Sentencia Administrativo Nº 1712/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 88/2007 de 17 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01712/2008

SENTENCIA Nº 1712

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados

Dña. Inés Huerta Garicano

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a diecisiete de septiembre de dos mil ocho.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso- administrativo nº 88/07, interpuesto -en escrito presentado el día 31 de enero de 2007- por el Procurador D. Fernando Gala Escribano, actuando en nombre y representación de la FEDERACION NACIONAL DE OPERADORES DE MAQUINAAS RECREATIVAS Y DE AZAR (FEMARA), contra el Decreto 106/06, de 30 de noviembre (BOCM de 18 de diciembre ), por el que se aprueba el Reglamento de Apuestas de la Comunidad de Madrid.

Ha sido parte demandada la Comunidad Autónoma de Madrid, representada y defendida por un Letrado de sus Servicios Jurídicos, habiéndose personado como codemandados la Asociación de Gestores de Máquinas en Salas de Bingo (AGEMABI), representada por el Procurador D. Luis-José García y Barrenechea, la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), representada por el Procurador D. Guzmán de la Villa de la Serna y la Asociación Empresarial de Juegos Autorizados (ASEJU), representada por el Procurador D. Luis-José García y Barrenechea.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que declare la nulidad del Reglamento impugnado, o, subsidiariamente, se declaren nulos su arts. 4.3.b), 19, 26 y la Disposición Final Sexta .

SEGUNDO: La representación procesal de la CAM y las tres entidades codemandadas, en respectivos escritos, contestaron la demanda en los que solicitaban la desestimación del recurso.

TERCERO: No habiéndose recibido el proceso a prueba y formulados escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 16 de septiembre 2008 , teniendo lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada en indeterminada la cuantía del pleito.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: La actora funda, básicamente, su pretensión impugnatoria:

Nulidad de pleno derecho (art. 62 Ley 30/1992 ) del Decreto por haber omitido la preceptiva comunicación a la Comunidad Europea del Proyecto de la disposición recurrida, tal como exige el Real Decreto 1337/99, de 31 de julio , que transpone al ordenamiento español la Directiva 98/34 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio, cuyo art. 5 impone a las Administraciones Públicas la obligación de notificar a la Comunidad Europea todo proyecto de reglamento técnico y reglamento relativo a los Servicios de la Sociedad de Información.

Nulidad al amparo de art. 62.2 de la misma Ley por vulnerar el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ) dada la indefinición en orden a las características de los locales, la zona de admisión, cuantía máxima de las apuestas...etc....,lo que genera una clara inseguridad en perjuicio de los consumidores y vulneración de los derechos que el art. 51 CE les reconoce.

Nulidad (art. 62.2 Ley 30/1992 ) del Decreto y, singularmente, de los arts. 4.3.b), 19, 26 y la Disposición Final Sexta por vulnerar la Adicional Vigésima de la Ley 24/01, de 27 de diciembre .

SEGUNDO: Respecto del primer motivo impugnatorio, el Real Decreto 1337/99 , por el que se regula la remisión de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y reglamentos relativos a los servicios de la sociedad de la información, dispone en su art. 5 :

"Las Administraciones públicas, a través de la Comisión Interministerial para Asuntos de la Unión Europea, creada por Real Decreto 1567/1985, de 2 de septiembre, notificarán a la Comisión Europea en los términos del art. 10 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, todo proyecto de reglamento técnico y de reglamento relativo a los servicios, indicando las razones por las cuales es necesaria su adopción, a menos que se deduzcan del propio proyecto.............. 3. En particular, cuando el proyecto de reglamento técnico o de reglamento relativo a los servicios, tenga por objeto limitar la comercialización o la utilización de una sustancia, un preparado o un producto químico, por motivos de salud pública o de protección de los consumidores o del medio ambiente, las Administraciones públicas comunicarán asimismo, bien un resumen, o bien los datos pertinentes relativos a la sustancia, al preparado o al producto de que se trate y los relativos a los productos de sustitución conocidos y disponibles, siempre y cuando se disponga de dicha información, así como los efectos esperados de la medida en lo que respecta a la salud pública, la protección del consumidor o del medio ambiente, con un análisis de riesgo realizado, en los casos adecuados, según los principios generales para la evaluación de riesgos de los productos químicos contemplados en el apartado 4 del art. 10 del Reglamento (CEE) 793/93, del Consejo, de 23 de marzo , sobre evaluación y control de las sustancias existentes, en este caso, o en el art. 3 del Reglamento sobre notificación de sustancias nuevas y clasificación, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas, aprobado por el Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo , en el caso de las nuevas sustancias..............."

Y su art. 2 , contiene, entre otras y por lo que aquí interesa, las siguientes definiciones: "1. Producto: cualquier producto de fabricación industrial y cualquier producto agrícola, incluidos los productos pesqueros.

2. Servicio: todo servicio de la sociedad de la información, es decir, todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios".

De los preceptos transcritos parece claro que no resulta de aplicación al Reglamento aquí impugnado en cuanto que su objeto no es otro que la regulación en el ámbito de la Comunidad de Madrid, de las apuestas sobre acontecimientos deportivos, de competición o de otro carácter previamente determinados (art. 1 ), actividad que, entendemos, no puede incardinarse dentro del concepto de producto ni de servicios a efectos del referido Real Decreto, por lo que no existía obligación al respecto, y, en cualquier caso, nunca la omisión de tal comunicación, cuando sea exigible -lo que no acontece en este caso- sería determinante de un vicio de nulidad, pues no cabe subsumirlo en ninguno de esos supuestos tasados y excepcionales previstos en el art. 62 de la Ley 30/1992 .

TERCERO: La actora considera que el Reglamento incurre en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el apartado 2 del art. 62 de la Ley 30/1992 por vulneración del principio de jerarquía normativa en cuanto, a su juicio, la falta de predeterminación normativa de aspectos materiales y organizativos, que queda a la decisión empresarial, vulnera los arts. 9.3 (principio de seguridad jurídica) y el art. 51 CE .

La queja, desde la perspectiva de defensa de los derechos de los consumidores -cuya representación y defensa no está confiada a la actora- no la legitima para impugnar, desde dicha perspectiva, el Decreto pues la defensa de la legalidad no constituye título legitimador en este Orden Jurisdiccional, salvo que una disposición legal, circunstancia esencial que aquí no acontece, expresamente lo reconozca.

Dicho cuanto antecede, no existe, en cualquier caso, un solo precepto de rango superior que exija una predeterminación normativa determinada, ni parámetros intervencionistas cuantitativos o cualitativos. Ciertamente, estamos ante una materia sujeta a una regulación y control administrativo y esto queda evidenciado en el propio Reglamento, cuyo art. 5 dispone que la organización y comercialización de las apuestas se rige por la Ley CAM 6/01, del Juego de la Comunidad , por la normativa que lo desarrolla y por el propio Reglamento. Esta actividad queda sometida al régimen de autorización, control e inspección administrativa. El art. 7 establece limitaciones a la participación en las apuestas. El Capítulo 2 del Título I contiene normas relativas a la homologación del material de apuestas. Los arts 22 y ss. disciplinan los requisitos de los boletos y de la formalización de apuestas, su límite cuantitativo mínimo, publicidad y reparto de premios. El Título III regula las licencias y permisos de los que han de disponer los locales específicos de apuestas, los salones de juego, establecimientos de juegos colectivos de dinero y azar y casinos, la zonas de apuestas internas, los límites horarios y el régimen de instalación y funcionamiento de las máquinas auxiliares de apuestas.

Entiende el Tribunal que las facultades organizativas y operativas que se reconocen al empresario son absolutamente lógicas en un sistema de libre mercado, estando reglamentariamente previstos los suficientes controles -si se ejercen de forma efectiva, algo que excede de este ámbito normativo- como para garantizar el correcto desarrollo de la actividad y el respeto a las limitaciones y prohibiciones impuestas por el Decreto y la Legislación del Juego de la Comunidad a la que acabamos de hacer referencia.

CUARTO: Resta, en fin, analizar el último de los motivos impugnatorios y que encierra su pretensión subisidiaria de anulación de los arts. 4.3.b), 19, 26 y la Final Sexta por vulnerar la Adicional Vigésima de la Ley 24/01, de 27 de diciembre .

El art. 4.3 .b) es del siguiente tenor literal: "b) Apuesta externa es la que se realiza fuera del recinto o lugar donde ocurre o se celebra el acontecimiento en locales debidamente autorizados. Asimismo, tendrá la consideración de apuesta externa la que se realice en los lugares debidamente autorizados de un recinto o lugar sobre acontecimientos que se produzcan o se celebren en otro distinto así como la formalizada por medios informáticos, interactivos o de comunicación a distancia autorizados, siempre que su ámbito de desarrollo, celebración o comercialización no exceda del territorio de la Comunidad de Madrid".

El art. 19 , por lo que aquí interesa, dispone: "1. Los sistemas, elementos o instrumentos técnicos utilizados para la organización y comercialización de las apuestas garantizarán su autenticidad y cómputo, la identidad de las personas intervinientes, en su caso, la confidencialidad y seguridad respecto de los datos de carácter personal recabados, la prohibición de la participación de menores, el control de su correcto funcionamiento, que su ámbito de desarrollo, celebración o comercialización no exceda del territorio de la Comunidad de Madrid.................Dicho sistema técnico deberá estar dotado además de aquellos mecanismos que garanticen que el ámbito de desarrollo, celebración o comercialización de las apuestas no exceda del territorio de la Comunidad de Madrid cuando las apuestas se formalicen por medios o sistemas informáticos, interactivos o de comunicación a distancia".

El art. 26 , bajo la rúbrica "Formalización de apuestas por medios o sistemas interactivos o de comunicación a distancia", establece: "1. El procedimiento para la formalización de apuestas por medios o sistemas interactivos o de comunicación a distancia deberá desarrollarse en condiciones de seguridad y garantía máximas para el usuario.

2. La recogida de datos personales, el tratamiento y su utilización posterior deberán sujetarse a la legislación vigente en materia de protección de datos.

3. La operativa de acceso al sistema establecerá la forma de registro de los usuarios y el contenido de los datos a registrar, garantizando, en todo caso, que los menores de edad no puedan participar en las apuestas. Asimismo, este sistema garantizará que se deniegue el acceso a aquellas personas que voluntariamente hubieren solicitado al órgano competente en materia de ordenación y gestión del juego que les sea prohibido el citado acceso o cuando así se haya establecido en una resolución judicial.

4. Las normas de organización y funcionamiento de las apuestas establecerán la forma de realizarlas y el sistema de validación y detallará los mecanismos de pago de las apuestas y de cobro de los premios. El pago podrá efectuarse mediante cualquier medio legal admitido por la empresa de apuestas autorizada.

5. El cierre de la admisión de apuestas se ajustará a lo establecido en el art. 25 .

6. Una vez registradas las apuestas en la Unidad Central, el usuario tendrá derecho a obtener su confirmación electrónica, en la que se refleje, al menos, el contenido mínimo del boleto a que se refiere el art. 24.2 ......................".

Y, por último, la Disposición Final Sexta prevé: "La organización y comercialización de los juegos y apuestas incluidos en el Catálogo Parcial de Juegos y Apuestas de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 32/2004, de 19 de febrero , a través de medios o sistemas informáticos, interactivos o de comunicación a distancia, se podrá desarrollar por las empresas autorizadas para el ejercicio de dichas actividades mediante la habilitación correspondiente de la Consejería competente en materia de juego, a quien se faculta para dictar cuantas disposiciones sean necesarias al respecto. En todo caso, les serán de aplicación las disposiciones del Reglamento, que se aprueba mediante el presente Decreto".

Por su parte, la Adicional Vigésima de la Ley 24/01, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, declara: "Corresponde al Estado, a través del Ministerio de Hacienda y, concretamente de la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado, ejercer la competencia, de conformidad con la normativa vigente, para la autorización del desarrollo de topo tipo de apuestas, cualquiera que sea el soporte de las mismas, boletos, medios informáticos o telemáticos, siempre que su ámbito de desarrollo, aplicación, celebración o comercialización abarque el territorio nacional o exceda de los límites de una concreta Comunidad Autónoma.

Se autoriza al Ministerio de Hacienda para dictar cuantas disposiciones de desarrollo fueran necesarias para el mejor cumplimiento de lo previsto en la presente disposición".

Como ya se advierte en la demanda, el preceptivo Informe del Consejo de Estado puso de manifiesto las dudas que planteaba la regulación de las apuestas externas en la medida que podían verse afectados ámbitos competenciales del Estado, pues, respecto del art. 19 , en relación con los sistemas técnicos, señalaba que "tales sistemas habrán de garantizar, entre otros aspectos, que el ámbito de desarrollo, celebración o comercialización de las apuestas no exceda del territorio de la Comunidad. Sin embargo, en ningún momento...concreta cuáles van a ser los mecanismos necesarios para garantizar que esta clase de apuestas únicamente puedan ser realizadas por personas que se encuentren físicamente en el territorio de la Comunidad..."(pag 344 y 345 expediente) y en el apartado I), y en relación a la disposición Final Sexta , mostraba recelos acerca de la indefinición en orden a la organización y comercialización de los juegos y apuestas a través de medios o sistemas informáticos, interactivos o de comunicación a distancia, que confía a las empresas mediante habilitación de la Consejería competente y con arreglo a las disposiciones que se considere precisas, entendiendo que el rango normativo de la disposición que recoja el régimen jurídico y articule las cautelas necesarias para garantizar el límite territorial de la Comunidad debería ser de Decreto y no de Orden, como así ha recogido el texto reglamentario.

Aunque ésta es la objeción más seria a la norma autonómica, sin embargo, en los términos en los que están formalmente redactados los preceptos ha de concluirse que son respetuosos del ámbito competencial estatal y de la Adicional Vigésima de la Ley 24/01 .

Es más, esa incertidumbre acerca de la viabilidad del control del ámbito territorial del juego, no tiene, a efectos de la legalidad de la norma, virtualidad anulatoria hasta tanto no se disciplinen esos sistemas técnicos de control (lo que se deja para un desarrollo posterior), y, sin que, por tanto y hasta tanto no queden éstos perfectamente definidos y con capacidad suficiente para garantizar los límites competenciales de la Comunidad, pueda tener efectividad la previsión normativa aquí cuestionada.

Consiguientemente, las dudas acerca de la viabilidad de este tipo de apuestas externas ha de quedar necesariamente trasladadas al momento en el que se establezcan esos sistemas técnicos, sin que -formalmente- los preceptos impugnados sean merecedores de reproche anulatorio.

QUINTO: No se efectúa pronunciamiento en materia de costas (art. 139.1 LJCA ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo nº 88/07, interpuesto -en escrito presentado el día 31 de enero de 2007- por el Procurador D. Fernando Gala Escribano, actuando en nombre y representación de la FEDERACION NACIONAL DE OPERADORES DE MAQUINAAS RECREATIVAS Y DE AZAR (FEMARA), contra el Decreto 106/06, de 30 de noviembre (BOCM de 18 de diciembre ), por el que se aprueba el Reglamento de Apuestas de la Comunidad de Madrid. Sin costas.

Esta Resolución no es firme y frente a ella cabe recurso de casación que se preparará mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días, computados desde el siguiente al de su notificación (art. 89 LJCA ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia por la Magistrado Ponente Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.