Sentencia Administrativo Nº 194/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 481/2011 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 194/2012

En Vitoria-Gasteiz, a cuatro de octubre de dos mil doce.

Vistos por mí, Ilmo. Sr. D. Daniel Sancho Jaraiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Vitoria- Gasteiz, los presentes autos de procedimiento abreviado registrados con el número 481/2011, dimanantes de un recurso contencioso-administrativo en el que figura como parte recurrente Don Gumersindo representado y defendido por el letrado Doña María Teresa Gómez Pérez; y, como recurrida la Administración General del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte una sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, convocando a las partes a una vista, que se celebró el día 17 de mayo de 2012, en la que la referida Administración impugnó la demanda. Tras la práctica de las pruebas propuestas quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- En la substanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales. Se fija la cuantía del recurso en indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugnó la Resolución de la Subdelegada del Gobierno en Alava de 1 de septiembre de 2011, por la que se denegó la solicitud de renovación de la autorización de residencia temporal y de trabajo del demandante, confirmada en Reposición por Resolución de 21 de octubre de 2011. En la demanda se ejercita una pretensión anulatoria de la resolución impugnada y el reconocimiento de la autorización de residencia.

SEGUNDO.- La parte recurrente sostiene que la renovación de su autorización de residencia se debe única y exclusivamente a la existencia de antecedentes penales. Ahora bien, a juicio del recurrente resulta que la condena constituye un hecho aislado acaecido en 2008, cuya participación se debió a inmiscuirse en una riña entre dos mujeres. Y, asimismo, consta acreditado que se ha abonado la indemnización (350 euros) y ha realizado los trabajos para la comunidad (56 jornadas). En relación con la orden de alejamiento con la víctima, resulta que la victima ha fijado su residencia en su país de origen, o lo que es lo mismo, ya no reside en España. Todo ello representa una pena excesiva y un castigo doble, pues resulta que no le ha sido renovado el permiso para trabajar y ha perdido un trabajo que tenía.

El Abogado del Estado se opone a la pretensión de la demanda y con cita expresa de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica sostiene que se trata de una cuestión jurídica, pues los citados preceptos legal y reglamentario exigen que el solicitante del permiso de residencia temporal y de trabajo debe acreditar que carece de antecedentes penales; asegurando que el recurrente no tenía al momento de dictarse la resolución administrativa cancelados todos los antecedentes penales, pues le faltaba cancelar la prohibición para portar armas.

TERCERO.- El artículo 64.2.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social tras la reforma de la ley Orgánica 2/2009, en relación con el permiso de residencia temporal con autorización para trabajar, exige como requisito el que los solicitantes carezcan de antecedentes penales en España y en sus países de residencia durante los últimos cinco años por delitos existentes en el ordenamiento español. Por su parte, el artículo 71.8 del mismo Reglamento dispone que: 'Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de alguno de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el artículo 69 de este Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación.'Baste decir que la letra a) del art. 69.1 se refiere precisamente a los requisitos del artículo 64.

En el caso enjuiciado, la parte recurrente no ha negado la existencia de los citados antecedentes penales, lo que argumenta es que son de escasa entidad, se ha cumplido casi integramente y dado el tiempo transcurrido no debe incidir en la renovación de la autorización de residencia. Ahora bien, es cierto que hay sentencias que ponderan las circunstancias a tener en cuenta y asimismo, que existe una cierta discrecionalidad a la hora de valorar el peso de los antecedentes penales sobre la decisión administrativa, así el propio Reglamento (art. 71.5) que desarrolla la Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros otorga o concede a la autoridad administrativa cierto margen de apreciación: 'Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los preceptivos informes: a) que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena...'En el presente caso, en la fecha de la resolución administrativa quedaba pendiente de cumplir o cancelar la prohibición de tener armas o el derecho a portar armas.

Ahora bien, somos conscientes de que aún cuando la jurisdicción contencioso-administrativa es una jurisdicción revisora que no puede alterar los hechos que fueron objeto de la resolución administrativa en su día dictada. No obstante, resulta que dado el tiempo transcurrido, a día de hoy ya se pueden cancelar los antecedentes penales, también en relación con esta última pena (2 años) de prohibición de portar armas, razón por la que, se ha producido una circunstancia sobrevenida que es que cuando se resolvió en vía administrativa no se cumplían los requisitos para la renovación, pero ahora sí se cumplen, o mejor dicho, han desaparecido los obstáculos para la renovación.

Actuar de otra manera representa que el recurrente puede de nuevo formalizar su solicitud de autorización de residencia por haber sobrevenido hechos o circunstancias favorables para sus intereses, debiendo en consecuencia la administración tramitar de nuevo otro expediente administrativo, con las consiguientes demoras, repeticiones y molestias.

Por lo que respecta al carácter discrecional de la decisión, cabe advertir que efectivamente, la decisión de renovar la autorización cuando existen antecedentes penales sin cancelar se configura con una alta dosis de discrecionalidad, pero no es menos cierto que, en este caso, se han cumplido la practica totalidad de las penas, que no existe riesgo de agredir a la misma víctima, o al menos está atenuado al haber cambiado el recurrente su residencia desde Madrid a Vitoria, y finalmente, la potestad discrecional es siempre revisable por los Tribunales, y en este caso, se aprecia el cumplimiento de las penas al momento de dictarse la presente resolución.

CUARTO.- No se realizará imposición de las costas a alguna de las partes por no apreciarse en su actuación temeridad o mala fe, y asimismo, por tratarse de una interpretación sobre la potestad discrecional de la administración para apreciar el cumplimiento de las penas impuestas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso contencioso-administrativo PAB número 481/2011, interpuesto por la representación procesal de Don Gumersindo contra la Resolución de la Subdelegada del Gobierno en Alava de 1 de septiembre de 2011, confirmada en reposición por Resolución de 21 de octubre de 2011, por la que se denegó la solicitud de segunda renovación de la autorización de residencia temporal y de trabajo del demandante, debo anular y anulo la actuación recurrida por ser la misma contraria a Derecho y reconocer el derecho del recurrente a que le sea concedida la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Todo ello sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3837 0000 94 0481 11, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.