Sentencia Administrativo Nº 196/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 14/2015 de 01 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00196/2015

PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES

RECURSO: RECURSO DE APELACION 14/2015.

APELANTE:CONCELLO DE VIMIANZO (A CORUÑA).

APELADA: Baldomero .

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASELES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA ,uno de abril de dos mil quince .

En el RECURSO DE APELACION 14/2015, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por CONCELLO DE VIMIANZO (A CORUÑA), representado por la Procuradora DÑA. PATRICIA BEREA RUIZ y dirigido por el Letrado D. OSCAR RAMON RODRIGUEZ INSUAL, y por D. Baldomero , representado por el Procurador D. IGNACIO ESPASANDIN OTERO y dirigido por el Letrado D. ANDRES VICENTE SALGUEIRO, contra la SENTENCIA 151/2014 de fecha 21/10/2014, dictada en el Procedimiento Abreviado 260/14 por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 1 DE LOS DE A CORUÑA , sobre responsabilidad Disciplinaria. Es parte apelada-apelante el CONCELLO DE VIMIANZO Y D. Baldomero .

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto y declaro la nulidad de la resolución recurrida retrotrayendo el procedimiento hasta el momento del incidente de recusación planteado por el recurrente frente a la 2 teniente de alcalde del Concello de Vimianzo a fin de que se tramite y resuelva por el órgano correspondiente '.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que han de entenderse sustituidos por los que a continuación pasan a desarrollarse.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia.

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de A Coruña se dictó la St. 151/2014 de 21 de octubre , en el Procedimiento Abreviado 260/2014, por el que, con estimación del recurso interpuesto por Baldomero , se anuló la Resolución de 15 de julio de 2014 por la que se sancionó al recurrente con 2 sanciones de suspensión de funciones de 3 y 1 año por la infracción muy grave de incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades y otra grave por no abstenerse cuando existía causa para ello.

La sentencia recurrida estimó el recurso en base a que la Teniente de Alcalde habría inadmitido su propia recusación por motivos de fondo, cuando correspondería al Alcalde o al Pleno, por lo que ordena la retroacción del expediente y la resolución del incidente por el órgano correspondiente.

TERCERO.- Recurso de apelación del recurrente.

El promotor del recurso contencioso-administrativo, después de referir las pretensiones ejercitadas en la instancia, limita el recurso a aquellas que resultaron desestimadas en la instancia.

Por lo que hace a la falta de suspensión del expediente disciplinario en tanto se tramitan las Diligencias Previas 986/2013 del Juzgado de Instrucción de Corcubion, entiende que se infringe lo que dispone el Art. 14.II del Decreto 94/1991 de 30 de marzo , por el que se aprobó el Reglamento de Régimen Disciplinario de la Función Pública de la Administración Autonómica de Galicia. Señalando que, en contra de lo que se afirma en la Sentencia, del contenido de la querella presentada por el Concello a instancia del Alcalde resulta que las cuestiones que se pretendían sancionar en el expediente están subiudice en la jurisdicción penal -señala que el Acuerdo de la Instructora del Expediente se relata en la querella presentada por el Ayuntamiento y que podrían integrar el delito previsto en el Art. 441 del Código Penal derivado de las normas sobre incompatibilidad-.

Por lo que concluye que el Juzgador de Instancia incurrió en un error de apreciación de la prueba, porque los hechos por los que se siguen las diligencias penales y las que determinan la incoación del expediente disciplinario son los mismos (menciona el deber de abstención en relación con las obras de Antoca, S.L., mencionando las obras realizadas por esa pormotora en la Avenida Finisterre de Cee y otra en la Calle Blanco Rajoy de Vimianzo).

Además en la Sentencia se habría incurrido en un error de derecho ya que el Art. 441 del Código Penal tipifica el incumplimiento de los deberes que imponen las incompatibilidades.

Por lo que entiende que con arreglo tanto al Art. 14 del Decreto 94/1991 como conforme al Art. 94.3 del EBEP debió suspenderse la tramitación del procedimiento, ya que no puede existir dualidad en la apreciación de los hechos, aunque puedan tener distintas consecuencias en dos órdenes diferentes (penal y disciplinario).

En segundo lugar denuncia que el Juzgador de instancia erró a la hora de resolver acerca de la caducidad, porque se limitó a constatar las fechas de incoación y resolución, así como los acuerdos de suspensión, sin entrar a valorar la justificación de que estuviera suspendido durante 7 meses, sin notificárselo al interesado, con la simple justificación de la comunicación al fiscal cuando éste evacuo el traslado en 96 días. Por lo que después de recordar que la suspensión solo procede por causas tasadas y, en todo caso, con conocimiento del interesado termina señalando que se debió declarar la caducidad del expediente.

Finalmente señala que el acuerdo de incoación no se notificó correctamente y que en la sentencia se interpreta incorrectamente lo admitido por el recurrente en el acto de la vista, ya que el consejo del abogado de que no recogiera nada se refiere a hechos posteriores a tener noticia del conocimiento de la tramitación del expediente disciplinario y participar activamente en él (febrero de 2014), en todo caso se trata de las comunicaciones se entendieran con el Letrado designado y no con él -pese a que el Ayuntamiento persistía en la decisión de notificar a los dos- y no comprende el acuerdo de iniciación.

En cualquier caso insiste que del Acuerdo de incoación existe un único intento de notificación que no fue recibido por el interesado, ya que estaba de baja y residiendo en casa de sus suegros.

En base a lo anterior termina señalando que la estimación de la demanda debe determinar la imposición de costas y aún en el caso de apreciarse que la estimación fue parcial, la estimación de los motivos esgrimidos en el recurso de apelación han de conllevar la imposición de costas a la administración.

CUARTO.- Recurso de apelación del Concello de Vimianzo .

Por el Concello se interpuso el recurso de apelación por entender que es perfectamente posible que el instructor inadmita su recusación cuando se pretende hacer un uso fraudulento y/o malicioso de la misma, tal y como tiene establecido el T.S. y el T.C. para la recusación en los procedimientos penales.

Cita el Concello recurrente la St. de esta Sala de 9 de julio de 2014. En el presente caso señala que el recurrente recusó a todos los intervinientes en el expediente (el instructor Vidal , la Secretaria Municipal Aurora , la Teniente de Alcalde Custodia ) y anunció su intención de recusar al Alcalde, al Concejal e incluso al Concejal de la oposición. Por lo que entiende que su finalidad no era lograr la imparcialidad sino impedir la tramitación del expediente.

Advierte que no tiene sentido que no hubiese recusado a la instructora desde el primer momento, cuando solicitó la recusación del Instructor y de la Secretaria Municipal, le correspondía la carga de acreditar la certeza de la causa alegada.

Insiste que pretendió una recusación en masa, al margen de los concejales que en la Sesión Plenaria de 6 de abril de 2013 aprobaron una moción para tratar de suspender la tramitación del expediente -folio 335 del expediente- y de aceptarse se llegaría a una situación de bloqueo en el ejercicio de las competencias ya que ningún concejal podría actuar y que el recusante pretende poner al frente del expediente a un concejal de su elección y conveniencia.

En cualquier caso advierte que el vicio de forma, como es la falta de tramitación del incidente de recusación, no incide en la regularidad de los actos posteriores cuyo contenido habría de permanecer invariable en atención al principio de conservación de los actos administrativos, por lo que entiende que aún en el supuesto en el que tenga que admitirse a trámite la recusación de la instructora la administración podrá convalidar su actuación por una resolución de la Alcaldía y la misma instructora o quién hubiera de sustituirla, en caso de estimarse la recusación, podría dictar la resolución que proceda habida cuenta de que notificada la propuesta de resolución de 17 de junio de 2014 el expedientado no formuló alegación alguna.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y se declare la validez y eficacia de la resolución de la Alcaldía de 25 de febrero de 2014, por la que se inadmitió la solicitud de recusación, y subsidiariamente, para el caso de que se confirme la anulabilidad de la resolución, se declare la convalidación de todas las actuaciones llevadas a cabo en el expediente hasta la finalización con la propuesta de resolución de 17 de junio de 2014, debiendo retrotraerse las actuaciones a ese momento para que la alcaldía resuelva de la recusación formulada.

QUINTO.- Oposición del recurrente-apelante a la apelación del Concello.

Por el demandante se impugnó el recurso interpuesto por el Concello de Vimianzo en atención a que pretende reintroducir el debate sobre el fondo de la cuestión sin dedicarle una sola línea a la procedencia de tramitar el incidente de conformidad con lo dispuesto en el Art. 182 del Real Decreto 2586/86 Reglamento Orgánico de Funcionamiento de las Administraciones Locales .

Señala que no entiende la crítica respecto a la fecha que formuló la recusación cuando lo hizo a los 3 días de la notificación de la existencia del expediente. La procedencia de la causa de recusación por enemistad manifiesta y animadversión la entiende evidente en atención a que la instructora le retiró el saludo y que forma parte del equipo de gobierno municipal, señalado que éste -principalmente el Alcalde y el 1º Teniente de Alcalde- le tienen interpuesto 3 querellas -D.P. 188/2011 y 828/2013 del Juzgado de Instrucción número 1 y D.P. 986/2013 del Juzgado de Instrucción número 2 de Corcubión- y sometido a una situación de acoso que determinó el dictado de la St. 471/2014 de 9 de julio de 2014 por esta Sala (documento 3 de los acompañados con la demanda) en la que se condenó al Ayuntamiento por desviación de poder.

Advierte que la instructora del expediente incluso presentó una denuncia penal contra el apelado por hechos que no solo son falsos sino también atípicos (documento 4 de los acompañados con la demanda), lo que revela la parcialidad y predeterminación de la misma.

Finalmente se opone al acogimiento de la anulabilidad y posibilidad de convalidación, cuando resulta, por una parte, que se trata de una pretensión no planteada en la instancia y, por otra, que se ha incurrido en un vicio de nulidad de pleno derecho que obliga a la retroacción del expediente.

SEXTO.- Oposición del Ayuntamiento al recurso de apelación del demandante.

Después de señalar que la Sentencia argumenta de forma exquisita y escrupulosa la desestimación de los motivos de impugnación relativos a la suspensión, caducidad y falta de notificación del acuerdo de incoación, refiere que no tiene sentido pretender que se declare la procedencia de la imposición de una sanción no superior a 6 meses cuando se acordó la retroacción del expediente.

Reitera que no es necesaria la suspensión del expediente cuando se trata de sancionar hechos diferentes y recuerda la jurisprudencia que permite que por unos mismos hechos se impongan dos sanciones, por lo que concluye que no existe prejudicialidad penal por ser distintos los bienes jurídicos protegidos.

En cuanto a la procedencia de la suspensión del expediente por la existencia de la causa penal advierte que el apelante insiste en omitir los periodos de tiempo en los que el procedimiento estuvo paralizado por la remisión al Ministerio Fiscal o el informe recabado de la Secretaria Municipal.

Por último en cuanto a la notificación de los acuerdos señala que se le dio traslado al recurrente de todos ellos, así como a su Letrado, y resultó reconocido en el acto de la vista que no quiso recogerlos por consejo de su Letrado, por lo que entiende que ninguna indefensión se le ocasionó, máxime cuando desde la incoación hasta la notificación al recurrente el procedimiento estuvo casi la totalidad del tiempo en suspenso por la remisión al Ministerio Fiscal

SÉPTIMO.- De los motivos de apelación del Sr. Baldomero .

Esta Sala, pese a que el recurrente fue el favorecido por la Sentencia de Instancia, como fue el primero que interpuso el recurso de apelación y además alguno de los motivos de anulación esgrimidos por el mismo (indebida tramitación durante el seguimiento de una causa penal defectuosa notificación del acuerdo de incoación e caducidad del expediente) son anteriores al que resultó acogido en la Sentencia (y combatido por el Concello por la inadmisión por la Segunda Teniente de Alcalde de su propia recusación), opta por comenzar el examen por los motivos de apelación planteados por el expedientado-sancionado y, a la vez, demandante y apelante.

Por lo que respecta a la falta de suspensión de la tramitación del expediente disciplinario durante el seguimiento de las diligencias previas número 986/2013 del Juzgado de Instrucción de Corcubión, ha de comenzar por compararse los motivos que determinaron el seguimiento del expediente y las sanciones recurridas con el objeto de las Diligencias Previas.

En los hechos probados consignados en la resolución recurrida se consigna, entre otras cosas, lo siguiente:

' 1º. Respecto do incumprimento das normas de incompatibilidade :

- Solicitado informe ao Colexio Oficial de Arquitectos de Galicia (en adiante COAG)...aparece como redactor e director de obra en diversas intervencions profesionais (un total de dezasete), sendo a última visada en data 05/11/2012...

- Solicitada información a Axencia Estatal de Administración Tributaria....acredítase que...figura de alta no Imposto de Actividades Económicas dende o 01/01/1992 ata o 31/12/2011, epígrafe 411-ARQUITECTOS...e dende o 14/12/2012 ao 31/12/2012, no mesmo epígrafe, en Ames

- Revisado o Boletín Oficial do Rexistro Mercantil, consta publicación de data 18/04/2011, da que resulta que...cesou como liquidador e administrador solidario da mercantil SAMCASA, S.L....

2º Intervir en procedementos administrativos cando se dea alguna das causa de abstención legais sinaladas

1) Segundo informe do COAG, resulta que ....intervén no expediente CO020372, como redactor do proyecto e director das obras dun edificio de vivendas na Avenida de Finisterre, Cee, sendo promotor a mercantil ANTOCA, S.L. (CIF B 15048945), cuxo administrador é....

2) Queda acreditado que D. Julio, como arquitecto municipal do Concello de Vimianzo, informou un expediente de licencia urbanística dun edificio de vivendas na R/Blanco Rajoy (Expte. 27/06), promovido pola citada mercantil, en data 20 de marzo de 2006, e continuou emitindo informes derivados deste expedente, sendo último deles de data 12 de maio de 2011, respecto da solicitude de licenza de primeira ocupación do edificio (que foi concedida pola Xunta de Goberno Local o 6 de xuño de 2011), incumprindo a súa obriga de absterse pola causa contemplada no art. 28.2.e) da Lei 30/1992...'

Por otra parte, del contenido de la querella presentada por el Concello de Vimianzo contra el Arquitecto Municipal ante el Juzgado de Instrucción de Corcubión y que dio lugar al seguimiento de las Diligencias Previas 986/2013 (obrante a los folios 513 a 541) resulta que se imputan al querellado, entre otros, los siguientes hechos:

' CUARTO.- Don Moises ,...actuando en representación da entidade ANTOCA, S.L., solicitou ao Concello de Vimianzo o día 27 de febreiro de 2006 a concesión de licencia de obras para a construcción dun edificio na rúa Blanco Rajoy de Vimianzo....

En data 28 de xaneiro de 2010 don Moises , en representación de ANTOCA, S.L. solicitou ao Concello de Vimianzo a licenza de primeira ocupación do edificio, situado na rúa Blanco Rajoy, nº75, de Vimianzo.

O arquitecto municipal, en relación con dita solicitude de licencia de primeira ocupación, emitiu informe de data 12 de maio de 2011, no que manifesta...

A actuación levada a cabo polo arquitecto municipal, don Baldomero , non foi casual nin debida a ignorancia inexcusable ou imprudencia grave, senón que foi dolosa e deliberada, e despoís de ter informado favorablemente a licencia de obra solicitada por Antoca, S.L. foille encargado por esta empresa a redacción do proxecto básico e de execución dun edificio de vivendas na Avenida Finisterre de Cee, A Coruña... ' (la cursiva es nuestra, pero la negrita aparece en el texto de la querella, obrante al folio 526 del expediente).

La querella califica los hechos imputados al recurrente-apelado como constitutivo de los delitos de prevaricación ( Art. 404 del C.P ) falsedad documental ( Art. 390 del C.P .) falso testimonio ( Art. 458 del C.P .) contra la ordenación del territorio ( Art. 320 del C.P .) de actividades prohibidas a los funcionarios públicos ( Art. 441 del C.P .) soborno ( Art. 420 del C.P .)

La querella fue presentada en septiembre de 2013 y por Auto del Juzgado de Instrucción número 2 de los de Corcubión, fechado el 28 de abril de 2014 (folios 513 a 516 del expediente) se declaró el archivo parcial por prescripción, por el transcurso de más de 5 años, en relación con la construcción de un almacén de materiales de construcción. Pero en relación con el Edificio promovido en la Calle Blanco Rajoy se advierte que con relación a la legalidad de la edificación se siguieron las D.P. 712/2009 ante el Juzgado de Instrucción número 1 en las que se acordó el sobreseimiento provisional. Por lo que hace al informe emitido el 12 de mayo de 2011 advierte que el mismo podría ser constitutivo de un delito contra la administración pública.

A renglón seguido, en el mismo auto, en relación con la compatibilización de las actividades privadas con el cargo de arquitecto municipal, señala concretamente la elaboración del proyecto básico y la ejecución de una obra promovida por ANTOCA, S.L. en el Concello de Cee, que considera podría ser constitutivo de un delito contra la administración pública (párrafo segundo del FJ Tercero del Auto de 28 de abril de 2014 , obrante al folio 513).

Pues bien, la sentencia de instancia resuelve el motivo de impugnación afirmando que los hechos por los que se le sancionó disciplinariamente no se ven afectados por la causa penal que se le instruye, porque no existe ilícito penal para situaciones de incompatibilidad ni para el deber de abstención.

Si esos son los hechos y la respuesta que la pretendida paralización del expediente mereció en la sentencia de instancia, hemos de referir ahora los preceptos que disciplinan la suspensión del procedimiento disciplinario por el seguimiento de una causa penal en averiguación de la realidad o no de los mismos hechos. Los mismos vienen dados por el Art. 94 de la Ley 7/2007 , por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público y el Art. 14 del Decreto 94/1991 por el que se aprueba el Reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia.

El Art. 94 del EBEP dispone:

3. Cuando de la instrucción de un procedimiento disciplinario resulte la existencia de indicios fundados de criminalidad, se suspenderá su tramitación poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la Administración.

Por su parte el Art. 14 del Decreto 94/1991 , en la redacción que le fue dada por el Decreto 157/2004 establece:

En cualquier momento del procedimiento en que el instructor aprecie que la presunta falta puede ser constitutiva de delito o falta penal, lo pondrá en conocimiento de la autoridad que ordenó la incoación del expediente para su oportuna comunicación al Ministerio Fiscala través de la Asesoría Jurídica General de la Xunta de Galicia. Ello no será obstáculo para que continúe la tramitación del expediente disciplinario hasta su resolución y la imposición de la sanción, si procediera .

No obstante, cuando se trate de hechos que pudiesen ser constitutivos de alguno de los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra la administración pública y contra las garantías constitucionales, tipificados en el título XIX y en el capítulo V del título XXI del libro II del Código penal, deberá suspenderse la tramitación del expediente disciplinario hasta que recaiga resolución judicial'.

En el presente caso resulta que, como se dejo señalado, el propio Concello presentó una querella contra el arquitecto municipal en septiembre de 2013, en la misma relataba que el querellado había infringido tanto las normas sobre incompatibilidad como su deber de abstención de forma interesada en relación con una concreta empresa promotora. Hechos que, como se deja dicho, coinciden con los que determinaron la incoación del expediente en marzo de 2013 que culminó con la imposición de las sanciones recurridas, por lo que ha de concluirse que acreditada la identidad al menos parcial de los hechos imputados e investigados en las Diligencias Previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción de Corcubión (así resulta del auto que se dejo referido) y que los hechos, contrariamente a lo que se afirma en la sentencia recurrida, cabría tipificarlos con arreglo al Art. 441 del Código Penal , incluido en el Capítulo IX 'De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función' que dispone:

Art. 441 del Código Penal :

La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa, incurrirá en las penas de multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años

Hemos de concluir que la presentación de la querella y, en todo caso, su admisión debió determinar la paralización del expediente disciplinario, porque en estos casos, la suspensión no es potestativa sino preceptiva, ya que el Art. 94 del EBEP emplea un término imperativo '...se suspenderá...' y lo mismo ocurre con el Art. 14 del Decreto 94/1991 al indicar que '...deberá suspenderse...', por lo que este motivo del recurso ha de acogerse y revocarse la sentencia de instancia, con la advertencia de que aquí no se discute que unos mismos hechos pudieran determinar la imposición de dos sanciones diferenciadas en el ámbito penal y disciplinario dada la relación de vinculación especial a la que está sujeto el recurrente, sino que lo único que se discute es sí cabe o no el seguimiento simultáneo de ambos expedientes cuando, por el principio general de la vinculación a la jurisdicción penal, dada su prevalencia, la actuación de la Administración está subordinada a la de los Tribunales, ya que aquella solamente puede partir de los hechos que en la vía penal se declaren probados (St. del T.S. 1 de marzo de 2004, en la que se refieren las de 29 de octubre de 2001 y 23 de enero de 2004), por lo que se impone la revocación de la sentencia de instancia.

OCTAVO.- De la caducidad del expediente y la falta de notificación del acuerdo de incoación del expediente .

En el presente caso resulta admitido por todas las partes que el expediente se incoó por Resolución 274 de 7 de marzo de 2013 y que culminó con la Resolución 865/2014 de 15 de julio, que fue notificada al expedientado y sancionado el mismo día y a su abogado al día siguiente (folio 671).

Del contenido del expediente resulta que por Resolución de 5 de abril de 2013 se acordó por el instructor la suspensión del procedimiento porque los hechos podrían revestir caracteres delictivos (folio 67) por Decreto de 12 de julio de 2013 se informó por Fiscalía que se seguían informativas por exacciones ilegales, con entrada en el Concello el día 1 de agosto de 2013 (folio 85) pero el instructor no instó el alzamiento de la suspensión hasta el 14 de febrero de 2014 (folio 138) sin que en ningún momento conste en el expediente la notificación de la suspensión al interesado.

No se discute que el plazo para la notificación de la resolución finalizadora del expediente es de seis meses, con arreglo al Art. 28.3 del Decreto 94/1991 que resultó notoriamente excedido ya que ninguna de las resoluciones de suspensión fue notificada, ni siquiera intentada su notificación, al interesado y/o su representante legal, como exige el Art. 42.5 de la LPAC , por lo que también por este motivo la sentencia debió acoger el recurso y anular la resolución recurrida, lo que determina ahora su revocación (sobre la necesidad de la notificación a los interesados de los acuerdos de suspensión y sus efectos conviene recordar la St. del T.S. de 20 de diciembre de 2011 dictada en el Recurso 6049/2009 , Ref. el derecho 2011/306646).

Lo que no puede acogerse es el motivo de nulidad relativo a la falta de notificación del acuerdo de incoación del expediente, habida cuenta de que carece de relevancia cuando, por una parte, se declara caducado el expediente lo que determina que debiera promoverse otro desde su inicio, por otra, resulta que no se le ocasionó efectiva indefensión al recurrente que reaccionó exitosamente impugnando la resolución sancionadora y, finalmente, resulta que el Juez de Instancia apreció que la falta de recogida de la documentación que le era remitida obedecía a un consejo dado por su defensor.

NOVENO.- De los motivos de apelación del Concello de Vimianzo.

En relación con este recurso la cuestión radica en determinar si la inadmisión del incidente de recusación formulado por el interesado contra la Segunda Teniente de Alcalde por Resolución de la propia recusada de 25 de febrero de 2014 (folio 221) determina un motivo de nulidad que conlleva el de las resoluciones ulteriores o cabría su convalidación, que es lo que plantea el Concello en su recurso.

En relación con esta cuestión ha de advertirse que, como resulta del expediente, el interesado formuló una primera recusación contra la Secretaria e Instructor del Expediente presentada el 21 de febrero de 2014 (folio 154) que después de una 'singular' tramitación culminó con la Resolución de la Segunda Teniente de Alcalde de 24 de febrero de 2014 (folio 189) por la que se inadmitió la recusación del Instructor y se desestimó la de la Secretaria, pero en la que se mantuvo la suspensión del procedimiento en tanto no se resuelva el nuevo incidente de recusación formulado contra la Segunda Teniente de Alcalde, que había presentado el interesado en la Subdelegación del Gobierno y aportado una copia en el Ayuntamiento. Así reza el apartado cuarto de la resolución.

En relación con la recusación de la Segunda Teniente de Alcalde, que tenía delegadas la competencia del Alcalde en el expediente disciplinario por Resolución 274 de 7 de marzo de 2013, la recusada dictó providencia el 25/2/2014 recabando informe del Letrado externo, éste lo emitió el mismo día y acto seguido, en base al mismo, se inadmitió por Resolución también fechada el 25 de febrero de 2014 (folio 221).

Ha de advertirse que en el escrito promoviendo el incidente el expedientado fundamenta su petición en que la recusada habría adoptado decisiones promoviendo denuncias penales contra él (señala las D.P. 188/2011 del Juzgado de Instrucción 1 y las D.P. 986/2013) además refiere una remisión a Fiscalía. Por otra parte manifiesta la existencia de una animadversión y enemistad manifiesta. Interesando como medios de acreditación la declaración de la recusada y el interrogatorio de 6 personas (folio 207).

En la providencia dictada por la recusada negó que las causas penales se deriven de una denuncia presentada por la misma, concretando su autoría en una Concejala y en el Alcalde, afirmando que la remisión a Fiscalía deriva del cumplimiento de la obligación impuesta por el Art. 14 del Decreto 94/1991 , negando la enemistad y/o animadversión (folio 214) recabado y emitido el informe del Letrado (folio 215) se inadmitió por Resolución del mismo día por entender que la recusación en masa formulada por el recurrente tenía como objetivo obstaculizar la tramitación del expediente (folio 221).

Del contenido del expediente resulta, por tanto, que la recusada era la persona que tenía delegada la competencia del alcalde en la tramitación del expediente (por Resolución de 7/3/2013), lo que determinó que finalmente fuera ella la que firmó la resolución de 15 de julio de 2014 por la que se impusieron las 2 sanciones recurridas, por lo que su actuación fue relevante y determinante en el resultado del expediente disciplinario incoado y del que el interesado solicitaba su apartamiento.

De lo que anteriormente se deja expuesto, resulta que los dos incidentes de recusación formulados por el expedientado fueron prácticamente simultáneos. Uno lo planteó el día 21 de febrero, contra el Instructor y Secretario del expediente, resolviéndose el 24 y el otro, contra la Segunda Teniente de Alcalde, por escrito presentado ante la subdelegación del gobierno pero con entrega de copia en el Ayuntamiento que determinó que no se alzara la suspensión del procedimiento en tanto no se resolviera.

Esta sencilla matización da al traste con la pretensión del Ayuntamiento demandado de aplicación del criterio seguido en nuestra St. 465/2014 de 9 de julio, recaída en el Recurso 197/2014 , porque en ésta era la tercera recusación planteada contra la misma persona (rector de la Universidad) en un plazo inferior a 3 meses y además por hechos anteriores al planteamiento del primero de los incidentes, así dijimos en aquella sentencia lo siguiente:

QUINTO .- Si bien es cierto que el derecho de recusar forma parte del derecho al proceso con todas las garantías, reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( sentencia del Tribunal Constitucional 47/1982, de 12 de julio ), y, lógicamente, por regla general ha de ser un órgano imparcial y distinto del propio recusado quien ha de decidir si procede acceder a dicha recusación o no ( artículo 29.3 de la Ley 30/1992 dispone: 'Si el recusado niega la causa de recusación , el superior resolverá en el plazo de tres días, previos los informes y comprobaciones que considere oportunos'), sin embargo cabe que el propio recusado pueda rechazar a limine su propia recusación , cuando sea patente que la recusación planteada responde a fines espurios y sea contraria a la buena fe, por entrañar abuso de derecho y fraude legal.

En este sentido se ha expresado tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Tribunal Constitucional en casos referidos a la jurisdicción penal, que son extensibles a los procedimientos administrativos disciplinarios, por concurrir entre ellos identidad de razón.

En dicho sentido, la sentencia de 12 de julio de 2010 de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo (ROJ 4492/2010 ), en su fundamento jurídico tercero, ha declarado...

...En el caso presente hay que tener en cuenta que la recusación planteada el día 28 de febrero de 2013 contra..., en su condición de Rector de la Universidad de A Coruña, era la tercera formulada por el expedientado contra aquél en poco más de tres meses, siendo una de las causas invocadas, en concreto la de interés personal, reiteración de la que se había formulado en el primer incidente, y expresamente desestimadaen acuerdo del Consejo de Gobierno de 20 de diciembre de 2012, introduciendo la causa de amistad íntima entre el Rector y los profesores... ( artículo 28.2.c Ley 30/1992 ), que se argumentó en base a un relato de hechos que le eran perfectamente conocidos cuando dedujo los anteriores incidentes, pues en estos se habían narrado de manera sustancialmente igual, por lo que cabe deducir que la finalidad perseguida no era el logro de la imparcialidad del órgano que había de decidir, sino la de provocar dilaciones en el procedimiento e impedir que éste siguiera su regular tramitación, lo cual constituye un propósito espurio y contrario a la buena fe, que entraña abuso de derecho y fraude de ley. Siendo ello así, está justificada la inadmisión a limine decidida por el propio Rector en la resolución impugnada, pues en resolución de 20 de diciembre de 2012 del Consejo de Gobierno se habían desestimado la primera recusación, así como en la de 28 de febrero de 2013 se había desestimado la segunda por el mismo órgano colegiado porque se entendía que no concurrían las causas invocadas y no se apreciaba en el recusado pérdida de objetividad, y además en la decisión que ahora se combate se ofreció razón bastante para adoptarla sin necesidad de volver a reunir al Consejo de Gobierno de la UDC...'.

En el presente caso resulta, por una parte, que no se trataba de una reiteración de un incidente previo, ya que era la primera vez que se intentaba la recusación de la Segunda Teniente de Alcalde, por otra que se alegaban circunstancias entre las que se encontraba la remisión de un oficio a Fiscalía para la investigación penal del expedientado, por lo que no se trataba de hechos anteriores sino posteriores al expediente y, finalmente, se presentó pocos días después de la notificación de su incoación y, prácticamente, de forma simultánea a la recusación de otros 2 intervinientes en el expediente que, como resulta del mismo, siguió una tramitación completamente diferente. Finalmente, en el presente caso, no quedó acreditada que obedezca a una finalidad espuria o contraria a derecho.

Por otra parte, tampoco debemos olvidar que la sentencia lo que reprocha al Ayuntamiento demandado es que no se tramitara el incidente, al margen de cuál hubiera sido su resultado, por lo hemos de coincidir con la Sentencia de instancia de que la recusación debió ser admitida y tramitada, ya que con arreglo al Art. 182 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales:

En cualquier momento podrán los interesados formular recusación contra el funcionario que tramite el expediente por alguna de las causas previstas en la legislación reguladora del procedimiento administrativo común.

Sin que sea posible pronunciarse sobre la posibilidad de convalidación de los actos dictados por una persona respecto de la cual se ignora si debió o no abstenerse. En todo caso se advierte que el Art. 185 del Reglamento es claro y el Art. 28.3 de la LPAC dice que la intervención del recusado no implicará necesariamente la invalidez de los actos en los que hayan intervenido, por lo que la cuestión viene condicionada por el carácter determinante o no de la actuación de la persona recusada. Para culminar esta apartado, ha de señalarse que del documento número 4 de los acompañados con la demanda resulta que la Teniente de Alcalde recusada dio cuenta a la Fiscalía de actuaciones que se imputaban al expedientado, lo que ciertamente entraña ya un 'prejuicio' de su responsabilidad. Por lo que, el recurso del Concello ha de ser desestimado.

DÉCIMO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso.

En el presente caso, al recurrir las dos partes y estimarse parcialmente tan solo uno de los recursos parece prudente no realizar la imposición de costas a ninguna de las partes, toda vez que tampoco en la instancia se hizo imposición de costas y ninguna de las partes incidió en su recurso sobre tal pronunciamiento.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por IGNACIO MANUEL ESPASANDÍN OTERO, actuando en nombre y representación de Baldomero contra la St. 151/2014 de 21 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de A Coruña, en el Procedimiento Abreviado 260/2014, REVOCANDO LA MISMA y ANULANDOla Resolución de 15 de julio de 2014 por la que se sancionó al recurrente con 2 sanciones de suspensión de funciones de 3 y 1 año por la infracción muy grave de incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, por falta de suspensión del expediente durante la sustanciación de las diligencias previas sobre los mismos hechos y, en todo caso, caducidad del expediente.

2.-Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por PATRICIA BEREA RUIZ, en nombre y representación del CONCELLO DE VIMIANZO contra la St. 151/2014 de 21 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de A Coruña, CONFIRMANDO el sentido de la misma en relación con el deber de tramitar el incidente de recusación respecto de la Segunda Teniente de Alcalde.

3.-No se hace expresa imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes.

La presente resolución es definitiva al no caber contra ella recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CESAR DIAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.