contradicción con el derecho de la Unión plasmado en una norma de aplicación directa. El artículo 19 del Reglamento (CE ) 343/2003 contempla que una vez que se acepta la petición por parte del Estado requerido debe notificarse al interesado que no examinará la petición y la obligación de trasladarlo al estado responsable. Pero es que además, ese plazo de un mes no guarda correspondencia con las disposiciones del Reglamento, ya que el mismo prevé que el plazo en el que el Estado requerido debe pronunciarse es de dos meses, o uno en caso de urgencia (a saber denegación de entrada o permanencia, detención por motivo de estancia ilegal, notificación o ejecución de una medida de expulsión, o que se mantenga al solicitante de asilo en detención); y que la falta de respuesta al expirar el plazo de dos meses, o de uno, en su caso, equivale a la aceptación de la petición e implicará la obligación de hacerse cargo de la persona, con inclusión de las disposiciones adecuadas para la llegada ( artículo 18.7 Rto (CE 343/2003). QUINTO.- El efecto directo del derecho de la Unión viene a referir que las normas comunitarias son fuente de derechos y obligaciones para aquellos que se encuentran dentro de su ámbito de aplicación, sin necesidad de normas nacionales de aplicación ( artículo 12 del Tratado CEE ( artículo 25 TCE , tras su modificación -hoy artículo 30 TFUE ) ; A su vez, este principio llevaba implícito el reconocimiento de su primacía sobre los sistemas estatales ( sentencia de 27 de febrero de 1962 , Comisión/Italia, sentencia Costa/ENEL de 15 de julio de 1.964 ). Esta resolución, retomando los argumentos de la sentencia Van Gend & Loos acerca de la cesión de soberanía y la especificidad del ordenamiento de la Comunidad, declaró la imposibilidad de que los Estados miembros hagan prevalecer, contra un sistema aceptado sobre el principio de reciprocidad, una medida unilateral posterior, añadiendo que quedarían en entredicho los objetivos de aquel ordenamiento, si su fuerza vinculante variase de un lugar a otro, en razón de legislaciones internas ulteriores. Se fundó también en el artículo 189 del Tratado CE (luego artículo 249 TCE y hoy 288 TFUE que, al otorgar carácter obligatorio a los reglamentos, impide que las normas nacionales los obstaculicen, pues de otro modo se pondrían en tela de juicio los basamentos de la Comunidad. El principio de primacía supone que el derecho comunitario se superpone a los derechos nacionales, lo que implica que la vulneración del derecho comunitario conduce a la inaplicación de la norma interna incompatible (sentencia Costa/ENEL).'Este poderoso efecto deriva de cuatro factores: la cesión de soberanía de los Estados en favor de la Comunidad que dota de características especiales a las Comunidades y al ordenamiento comunitario con desplazamiento de las normas internas incompatibles; el carácter obligatorio de las normas de derecho derivado conforme al artículo 249 TCE (hoy 288 TFUE ) ); el antes referido principio de cooperación leal del artículo 10 TCE ( Artículo 4.3 TUE ) y la exigencia de aplicación del derecho comunitario sin discriminación basada en la nacionalidad de los particulares ( artículo 12 TCE -hoy 18 TFUE ) ' ( TSJ Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, S de 26 Octubre 2012 ). Por consiguiente, en aplicación de tales principios es patente que debía prevaler la norma de derecho derivado, que entraba en contradicción con la norma de derecho interno, por las razones indicadas. De ahí que la decisión del juez de instancia, que dejó de aplicar el artículo 20.2 de la Ley 12/2009 , en función de la prevalencia - decía- de la norma del derecho de la Unión, sea conforme a derecho, puesto que se ajusta a los principios indicados. De ahí que no puedan prevalecer los motivos que invoca la parte apelante'.

Esta doctrina la hemos reiterado en nuestras sentencias de 26 de diciembre de 2013 (Rec. 116/2013 ) y 20 de mayo de 2015 (rec. 20/2015 ).

SEXTO.-El apelante alega, en segundo lugar, la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa al haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido, ya que no consta en el expediente administrativo la aceptación de la responsabilidad por parte de Finlandia.

La resolución impugnada indica que Finlandia aceptó expresamente la responsabilidad del estudio de la solicitud en fecha 26 de enero de 2015; ahora bien, dicha aceptación no consta en la documentación que conforma el expediente administrativo.

La sentencia de instancia considera que estamos ante una mera omisión material de documentos en el expediente, sin que el recurrente haya solicitado prueba en tal sentido, y por tanto, admite que Finlandia aceptó la responsabilidad en la fecha indicada en la resolución administrativa.

Para el apelante, sin embargo, se trata de la omisión de un trámite esencial del procedimiento de asilo, puesto que no consta la aceptación por parte de Finlandia, correspondiendo a la Administración acreditar el cumplimiento de este requisito. Alega que no puede aceptarse que Finlandia aceptara su responsabilidad el 26 de enero de 2015, pues, aunque lo diga la resolución no existe soporte documental alguno en el expediente que acredite dicha afirmación.

Tampoco este motivo puede ser estimado, pues si bien es cierto que esta Sala, Sección 1ª se pronunció en algunas sentencias en el sentido que defiende el apelante, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 9 de febrero de 2007 (rec. 7113/2003 ), ante circunstancias análogas a las que concurren en el presente supuesto, ha llegado a una solución diferente. En esta sentencia declara que:

" En realidad, la actora no discute la responsabilidad de Francia para el examen de su solicitud, sino que se limita a alegar que no consta que Francia la haya aceptado. Sin embargo, aun cuando en el expediente no consta formalmente ningún documento de aceptación expedido por las Autoridades francesas, no es menos cierto que en la resolución de la Administración se indica expresamente que Francia aceptó esa responsabilidad con fecha 29 de marzo de 2001, y frente a esa afirmación, precisa y concreta, que identifica con claridad la existencia y fecha de esa aceptación, la parte actora no hizo uso de la facultad prevista en el artículo 55 de la Ley Jurisdiccional , ni solicitó prueba tendente a demostrar el error o equivocación de dicha afirmación, pues la prueba propuesta iba por otros derroteros.

Esta decisión no es contradictoria con la que nos ha llevado a declarar no haber lugar al recurso de casación nº 9833/03, ya que en este caso la Administración ha afirmado haberse cumplido el trámite completo [a saber, haber aceptado Francia la responsabilidad de la decisión del asilo], lo que traslada al recurrente la carga de la prueba, mientras que en aquél la Administración sólo afirmó haber realizado parte del trámite [a saber, haber enviado la comunicación, pero no que ésta hubiera sido recibida], lo que sigue manteniendo en la Administración la carga de la prueba.

Así que el recurso de casación no puede prosperar".

Por tanto, en este caso, ha de aceptarse que Finlandia aceptó la responsabilidad el 26 de enero de 2015, y por tanto, en el plazo previsto en el Reglamento comunitario.

SÉPTIMO.-En tercer lugar se opone la infracción de la cláusula residual de competencia prevista en el artículo 17.1 del Reglamento (UE) nº 604/2013, el cual establece que cualquier Estado miembro podrá decidir examinar una solicitud de protección internacional que le sea presentada por un nacional de un tercer país o un apátrida, aun cuando este examen no le incumba en virtud de los criterios establecidos en el Reglamento.

Este artículo prevé una excepción a la regla imperativa del apartado 1 -'los Estados miembros examinarán'- al prever una decisión discrecional -'cualquier Estado miembro podrá examinar'.

Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con esta cláusula también contemplada en el Reglamento ( CE) nº 343/2003, afirma que el Reglamento ha señalado que el Estado miembro que proceda a la determinación del Estado miembro responsable tiene la facultad, a que se refiere el artículo 3, apartado 2 , del Reglamento, de examinar él mismo la solicitud, pero no está obligado a ello, aun cuando no proceda trasladar al solicitante el país al que corresponda inicialmente el examen de la solicitud.

Así en sentencia de la Gran Sala de 14 de noviembre de 2013 (C-4/2011 ), declara que: " Cuando los Estados miembros no puedan ignorar que las deficiencias sistemáticas del procedimiento de asilo y de las condiciones de acogida de los solicitantes de asilo en el Estado miembro inicialmente designado como responsable según los criterios del capítulo III del Reglamento (CE) nº 343/2003 del Consejo, de 18 de febrero de 2003 , por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de asilo presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país, constituyen motivos serios y acreditados para creer que el solicitante de asilo de que se trate correrá un riesgo real de ser sometido a tratos inhumanos o degradantes en el sentido del artículo 4 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, lo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro que proceda a la determinación del Estado miembro responsable está obligado a no trasladar al solicitante de asilo al Estado miembro inicialmente designado como responsable y, sin perjuicio del ejercicio de la facultad de examinar él mismo la solicitud, a proseguir el examen de los criterios de dicho capítulo, para determinar si otro Estado miembro puede ser designado como responsable conforme a alguno de esos criterios o, de no ser así, conforme al artículo 13 del mismo Reglamento.

Sin embargo, en esa situación, la imposibilidad de trasladar a un solicitante de asilo al Estado miembro inicialmente designado como responsable no implica, en cuanto tal, que el Estado miembro que proceda a la determinación del Estado miembro responsable esté obligado a examinar él mismo la solicitud de asilo con arreglo al artículo 3, apartado 2, del Reglamento nº 343/2003 ".

En este caso, la Administración española no ha hecho uso de esa facultad, sin que exista base jurídica para obligarla a ejercer la potestad discrecional del referido art. 3.2 del Reglamento CE nº 343/2003, toda vez que, además, como señala la sentencia de instancia, no existe indicio alguno para considerar que en Finlandia el solicitante pueda correr un riesgo real de ser sometido a tratos inhumanos o degradantes; y a este efecto en la formación de su decisión ha contado con el parecer favorable a la desestimación del ACNUR ( Sentencias de esta Sala y Sección de 23 de octubre de 2013 - apel. 102/2013 -, 16 de abril de 2014 -apel. 20/2014 -, y 29 de septiembre de 2014 -apel. 55/2014 - ).

OCTAVO.-Por último, se alega que el traslado al Estado responsable para el examen de la solicitud no se ha producido en el plazo de seis meses previsto en el artículo 29 del Reglamento (UE) nº 604/2013, lo que determina que dicho Estado (Finlandia) queda exento de la obligación de hacerse cargo de la persona interesada y la responsabilidad se transfiere al Estado requirente (España).

La sentencia afirma, en relación con ese motivo, que en general, el incumplimiento del plazo señalado para el traslado no tendría efectos sobre la declaración de nulidad o anulabilidad de la resolución recurrida, pues se trata de un acontecimiento posterior que implica una modificación de la situación fáctica, pero no implica la disconformidad a derecho de la resolución recurrida. Pero además, debe tenerse en cuenta que en este caso se solicitó en este mismo proceso la suspensión de la ejecución de la resolución, en concreto, del traslado del solicitante, solicitud que se denegó por auto de 22 de abril de 2015; como quiera que, conforme al citado artículo 29, en relación con el 27, debe atribuirse efecto suspensivo a la solicitud de medida cautelar, pues las autoridades españolas no podían ejecutar el traslado hasta la resolución judicial, resulta que, a esta fecha, no ha transcurrido el citado plazo de seis meses.

NOVENO.-El apelante considera, sin embargo, que la mera solicitud de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, formulada mediante otrosí de la demanda no suspendió por sí sola el plazo para llevar a cabo traslado. Y además, las previsiones contenidas en el artículo 27.3 del Reglamento nº 604/2013 , no han sido incorporadas al derecho español.

Pretende que la aplicación del artículo 29 del Reglamento nº 604/2013 , de junio, a tenor del cual:

'1. El traslado del solicitante o de otra persona mencionada en el artículo 18, apartado 1, letras c) o d), desde el Estado miembro requirente al Estado miembro responsable se efectuará de conformidad con el Derecho nacional del Estado miembro requirente, previa concertación entre los Estados miembros afectados, en cuanto sea materialmente posible y a más tardar en el plazo de seis meses a partir de la fecha de aceptación de la petición por otro Estado miembro de hacerse cargo de la persona interesada o de readmitirla, o a partir de la resolución definitiva de un recurso o revisión que, con arreglo al artículo 27, apartado 3, tenga efecto suspensivo.

(...)

2. Si el traslado no se produce en el plazo de seis meses, el Estado miembro responsable quedará exento de la obligación de hacerse cargo o de readmitir a la persona interesada, y la responsabilidad se transferirá al Estado miembro requirente. Este plazo podrá ampliarse hasta un año como máximo en caso de que el traslado no pudiera efectuarse por motivo de pena de prisión de la persona interesada o hasta un máximo de 18 meses en caso de fuga de la persona interesada'.

Como hemos referido en nuestras sentencias de 14 de octubre de 2015 (apel. 60/2015 ) y 23 de marzo de 2016 (apel. 15/2016 ), la cuestión que se plantea, tras algunas interpretaciones que llevaron a diferentes soluciones, hoy ha de considerarse definitivamente superada. En estas sentencias razonábamos, por referencia a la anterior sentencia de 16 de enero de 2014 (recurso 372/12 ), que:

« se aborda la cuestión relativa al cumplimiento de lo establecido en el art. 19.2, del Reglamento -CE - ('La decisión a que se refiere el apartado 1 será motivada. Se acompañará de indicaciones relativas a los plazos de ejecución del traslado y, si fuere necesario, de información relativa al lugar y a la fecha en que el solicitante deba comparecer, si se traslada al Estado miembro responsable por sus propios medios. La decisión podrá ser objeto de recurso o revisión. El recurso o revisión de dicha decisión no suspenderá la ejecución del traslado, salvo si los tribunales u órganos competentes así lo decidieran, caso por caso, al amparo del Derecho nacional.').

En el presente caso, no consta se haya realizado el ' traslado ' del solicitante. La Sala en dichos supuestos tiene declarado: 'Pues bien, en el presente caso, no consta ni alega la Administración que el traslado a ....del demandante haya tenido lugar. Ha sido pues rebasado el plazo de seis meses previsto en el número 4 del artículo 19 del Reglamento CE /343/2003 -'Si el traslado no se realizara en el plazo de seis meses , la responsabilidad incumbirá al Estado miembro en el que se haya presentado la solicitud de asilo ' -, no resultando de aplicación al presente caso los plazos de un año y dieciocho meses establecidos en el mismo precepto (hasta un año como máximo en caso de que el traslado no pudiera efectuarse por motivo de pena de prisión del solicitante de asilo , o hasta un máximo de dieciocho meses en caso de fuga del solicitante de asilo ), la responsabilidad incumbe al Estado miembro en que se haya presentado la solicitud de asilo , esto es, España.

Así pues, aun cuando en el momento de dictar la resolución administrativa ahora impugnada no se hubiera rebasado dicho plazo (estando acreditado que cuando compareció para solicitar justicia gratuita permanecía aún en España), el no traslado del interesado determina que corresponda a la Administración adoptar las medidas pertinentes para dar cumplimiento a lo establecido en la normativa reguladora, como resulta de lo dispuesto en el Reglamento CE/343/2003 y los artículos 64.5 de la Ley Orgánica 4/2000 y 158.4 del Real Decreto 2393/2004 .

En consecuencia, y sin necesidad de entrar en el examen de otras cuestiones, esta Sala acuerda estimar el recurso, procediendo la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior al trámite de audiencia - artículo 25.1 del Real Decreto 203/1995 -, con objeto de que se continúe su tramitación en los términos previstos en la normativa reguladora. Y ello sin entrar a examinar y valorar las alegaciones de fondo que se exponen en la demanda, pues la razón de la denegación del asilo se concreta en que corresponde a ... el conocimiento de la solicitud, como, efectivamente, sucedía, siendo el transcurso del plazo de seis meses establecido para efectuar el traslado lo que determina que España haya de asumir la competencia.' ( Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2011, dictada en el rec. nº 671/2010 ; entre otras muchas).

De todo lo declarado, la consecuencia que se deriva es la prevista en el art. 3.2, del citado Reglamento (CE ), que dispone: '2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, cualquier Estado miembro podrá examinar una solicitud de asilo que le sea presentada por un nacional de un tercer país, aun cuando este examen no le incumba en virtud de los criterios establecidos en el presente Reglamento. En tal caso, dicho Estado miembro se convertirá en el Estado miembro responsable en el sentido del presente Reglamento y asumirá las obligaciones vinculadas a esta responsabilidad. Informará de ello, en su caso, al Estado miembro anteriormente responsable, al que lleve a cabo un procedimiento de determinación del Estado miembro responsable o al que haya sido requerido para hacerse cargo del solicitante o readmitirlo.'

Por ello, se ha de estimar el presente recurso, declarando la competencia del Estado español para tramitar la solicitud formulada por el recurrente, acordando la retroacción del procedimiento administrativo para que se dicte una nueva Resolución entrando a conocer sobre el fondo del asunto, y sin necesidad de entrar en el análisis de las demás cuestiones planteadas por el mismo. [...]».

Por tanto, en principio el transcurso de plazo de seis meses sin que se haya tenido lugar el traslado del solicitante al Estado responsable del examen de la solicitud, determinaría que debería hacerse cargo de dicho examen el Estado requirente. Ahora bien, la cuestión que ahora se plantea es desde cuándo se computa ese plazo de seis meses. Al efecto, el artículo 29.1º del Reglamento (UE) nº 604/2013 dispone que será '(...) a partir de la fecha de aceptación de la petición por otro Estado miembro de hacerse cargo de la persona interesada o de readmitirla, o a partir de la resolución definitiva de un recurso o revisión que, con arreglo al artículo 27, apartado 3, tenga efecto suspensivo'.

En este caso, Finlandia aceptó el examen de la solicitud de asilo el 26/01/2015 y de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1º de este precepto, en la propia resolución administrativa se indica que el plazo para el traslado finalizaba el 26/07/2015.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que el recurrente interpuso frente a dicha resolución recurso contencioso administrativo, y solicitó como medida cautelar la suspensión de la decisión de traslado; petición que fue resuelta, en sentido desestimatorio, por Auto de fecha 27 de abril de 2015. La juez de instancia considera que ésta ha de ser la fecha de inicio del cómputo del plazo de conformidad con lo establecido en el apartado 3.c) del artículo 27 del Reglamento, según el cual: 'En caso de recurso o revisión de la decisión de traslado, los Estados miembros establecerán en su Derecho nacional que: (...) c) se ofrece a la persona interesada la oportunidad de pedir a un órgano jurisdiccional, en un plazo razonable, que suspenda la ejecución de la decisión de traslado hasta la resolución de su recurso o revisión. Los Estados miembros se asegurarán de que se produce la tutela efectiva mediante la suspensión del traslado hasta que se adopte la decisión sobre la primera petición de suspensión'. Entiende, por tanto, que conforme a este precepto, la petición de medida cautelar suspendió el plazo para el traslado, que no empezó a contar sino desde el 27 de abril de 2015, y por tanto, en la fecha en que se dictó la sentencia no había transcurrido el plazo de seis meses.

Tal decisión es ajustada a Derecho, sin que a ello obsten las alegaciones del apelante, en el sentido de que la aplicación de dicha norma, por lo que se refiere a los preceptos citados exigiría un desarrollo en el derecho nacional, toda vez que el Reglamento es directamente aplicable, como se establece expresamente en el artículo 47, último párrafo: 'El presente Reglamento será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros de conformidad con los Tratados'.Y por otra parte, nuestro derecho nacional ya contempla la posibilidad establecida en el apartado 3.c) del artículo 27 del Reglamento al permitir a la persona interesada la interposición de recurso contencioso administrativo frente a la resolución de inadmisión y consecuente traslado, y la posibilidad de que solicite la suspensión de la decisión de traslado mediante la solicitud de medidas cautelares ( arts. 129 y s.s LJCA ), medios que en este caso utilizó el recurrente.

DÉCIMO.- En virtud de lo expuesto, se desestima el recurso de apelación, y de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , se imponen las costas a la parte apelante.

Fallo

DESESTIMARel presente recurso de apelación nº 95/2015,interpuesto por la representación procesal de Hipolito contra la Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2015 , dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 7, que se confirma.

Con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso-, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por El/La Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.