Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 179/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 497/2021 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2019/0020085

Recurso de Apelación 497/2021

Recurrente: D./Dña. Primitivo

PROCURADOR D./Dña. MARTA MARIA BARTHE GARCIA DE CASTRO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 179/2022

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 17 de febrero de 2022.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2020, dictada en el procedimiento abreviado 361/19, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 17 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Primitivo, representado por la Procuradora Dña. Marta María Barthe García de Castro, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que no impugnó el recurso.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 16 de febrero de 2022, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación

Se recurre en apelación la sentencia de fecha 23 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 361/19, que confirmó la legalidad de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 14 de mayo 2019 por la que se acuerda la expulsión del recurrente, en aplicación del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), con prohibición de entrada por un período de 3 años.

En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona, en esencia, del siguiente modo:

'Conforme a lo expuesto y así se dejó constancia en la sentencia del TJUE de fecha 23 de abril de 2015 no cabe imponer una sanción de multa por la comisión de la infracción de estancia irregular; cabe sí no decretar la orden de expulsión (el retorno) si concurren las circunstancias expuestas anteriormente, en el caso de autos se invoca por el recurrente el arraigo social y familiar en España, adquirido por tener en nuestro país su residencia desde el año 2000 y porque aquí han nacido y ostenta su nacionalidad sus tres hijas, actualmente de 27, 21 y 16 años de edad; el recurrente ignoramos cuando vino a España pero si hay constancia de que permaneció en situación regular con su debida autorización hasta el año 2010, si bien desde dicha fecha y han transcurrido otros diez años no ha podido obtener su regularización, no obstante intentarlo en el año 2013. Siendo su esposa de nacionalidad española, la ruptura matrimonial debió de producirse hace ya largo tiempo. Lo que no hay es prueba alguna de que el recurrente mantenga relación ni con la que fuera su esposa ni con sus hijas, ni que el haya contribuido al sostenimiento de la mismas, ni que sus hijas ayuden a su progenitor ante la falta de legalización para desempeñar un puesto de trabajo y pueda obtener una fuente de ingresos. Pero en la actualidad nos invoca arraigo familiar ya con respecto a otra ciudadana española doña Bernarda y nos aporta una solicitud presentada al Registro para contraer matrimonio con la respectiva fecha para iniciar un expediente. Pero el recurrente y doña Bernarda se empadronan en un domicilio el día 4 de marzo de 2019 una vez iniciado este expediente de expulsión y aportan un mero documento que tiene por fecha para iniciar el expediente (la solicitud ante el Registro no consta fechada ni registrada) para el día 20 de julio de 2019. Nada podemos decir de la documentación que se aporta de doña Bernarda como empresaria en ningún momento se adjunta dato económico de su actividad, emolumentos que pueda reportarla para atender su sustento y el de su supuesta pareja sentimental.

Estos datos que nos aportan no configuran el arraigo familiar que impone la Directiva y así el TSJ de la Comunidad Valenciana (Contencioso), sec. 5ª, en su sentencia de fecha 20-12¬ 2017, nº 1199/2017, rec. 485/2017; y su sección 4ª en sentencia de fecha 8-7-2020 nos dice 'el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( STS de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000, entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11-10-1999 y 15¬ 11-1999). El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce. Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal'.

La documentación aportada no acredita el arraigo social y familiar que el recurrente invoca y la carga de la prueba solo compete a la parte recurrente conforme a las normas generales del art. 217 de la LEC.'

SEGUNDO.- Posición de las partes

Se alza la parte recurrente frente a la sentencia apelada por estimar que la misma no es conforme a Derecho invocando, en síntesis, la vulneración del principio de proporcionalidad en aras a su arraigo familiar, laboral y social, así como la falta de motivación de la resolución de expulsión y de la sentencia impugnada al no haber valorado sus circunstancias de arraigo. Alega que el señor Primitivo, nacional de Ecuador, llegó a territorio español en el año 2000 habiendo tenido permiso de residencia y trabajo hasta el año 2006. Que durante estos años el recurrente estuvo trabajando y residiendo de forma regular en nuestro país junto a su exmujer Dña. Elena, de nacionalidad española. Que fruto de este matrimonio nacieron tres hijas, las dos mayores, nacieron en Ecuador y la pequeña, nació en Madrid y tienen 27 años, 22 años y 15 años. Que cuando D. Primitivo y Dña. Elena cumplieron los requisitos exigidos para ello reagruparon a sus dos hijas mayores que actualmente tienen nacionalidad española. Que por motivos familiares en el año 2017 D. Primitivo tuvo que viajar a Ecuador regresando de nuevo a España en fecha 11/05/2018, disponiendo del plazo de un mes, para presentar la solicitud de reagrupación familiar pero la negativa de su ex esposa de aportar los documentos provoco que el plazo transcurriera y que se quedase en situación irregular. Que el recurrente inició nueva relación sentimental con Dña. Bernarda de nacionalidad española con la que decidió a finales del año 2018 solicitar cita en el Registro Civil de Madrid para contraer matrimonio civil.

Termina suplicando que se dicte sentencia por la que se anule o revoque la Sentencia recurrida, acordándose la sanción de una multa en su grado mínimo.

La Administración General del Estado se opone al recurso de apelación sosteniendo la conformidad a derecho de la sentencia apelada.

TERCERO.- Antecedentes fácticos.

Con carácter previo a adentrarnos en el análisis de las cuestiones que se nos presenta, para una adecuada resolución de las mismas resulta obligado hacerse eco de los presupuestos fácticos de las actuaciones que se revisan y en la medida en que será desde los mismos, precisamente, desde los que habrá de resolverse aquélla. Estos hechos son, en síntesis, los siguientes:

Con fecha de 21 de enero de 2019 se dictó Acuerdo de la iniciación de procedimiento sancionador para la expulsión del recurrente, en el que constan que el citado día, el recurrente, de nacionalidad ecuatoriana, fue detenido por estancia irregular en nuestro país, habiendo sido identificado mediante exhibición de pasaporte y manifestando domicilio conocido, no constando antecedentes policiales.

.- Con el escrito de alegaciones el recurrente aportó la siguiente documentación:

.- Fotocopia del pasaporte del recurrente.

.- Fotocopia del libro de familia.

.- Copia del DNI de Dña. Elena y de una de sus hijas y el pasaporte de esta última.

Tras la Propuesta de Resolución, por resolución de la Delegación de Gobierno de 14 de mayo de 2019, en aplicación del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se decretó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 3 años, y en la que se refleja además de la permanencia ilegal en España del recurrente la falta de acreditación de su arraigo familiar o social en nuestro país.

Frente a la resolución sancionadora se interpone recurso contencioso administrativo aportando, además de la ya aportada, la siguiente documentación:

.- Permiso de residencia temporal y trabajo del recurrente caducado.

.- DNI de sus hijas.

.- Volante de empadronamiento con fecha de alta de empadronamiento en Madrid el 25 de junio de 2018.

.- Fotocopia del DNI de Dña. Bernarda.

.- Solicitud de celebración de matrimonio civil con Dña. Bernarda, resolución de reconocimiento de alta en el régimen de autónomos de ésta y contrato de arrendamiento de local de negocio firmado por ésta.

El recurso contencioso-administrativo y fue desestimado por sentencia de fecha de 23 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo C-A nº 17 de Madrid siendo la misma objeto del presente recurso de apelación.

CUARTO.- Sobre la infracción del principio de proporcionalidad

Invoca la parte recurrente, en esencia, la vulneración del principio de proporcionalidad.

Expuesta la resolución recurrida así como las posiciones de las partes, impera, a renglón seguido y previo a análisis del caso que nos ocupa, hacer una referencia a la normativa y jurisprudencia nacional y comunitaria aplicable al régimen de estancia irregular de extranjeros y al principio de proporcionalidad.

La normativa nacional

La regulación legal del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000.

El art. 53.1.a) de la citada Ley Orgánica, en redacción dada por el art. Único 56 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante Ley Orgánica 2/2009), establece que:

'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

'Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.'

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, establece:

'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

El art. 57.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, contiene la siguiente regla:

'En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.'

La normativa comunitaria

El art. 1 de la Directiva 2008/115/CE establece que la misma tiene el siguiente objeto:

'La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.'.

El artículo 3 de la misma Directiva dispone lo siguiente:

'A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

...

4) 'decisión de retorno' una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno;

5) 'expulsión' la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro'.

El art. 4 de la Directiva, bajo el título 'Disposiciones favorables', dispone:

'2. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de cualquier disposición del acervo comunitario en el ámbito de la inmigración y del asilo que pueda ser más favorable para el nacional de un tercer país.

3. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la presente Directiva.'.

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

El art. 6.1 de la Directiva establece:

'Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.'.

El artículo 7 de la Directiva 2008/115/CE, titulado 'Salida voluntaria', dispone lo siguiente en sus apartados 1 y 4:

'1. La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4.

...

4. Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria'.

El artículo 8 de la Directiva, titulado 'Expulsión', establece lo siguiente en su apartado 1:

'Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7'

La jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018 (Sec. 5ª, recurso de casación nº ?2958/2017, ponente D. Octavio Juan Herrero Pina, Roj STS 2523/2018) ha establecido la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

'SEXTO.-Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 (Sec. 5ª, recurso nº 1713/2018, ponente D. Rafael Fernández Valverde, Roj STS 3417/2019, FJ 6º).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A)'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio).

B)'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre, así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre).

C)'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018, la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero)'.

Sobre la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la materia que nos ocupa en la Sentencia de 8 de octubre de 2020, en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, y que viene a matizar las conclusiones de su sentencia de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, en interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

La cuestión prejudicial planteada tiene por objeto determinar si es posible aplicar directamente la Directiva para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé en su artículo 55.1.b) que la sanción aplicable en caso de infracción grave del artículo 53.1.a) - 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'- es una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular.

Con este nuevo enfoque, señala la Sentencia TJUE de 8 de octubre de 2020:

'29 La normativa nacional de que se trata fue objeto de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C38/14, EU:C:2015:260). Según indican los apartados 31 y 32 de dicha sentencia, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno.

30 El Tribunal de Justicia declaró que la legislación española en cuestión, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio español, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C38/14, EU:C:2015:260, apartado 40).

31 Por consiguiente, el Tribunal de Justicia resolvió que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a tal normativa ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C38/14, EU:C:2015:260, apartado 41).

32 Según indica el auto de remisión, después de que se dictara la sentencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo consideró que las autoridades administrativas y judiciales españolas están habilitadas para inaplicar la mencionada normativa nacional, por no ser conforme con la Directiva 2008/115, y para invocar directamente lo dispuesto en la Directiva para ordenar la expulsión en caso de situación irregular en territorio nacional, aun cuando no existan otros motivos agravantes.

33 A este respecto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18, EU:C:2020:219, apartado 121).

34 En el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional, encargado de dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal posibilidad. Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados.

35 A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48, y de 12 de diciembre de 2013, Portgás, C425/12, EU:C:2013:829, apartado 22).

36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a Germán en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de Germán y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con estos razonamientos la sentencia concluye que '..ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

Posición que ha mantenido esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid hasta la Sentencia Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021

Por esta Sección 10ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Suprior de Justicia de Madrid, desde la perspectiva de la interpretación conforme, hemos seguido la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018, y advertíamos que, en todo caso, si el obstáculo relativo a la prohibición de interpretación contra legem se advierte en el hecho de que la Ley nacional sigue contemplando la opción de la multa, entendemos que la interpretación conforme podría compatibilizar nuestro Derecho interno con la Directiva 2008/115/CE asignando dicha sanción a los supuestos de excepción de los arts. 5 y 6 de la Directiva y reservando la expulsión para todos los supuestos de estancia irregular en España en que dichas excepciones no concurran.

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 .

Actualmente, el análisis de la cuestión suscitada exige partir de la reciente Sentencia nº 366/2021, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Quinta del Tribunal Supremo, dictada en recurso de Casación, de fecha 17 de marzo de 2021, interpuesto contra la sentencia nº 25/2020, de 17 de enero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 9ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la que, desestimando el recurso de Apelación nº 1013/18 deducido frente a la sentencia nº 273/2018, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de Madrid, se desestima el Procedimiento Abreviado nº 198/17 interpuesto frente a la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de 5 de abril de 2017, en virtud de la cual se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada por periodo de dos años.

En la citada sentencia se da respuesta a la cuestión de interés casacional que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

Y para resolver dicha cuestión se efectúa en la citada sentencia un exhaustivo y pormenorizado recorrido sobre la distinta concepción jurídica y regulación de la estancia irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro en el Derecho de la Unión y en el Derecho interno, así como de la jurisprudencia del TJUE y de nuestro Alto Tribunal sobre la materia. Tras ello, llega a las consideraciones que se resumen en su Fundamento de Derecho Cuarto que, por su relevancia e interés, transcribimos:

'CUARTO. Propuesta para la cuestión que suscita interés casacional.

El planteamiento general que se describe en los anteriores fundamentos permite concretar la respuesta a la cuestión de interés casacional que se suscita en este recurso de casación, que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

Para responder a esta cuestión resulta determinante tener en consideración, como se desprende de lo expuesto con anterioridad, la distinta concepción jurídica y regulación de la estancia irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro en el Derecho de la Unión y en el Derecho interno. Esta distinta consideración de la estancia irregular en el derecho comunitario y el derecho interno, pone de manifiesto una primera controversia, en cuanto en la Directiva la única respuesta prevista es la decisión de retorno, de acuerdo con las normas y procedimiento establecidos, que se impone a los Estados miembros, mientras que en nuestra legislación se establece la posibilidad de que dicha respuesta se sustituya por la imposición de una multa.

Pues bien, a esta primera controversia se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tantas veces citada, 2015/260, en la que se declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En congruencia con dicha sentencia se dictó por esta Sala la sentencia 980/2018, en la que se concluye que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa.

Tales pronunciamientos judiciales ponen de manifiesto la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807.

Ahora bien, una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que 'la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se de intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno.

Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'

En relación a esa necesaria concurrencia de circunstancias que agraven la estancia, refiere la sentencia que 'es también un criterio reiterado por esa jurisprudencia que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157).'

Y tras dichas consideraciones la sentencia en su Fundamento de Derecho Quinto concluye señalando que 'La aplicación de la interpretación que se ha concluido en los anteriores fundamentos obliga a la estimación del presente recurso de casación. Para ello sería suficiente con constatar que, tanto el contenido de la resolución administrativa originariamente impugnada, como la fundamentación de las sentencias de las dos instancias, vienen a aplicar la doctrina conforme a la cual la mera estancia comporta la expulsión al no concurrir 'circunstancias excepcionales' en el sancionado, pero sin que se haya hecho constar en ninguna de dichas actuaciones, si es apreciable la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la mera estancia irregular en nuestro País, conforme a la interpretación anteriormente realizada. Y en la medida que la resolución impugnada impone la sanción de expulsión, que debe estar condicionada a lo establecido en la mencionada Directiva, debe estimarse el recurso y casando la sentencia de instancia, debe anularse la resolución originariamente impugnada, sin que, como se suplica por la parte recurrente en casación, pueda imponerse una sanción de multa en sustitución de dicha medida'.

QUINTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona la proporcionalidad de la sanción de expulsión que la Administración ha impuesto a la parte recurrente como consecuencia de su estancia irregular en España, y su examen ha de realizarse partiendo de los criterios sentados en la citada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021.

A estos efectos, hemos de partir de las siguientes premisas señaladas por nuestro Alto Tribunal:

.- Que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

.- Que la expulsión, exige una valoración individualizada y la apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada.

.- Que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia pudiendo comprender otras de análoga significación.

En relación a estas circunstancias que para el Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, a título orientativo podemos señalar, como refiere la citada sentencia, las siguientes:

.- Carecer de documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379),

.- Ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767).

.- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, ( sentencia de 22 de febrero de 2007;

.- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390).

.- El hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

.- Circunstancias que traten de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia.

.- Las citadas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 dictada por la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807, concretamente:

1.- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales.

2.- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

3.- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

4.- La carencia de domicilio y documentación.

5.- El incumplimiento de una salida obligatoria.

6.- La imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero,

7.- La ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

En el caso que nos ocupa, lo primero que cabe señalar es que no se ha desvirtuado en la presente alzada la declaración administrativa, confirmada por la resolución apelada, de que la parte recurrente carece de autorización administrativa o permiso que habilite su residencia legal en nuestro país.

Dicho lo anterior, y analizando las circunstancias concurrentes resulta acreditado que la resolución de expulsión se basa en la mera estancia irregular del recurrente. Hemos puesto de relieve que el recurrente a lo largo de la vía administrativa y judicial, entre otros, ha aportado su pasaporte lo que determina que está identificado y tiene domicilio conocido. Se acredita además que carece de antecedentes policiales, por lo que, no existiendo dato negativo alguno, según el criterio sentado por nuestro Alto Tribunal, que como hemos visto excluye la posibilidad de imponer la sanción de multa, y a la vista que la resolución sancionadora no se basa en dato negativo alguno, procede la estimación del recurso.

ÚLTIMO.- Costas procesales

De conformidad con lo preceptuado en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a imponer las costas causadas.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Primitivo contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 17 de Madrid que se revoca, por no ser conforme a Derecho y en su lugar se anula el acto administrativo impugnado; y sin expresa condena en costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0497-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0497-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.