Sentencia Administrativo Nº 1841/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 684/2011 de 30 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01841/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

VALLADOLID

N56820

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G: 47186 33 3 2011 0102312

Procedimiento:RECURSO DE APELACION 0000684 /2011 - ML, dimanante del P.A. 551/10 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo de Palencia

Sobre: ADMINISTRACION LOCAL

De D./ña. Hermenegildo , Violeta , María Milagros , Adriana , Justino , AYUNTAMIENTO DE PALENCIA AYUNTAMIENTO DE PALENCIA

Representación Dª. ANA ISABEL FERNANDEZ MARCOS, MARIA MONSERRAT PEREZ RODRIGUEZ , MARIA MONSERRAT PEREZ RODRIGUEZ , MARIA MONSERRAT PEREZ RODRIGUEZ , MARIA MONSERRAT PEREZ RODRIGUEZ , MARIA HENAR MONSALVE RODRIGUEZ

Contra D. Nazario

Representación Dª. MARIA DOLORES DIAZ-ALEJO RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 1841

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ANTONIO J. FONSECA HERRERO RAIMUNDO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JESUS B. REINO MARTINEZ

DON SANTOS H. DE CASTRO GARCÍA

En Valladolid, a treinta de octubre de dos mil doce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación registrado con el número 684/2011, en el que son partes:

Como apelantes: DOÑA Violeta , DOÑA María Milagros , DOÑA Adriana y DON Justino , representados por la Procuradora Sra. Pérez Rodríguez y defendidos por el Letrado Sr. Rebollo Rodrigo; el AYUNTAMIENTO DE PALENCIA, representado por la Procuradora Sra. Monsalve Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Mediavilla Fernández; y DON Hermenegildo , representado por la Procuradora Sra. Fernández Marcos y defendido por el Letrado Sr. Cuadrado Toquero.

Como apelado: DON Nazario , representado por la Procuradora Sra. Díaz-Alejo Rodríguez y dirigido por el Letrado Sr. Nazario .

Siendo la resolución impugnada la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Palencia, en el Procedimiento Abreviado nº 551/2010.

Antecedentes

PRIMERO.-El expresado Juzgado dictó sentencia de fecha 13 de mayo de 2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la DON Nazario declaro no ser conforme a derecho, en lo aquí debatido, el Acuerdo nº 3.3.1º.4 de 15 de julio de 2010 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Palencia resolviendo desestimar el recurso de alzada presentado el 21 de abril de 2010 por el Sr. Nazario durante el procedimiento de concurso-oposición libre y para reducción de la temporalidad, de cinco plazas de auxiliar administrativo vacantes, que se anula por no resultar ajustado al ordenamiento jurídico.

Que, en virtud de la precedente declaración, se anula la pregunta número 18 del Primer Ejercicio de la Fase de Oposición transcrita así:

18.- ¿Cuál de las siguientes afirmaciones no es cierta?:

a) La caducidad se produce cuando el procedimiento se paraliza por causa imputable al interesado durante tres meses.

b) Transcurrido el plazo previsto legalmente sin que el interesado realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación la Administración acordará el archivo de las actuaciones.

c) La caducidad cabe tanto en los procedimientos iniciados de oficio como a solicitud del interesado.

d) La caducidad podrá no ser aplicable cuando fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento.

Que se ordena la retroacción de actuaciones debiendo el Tribunal Calificador corregir dicho primer ejercicio de la Fase de Oposición teniendo en cuenta la pregunta número 52 establecida como reserva con el siguiente texto:

52.- El autor de 'Los gozos y las sombras' es:

a) Camilo José Cela.

b) Miguel Delibes.

c) Gonzalo Torrente Ballester.

d) Francisco Umbral.

Que, correlativamente, quedan anuladas las actuaciones posteriores a la corrección del primer ejercicio de la fase de oposición que se ha invalidado.

Que se desestime el recurso en todo lo demás.

No se hace especial imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra esa resolución interpuso recurso de apelación Hermenegildo , Violeta , María Milagros , Adriana , Justino y el Ayuntamiento de Palencia, recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición. Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

TERCERO.-Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente al MagistradoD. SANTOS H. DE CASTRO GARCÍA.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo del mismo el día veintiséis de octubre del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se impugna en esta alzada estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Nazario contra el Acuerdo nº 3.3.1º.4 de fecha 15 de Julio de 2010 adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Palencia, desestimatorio del recurso de alzada que había presentado en el procedimiento de concurso-oposición libre y para reducción de la temporalidad, de cinco plazas de auxiliar administrativo vacantes, y en el cual se planteaba concretamente que el tenor de la pregunta nº 18 del test -que constituía el primer ejercicio de la fase de oposición- no permitía marcar ninguna de las alternativas ofrecidas al no ser válida tampoco la del apartado c), instándose su anulación y la sustitución por la correspondiente pregunta reserva.

La sentencia anula las resoluciones recurridas y en consecuencia también la mencionada pregunta número 18 del primer ejercicio de la fase de oposición, ordenando a la vez la retroacción de las actuaciones con el fin de que el Tribunal Calificador proceda a corregir dicho ejercicio teniendo en cuenta la pregunta número 52 establecida como reserva, anulando asimismo las actuaciones posteriores a la corrección de dicho primer ejercicio y desestimando el recurso en todo lo demás. Para ello, y tras destacarse que la revisión de los pronunciamientos de los Tribunales Calificadores dados en los procesos selectivos sólo cabe si no se afecta a la discrecionalidad técnica que los mismos ostentan, pudiendo no obstante verificarse si han incurrido en error aritmético y fáctico o en ambigüedad, llega a anular la indicada pregunta 18 en base a los siguientes argumentos:

'...según reza en el Anexo I del Primer Ejercicio, la pregunta número dieciocho fue del siguiente tenor literal (fº 69 e.a.):

18.- ¿Cuál de las siguientes afirmaciones no es cierta?:

a) La caducidad se produce cuando el procedimiento se paraliza por causa imputable al interesado durante tres meses.

b) Transcurrido el plazo previsto legalmente sin que el interesado realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación la Administración acordará el archivo de las actuaciones.

c) La caducidad cabe tanto en los procedimientos iniciados de oficio como a solicitud del interesado.

d) La caducidad podrá no ser aplicable cuando fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento.

Según se refleja en la plantilla de dicho primer ejercicio (fº 76 e.a.) para la pregunta 18 figuraba como respuesta correcta la referida con la letra C. Y al respecto el actor considera que, de conformidad con lo establecido en losartículos 44.2y92.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, precisamente, la caducidad cabe tanto en los procedimientos iniciados de oficio como a solicitud del interesado, por lo que tal afirmación, lejos de ser falsa, es cierta.'

Y después de transcribirse en la sentencia los artículos 44 y 92 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre,de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se termina señalando:

'Por consiguiente, meridianamente, se puede decir que la caducidad puede acaecer tanto en los procedimientos incoados de oficio como en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado y si ambas posibilidades se recogen en la ley, la afirmación contenida en la pregunta cuestionada es cierta y no falsa, por lo que el recurso ha de ser estimado con base en este motivo.'

'Pues bien, no siendo incierto -si no cierto- que La caducidad cabe tanto en los procedimientos iniciados de oficio como a solicitud del interesado, la pregunta de que deriva dicha respuesta debe ser anulada y, siguiendo el parámetro del propio Tribunal Calificador, habrá de ser considerada en su lugar la segunda pregunta de reserva numerada con el 52 y a partir de aquí el Tribunal Calificador habrá de calificar el primer ejercicio de los aspirantes, con las actuaciones siguientes que deriven de esta retroacción de actuaciones.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia interponen recursos de apelación tanto el Ayuntamiento de Palencia como otros participantes en el proceso selectivo, un grupo de los cuales actúan representados por el Letrado Sr. Rebollo Rodrigo y otro de los participantes por el Letrado Cuadrado Toquero; recursos estos que al tener -salvo en algún aspecto- un contenido perfectamente homologable serán analizados de forma conjunta por esta Sala.

Así, en todos ellos se viene a plantear como argumento central que el Juzgador se ha entrometido en el ejercicio de la discrecionalidad técnica de que gozaba el órgano de selección; y como argumento subsidiario que en cualquier caso debió mantenerse como respuesta correcta de la pregunta nº 18 la prevista en el apartado c), tal y como así fue estimada en su momento por dicho órgano.

A esos argumentos, que como decimos constituyen el eje central de todos los recursos de apelación, añade el letrado Sr. Rebollo Rodrigo, actuando en representación de las participantes del proceso selectivo Sres. Violeta , María Milagros , Adriana y Justino , que la extensión de los efectos de la sentencia a quienes ya lo han superado supone una vulneración del principio de conservación de los actos administrativos previsto en los artículos 64 y 66 de la Ley 30/1992 ; propugnando de esta manera que se proceda a una nueva corrección exclusivamente del primer ejercicio realizado por el promotor del recurso manteniéndose en cambio tanto la valoración del segundo examen como la de los méritos de dichos apelantes.

TERCERO.- Dado que, como se ha dicho, en todos los recursos de apelación formulados la base de la impugnación se refiere a la limitación de las posibilidades de revisión jurisdiccional en relación a las decisiones adoptadas en el ejercicio de la discrecionalidad técnica por los tribunales calificadores de las pruebas selectivas, no estará de más recoger algunos de los abundantes pronunciamientos jurisprudenciales que han recaído sobre la cuestión. Y así la Sentencia de 25 de octubre de 1992 el Alto Tribunal señaló: 'Es doctrina reiterada de la Sala 3ª del TS (SS. 22 11 83, 27 6 86, 18 1 90, 27 4 90, 13 3 90 , y 13 3 91, entre otras) que los órganos calificadores de oposiciones y concursos gozan de denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, de modo que sólo en determinadas circunstancias tales como la existencia de dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación o de las propias bases de la convocatoria que vinculan por igual a la Administración y a los participantes en el proceso de selección, es posible la revisión jurisdiccional reconocida en la Constitución ( arts. 117.3 y 106.1 CE )'.

En el mismo sentido en la Sentencia de 5 de octubre de 1.989 se puede leerse lo siguiente: 'Es jurisprudencia constante que los órganos administrativos a quien corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública, gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación del valor de los méritos aportados o ejercicios realizados'; bien que añada que 'ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración, que como es sabido se refieren a la competencia del órgano, procedimiento,hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los Principios Generales del Derecho, entre los que en estos casos cobran especial relieve los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el art. 103 CE .'.

La sentencia del mismo Tribunal de 5 de junio de 1.995 trató de un problema de error evidente y notorio padecido por un órgano calificador, declarando:

'solamente en los supuestos en que sea evidente el error padecido por la Comisión al calificar como correcta o incorrecta una respuesta, de modo que sea realmente inaceptable, con arreglo a los criterios de la sana crítica, admitir la tesis de la Comisión determinante de aquella valoración, resulte(a) permisible que con todas las cautelas y atendiendo a una casuística muy estricta, los Tribunales de Justicia puedan llegar a la conclusión de que los órganos administrativos no han tenido en cuenta manifiestas condiciones de mérito del partícipe en los concursos u oposiciones obien que han computado favorablemente contestaciones manifiestamente equivocadas, siendo el caso más claro en este sentido el que se daría en el supuesto de operaciones matemáticas o de habilidades comprobables numéricamente, respecto a cuyo resultado quedase perfectamente acreditado la solución errónea tenida por buena por la Comisión o, a la inversa, la acertada que hubiese sido rechazada'.

Seguía diciendo que 'tenidos en cuenta los límites y precauciones reseñados, que en definitiva tratan de evitar las casos extremos, en los que la en principio inatacable discrecionalidad técnica en que se fundan las resoluciones de los órganos encargados de calificar las oposiciones y concursos para acceder a la función pública, pueda dar lugar a decisiones en que sea ineludible apreciar una vulneración del fin perseguido por aquéllas, en orden a determinar en quienes concurren los mejores méritos y capacidad, por ser concluyente el error técnico padecido por aquéllos, debemos entrar en el examen del caso concreto que aquí enjuiciamos... solamente situaciones extremas y puntuales permiten entrar en la en principio inaccesible discrecionalidad técnica de la Comisión juzgadora'.

CUARTO.- Aplicando la precedente doctrina al supuesto planteado, deberemos tener en cuenta que el Juzgador de instancia, para llegar a aquel resultado anulatorio de la pregunta número 18, parte de la consideración de que la respuesta considerada como válida por el órgano de selección era, a la vista del tenor de los artículos 44 y 92 de la Ley 30/1992 que transcribe, claramente equivocada, como así se deduce indubitadamente de los siguientes relatos de la sentencia: 'meridianamente, se puede decir que la caducidad puede acaecer tanto en los procedimientos incoados de oficio como en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado y si ambas posibilidades se recogen en la ley, la afirmación contenida en la pregunta cuestionada es cierta y no falsa...'; y 'pues bien, no siendo incierto -si no cierto- que la caducidad cabe tanto en los procedimientos iniciados de oficio como a solicitud del interesado, la pregunta de que deriva dicha respuesta debe ser anulada'.

Así las cosas, si esa fue la ratio decidendi tomada por el Juez 'a quo' para llegar a la solución estimatoria de la pretensión, podremos ya afirmar que el mismo se ha amparado en uno de los supuestos en que conforme a loscriterios establecidos por la Jurisprudencia antes mencionada cabe controlar las decisiones adoptadas por los órganos de selección en el ámbito de su discrecionalidad técnica, cual es en concreto el supuesto del error evidente y notorio. Este error quedaría demostrado en nuestro caso mediante la simple lectura de los reiterados artículos 44 y 92 de la Ley 30/1992 , de los cuales se deduce meridianamente que la caducidad 'cabe' o puede operar tanto en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado como en los que lo son de oficio, y ello toda vez que: a) según el primero de los preceptos (el art. 44) que regula la falta de resolución expresa en losprocedimientos iniciados de oficio, resulta que 'en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad...'; y b) a tenor del artículo 92, ya en relación a losprocedimientos iniciados a solicitud del interesado, se señala que 'cuando se produzca su paralización por causa imputable al mismo, la Administración le advertirá que, transcurridos tres meses, se producirá la caducidad del mismo...'.

De este modo, y en fin, si resulta, como decimos, que la caducidad cabe tanto en los dos tipos de procedimientos indicados, resultará entonces que a la pregunta nº 18 consistente en '¿cuál de las siguientes afirmaciones no es cierta?', no puede tener como respuesta válida la prevista en el apartado c) según el cual 'la caducidad cabe tanto en los procedimientos iniciados de oficio como a solicitud del interesado', pues como dijo el Juzgador de instancia no es incierto, sino cierto, que la caducidad cabe tanto en los procedimientos iniciados de oficio como a instancia de interesado, o, dicho en sentido inverso, no sería cierto afirmar que la caducidad no cabe en los procedimientos iniciados de oficio. En ese sentido reparemos especialmente en el significado del verbo utilizado ('caber'), que tiene entre otras acepciones las de 'admitir', 'ser posible o natural' y 'tener lugar o entrada', lo que permite dar a la respuesta del apartado c) el significado de que tanto los procedimientos iniciados de oficio como los que lo son a instancia de interesado admiten, hacen posible o permiten que tenga lugar la caducidad, lo que se compadece perfectamente con el tenor de los preceptos transcritos.

Se trata así, en los términos de aquella jurisprudencia transcrita más arriba, de un supuesto en que es evidente el error padecido por la Comisión de selección al calificar como correcta o incorrecta una respuesta, que se produce bien porque se han computado favorablemente contestaciones manifiestamente equivocadas, o a la inversa, porque la acertada hubiese sido rechazada.

QUINTO.- Es verdad que existe un punto en que pudiera haber cierta confusión, por cuanto que en los procedimientos iniciados de oficio la caducidad opera solamente en aquellos en que se ejercen potestades sancionadoras o susceptibles de producir efectos desfavorables, habiéndose centrado en esta circunstancia los esfuerzos desplegados por los distintos apelantes. Mas no podrá prescindirse de que la conclusión a la que llega el Juzgador de que la pregunta nº 18 del test adolece del error apuntado es, a la postre, el resultado de la apreciación de los hechos que el mismo ha efectuado teniendo en cuenta tanto el contenido de dicha pregunta como el tenor de los preceptos de reiterada cita, tras la cual ha llegado a la conclusión de que la propuesta del apartado c) de la misma es cierta y por tanto no era susceptible de ser marcada; debiendo la Sala mantener esta valoración al no resultar que la misma sea ilógica o equivocada, o que haya contravenido las reglas de la sana crítica.

Además sucede que las alegaciones de las partes no pueden ser consideras suficientes para enervar aquella conclusión sentada por el Juez de instancia, pues:

a) El Ayuntamiento de Palencia mantiene que cuando en la respuesta del apartado c) se alude tanto a 'los procedimientos iniciados de oficio como a solicitud del interesado', se está refiriendo a 'todos' los procedimientos, lo que no sería así para el primer tipo de procedimientos -los iniciados de oficio- en los que la caducidad sólo opera cuando se ejercitasen potestades sancionadoras o susceptibles de producir efectos desfavorables; pero esta alegación no puede ser aceptada pues parte de introducir un adjetivo ('todos') que no se emplea en la proposición formulada, amén que de ser ello así lo mismo podría decirse de los procedimientos iniciados a instancia de parte en que evidentemente la caducidad no se produce siempre sino si concurren los presupuestos previstos en el mencionado artículo 92 de la Ley 30/1992 .

b) La representación de Hermenegildo alega que la caducidad como acto de carácter constitutivo sólo cabe en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado al que se refiere el artículo 92 de la Ley Procedimental Común , mientras que en la regulación prevista en el artículo 44 para los iniciados de oficio no existe una verdadera caducidad, siendo la previsión sobre los actos sancionadores o desfavorables una excepción que no afecta a la proposición general de la respuesta que no puede entenderse que haga referencia a 'todo tipo de procedimientos'; argumento éste que tampoco podría acogerse pues se basa en una interpretación subjetiva de la parte que la propugna carente de un soporte consistente y que ni siquiera coincide con la mantenida por el Ayuntamiento demandado.

c) Algo similar viene a argüir el letrado Rebollo Rodrigo en la representación que ostenta, cuando dice que la caducidad regulada en el artículo 92 exige la paralización del procedimiento por causa imputable al interesado que lo inició lo que considera es conceptualmente es distinto a la duración máxima del procedimiento a que se refiere el artículo 44; alegación ésta que no puede tener relevancia alguna pues en sí no se niega que la caducidad pueda darse en los procedimientos iniciados de oficio como se afirma en la respuesta del apartado c).

d) Por último señalaremos que esa alegaciones que hacen las distintas apelantes vienen en definitiva a demostrar que cuando menos habría una confusión en el planteamiento de la pregunta nº 18, lo que demostraría, en el mejor de los casos para ellos, el padecimiento de un error en su propia formulación por cuanto propone un elenco de respuestas que son todas ellas correctas (en el caso, dados los términos de la pregunta, todas son inciertas y por tanto ninguna sería válida), cuando sucede que en las pruebas tipo test una y sólo una de las respuestas debe ser inequívocamente la verdadera.

SEXTO.- El letrado Rebollo Rodrigo añade a los anteriores argumentos que la solución adoptada por el Juez de instancia, consistente en que los efectos de la anulación afecten a todos los participantes del proceso selectivo y particularmente a los que él representa, vulnera el principio de conservación de los actos administrativos previsto en los artículos 64 y 66 de la Ley 30/1992 , ya que éstos van a tener que sufrir innecesariamente las consecuencias derivadas de la anulación de todas las actuaciones cuando sucede que han tomado posesión y están ya prestando servicios, lo que entiende pugna asimismo con el principio de equidad regulado en el artículo 3.2 del Código Civil . En este mismo sentido aduce que toda vez que la anulación de la pregunta 18 y sustitución por la 52 no alteraría la situación de aprobados y adjudicatarios de la plaza, debería mantenerse la valoración del segundo examen y de los méritos obtenidos, procediéndose a una nueva corrección exclusivamente del primer ejercicio elaborado por el promotor del recurso, que si lograra superarlo pasaría así a realizar el segundo, sin necesidad de que tuvieran que repetirlo el resto de los aspirantes ya que en la base séptima se contempla la posibilidad de que la misma se realice por grupos; y en su caso, si dicha parte lograra también superar este segundo examen, habría de procederse entonces a la valoración de sus méritos, para al final otorgarle la calificación correspondiente y deducir de ello si tiene o no derecho a la adjudicación de una de las plazas convocadas.

Pues bien, y contestando ya a estas alegaciones, lo primero que habrá de advertirse es que la sentencia no hace tabla rasa de todo lo practicado en el procedimiento selectivo que nos ocupa, pues en ella se ordena la retroacción de las actuaciones con el fin de que el Tribunal Calificador corrija de nuevo el primer ejercicio de la fase de oposición teniendo en cuenta la pregunta número 52 de reserva, lo que ya supone que conserva la realización del indicado ejercicio y todo lo anterior al mismo, que no obstante manda corregir de nuevo para incluir esa pregunta en vez de la 18 que anula.

En segundo lugar, en lo que respecta a la petición de que la corrección del test conforme a los criterios fijados por el Juez de instancia se practique exclusivamente en el ejercicio realizado por el demandante, decir que esa solución no puede ser acogida en esos términos toda vez que pugna con la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en muchas sentencias que resuelven sendos recursos de amparo en los que se planteaba esta problemática y cuya base de invocación era la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución Española . Entre ellas puede citarse ahora la S.T.C. nº 85/1998 de fecha 20 de abril de 1.998 , que en relación a unas pruebas selectivas para funcionarios de la Administración de Justicia otorga el amparo solicitado afirmando lo siguiente: ' Este Tribunal, en la reciente STC 10/1998 , seguida por las SSTC 23 , 24 , 25 , 26 , 27 y 28/1998 , ha dado respuesta a la cuestión que se plantea en la demanda, y lo ha hecho en sentido favorable a la concesión del amparo. En esencia afirmamos ( STC 10/1998 , fundamento jurídico 5) que si un opositor es excluido del proceso selectivo en virtud de la aplicación de un erróneo criterio de calificación, cuando éste es corregido en virtud de un recurso de terceros, la Administración, en este segundo acto, está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual en virtud del art. 23.2 C.E ., y que al no hacerlo esta segunda actuación produce un vicio autónomo y distinto que genera el derecho a la reparación. Cuando, para el enjuiciamiento de unas pruebas selectivas resultan finalmente aplicados dos baremos distintos, se produce una vulneración autónoma del art. 23.2 C.E . que ha de ser remediada, sin que tal remedio pueda eludirse so capa del aquietamiento ante una previa aplicación de la legalidad.'

Este mismo criterio fue seguido después en otras tantas, como en la número 97/1998 de fecha 4-5-1998, y también en la nº 107/1998 de 18-5-1998, que se remiten a la misma fundamentación.

Más recientemente la sentencia nº 279/2000 de 27-11-2000 que, en la misma línea de lo expuesto en esas sentencias anteriores, declara: 'Resumiendo lo allí expuesto, debemos reiterar también en esta ocasión que, si un concursante es excluido del proceso selectivo en virtud de la aplicación de un erróneo criterio de calificación, cuando como es el caso éste fue corregido a instancia de parte, la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual en virtud del art. 23.2 CE y que, al no hacerlo, genera un vicio autónomo y distinto que ocasiona el derecho a la reparación. El aquietamiento ante una infracción de la legalidad no impide que pueda obtenerse la reparación de una ulterior lesión con evidente relevancia constitucional como es la aplicación de dos diferentes baremos para la puntuación de los aspirantes en el proceso selectivo.'

En tercer lugar ha de significarse también que esta Sala, dado que la anulación de la pregunta nº 18 exige una nueva corrección del primer examen, no está en disposición de determinar si se alteraría o no la situación inicial de los aprobados y adjudicatarios de la plaza, lo que sólo podrá conocerse una vez que el Tribunal efectúe dicha nueva corrección.

Ahora bien, y esta es la cuarta consideración, no obstante todo lo anterior sí tiene parte de razón esta parte apelante cuando pretende que en aras de preservar el principio de conservación de los actos se mantengan las valoraciones del segundo examen y de los méritos obtenidos por los distintos aspirantes que inicialmente lograron superar el primer examen, ya que lo más adecuado, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, será que se celebre la segunda prueba y se valoren los méritos sólo en relación con aquellos aspirantes inicialmente suspendidos en el primer examen pero que tras su nueva valoración lograsen superarlo; manteniéndose en cambio y por mor de aquellos principios la puntuación de dicho ejercicio y la valoración de méritos obtenida por los que habiendo aprobado inicialmente el primer examen sigan aprobados tras la nueva corrección. Esta solución, que supone la conservación de aquellas fases del proceso selectivo cuyo contenido puede permanecer invariable, entre las que desde luego no está la referida a la relación definitiva de aspirantes que han superado el proceso selectivo y posteriores, a juicio de esta Sala es la que parece más adecuada y la que produce unos efectos más proporcionados, sin que, por otro lado, la misma pugne con las bases de la convocatoria ya que en la séptima de ellas se prevé expresamente la posibilidad de que el ejercicio se realice por grupos de opositores.

De este modo y con un fin clarificador resulta conveniente señalar los siguientes pasos que deberán seguirse -o bases que deberán observarse- en la práctica para llevar a cabo la retroacción de actuaciones ordenada en la sentencia de instancia: 1º) el pronunciamiento de nulidad alcanza a las calificaciones del primer examen de la fase de la oposición, a la relación definitiva de aspirantes que han superado el proceso selectivo y a los actos posteriores a éste; 2º) deberá procederse a corregir de nuevo el primer examen de la fase de oposición observando los criterios fijados por el Juez de instancia en su sentencia, esto es, deberá tenerse en cuenta la pregunta número 52 establecida como reserva en vez de la 18 anulada; 3º) la nueva corrección conforme a esos criterios deberá practicarse con todos los participantes en el proceso selectivo, incluidos por tanto los ahora apelantes; 4º) una vez determinada la lista de los aprobados del primer ejercicio de la fase de oposición tras esa nueva corrección de todos los participantes, se citará para el segundo ejerciciosóloa aquellos que inicialmente hubieran suspendido el primero pero que tras esa nueva valoración logren superarlo, manteniéndose la puntuación obtenida en dicho segundo ejercicio, así como la valoración de méritos, obtenida por aquellos que habiendo aprobado inicialmente el primer examen siguen estando aprobados tras la nueva corrección; 5º) determinados los aprobados de la fase de oposición,se complementarála valoración de méritos con aquellos participantes que aún cuando inicialmente no aprobaron lograron al final superar dicha fase de oposición; 6º) después de lo anterior se confeccionará la lista definitiva de los aspirantes que han superado definitivamente el proceso selectivo en función de las puntuaciones obtenidas por los participantes, sumando las puntuaciones de las fases de oposición y de valoración de méritos conforme a lo establecido en las bases.

SÉPTIMO.- Por todo lo anteriormente expuesto procederá estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el letrado Don José María Rebollo Rodrigo -quien actúa en representación de los Sres. Violeta , María Milagros , Adriana y Justino -, en el sentido se revocará la sentencia para exclusivamente limitar el alcance de la retroacción de actuaciones que la misma ordena y concretar la conservación de determinados actos del procedimiento selectivo, en ambos casos en los términos que se derivan de lo expuesto enel fundamento de derecho anterior in fine.

En cambio procederá la desestimación de los recursos ejercitados por el Letrado Don Amador Mediavilla Fernández en representación por el Ayuntamiento de Palencia y por el Letrado Don Alberto Cuadrado Toquero en representación del Sr. Hermenegildo .

En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, en aplicación de lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, procederá no hacer especial imposición en relación al recurso de apelación interpuesto por el letrado Don José María Rebollo Rodrigo en la representación ya indicada, a quien además se devolverá el depósito que constituyó para recurrir; imponiéndose al Ayuntamiento de Palencia y al Sr. Hermenegildo las causadas por los respectivos recursos, quien además, éste último, perderá su depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el letrado Don José María Rebollo Rodrigo, quien actúa en representación de los Sres. Violeta , María Milagros , Adriana y Justino , contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Palencia en el Procedimiento Abreviado 551/2010, revocamos la misma exclusivamente en el particular relativo al alcance de la retroacción de actuaciones que la misma ordena; para en su lugar limitar los efectos de dicha retroacción y disponer la conservación de los actos del procedimiento selectivo en los concretos términos que se derivan de lo expuesto en el fundamento de derecho sexto in fine de esta sentencia.

Asimismo desestimamos los recursos de apelación ejercitados por el Letrado Don Amador Mediavilla Fernández en representación por el Ayuntamiento de Palencia y por el Letrado Don Alberto Cuadrado Toquero en representación del Sr. Hermenegildo .

No se hace especial imposición en relación al recurso interpuesto por el letrado Don José María Rebollo Rodrigo en la representación ya indicada, a quien se deberá devolver el depósito que constituyó para recurrir; y se imponen al Ayuntamiento de Palencia y al Sr. Hermenegildo las causadas por los respectivos recursos, perdiendo éste último el depósito que constituyó.

Devuélvanse los autos originales y el expediente administrativo, con testimonio de la presente sentencia, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.