Sentencia Administrativo Nº 214/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 353/2011 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 353/2011

SENTENCIA NÚM. 214 DE 2.015

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña Inmaculada Montalbán Huertas

Iltmos./as. Srs./ras. Magistrados/as

Don Antonio Cecilio Videras Noguera

Doña María del Mar Jiménez Morera

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En la Ciudad de Granada, a nueve de febrero de dos mil quince.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 353/2011, siendo parte apelante la mercantil VODAFONE ESPAÑA S.A.U, representada por la Procuradora doña María Victoria de Rojas Torres y defendida por la Letrada doña María José Gómez Serrano Benavente Valdepeñas; y apelada la Administración Local del MUNICIPIO DE EL EJIDO, representada por la Procuradora doña María del Mar Bretones Alcaraz y defendido por el Letrado don Juan Antonio Parrado Moreno.

La cuantía es indeterminada.

Antecedentes

I. -Por Vodafone España S.A.U se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 245/2010, de 23 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de los de Almería , en el recurso contencioso- administrativo tramitado por el procedimiento ordinario seguido con el núm. 478/2009.

II. -La sentencia apelada dio pie de recurso de apelación, que fue interpuesto por Vodafone España S.A.U. el 30 de septiembre de 2010, siendo admitido a trámite por providencia de 14 de diciembre, dándose traslado al Ayuntamiento de El Ejido para que pudiese formalizar oposición a la apelación, lo que hizo por escrito de 13 de enero de 2011.

III. -Elevado al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se formó rollo, quedando repartida la ponencia, y no habiéndose solicitado prueba y conclusiones, se acordó pasar al Ponente por diligencia de ordenación de 11 de enero de 2012.

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. don Antonio Videras Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Resolución judicial apelada. Se ha interpuesto por Vodafone España S.A.U recurso de apelación contra la sentencia núm. 245/2010, de 23 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de los de Almería , en el recurso contencioso-administrativo tramitado por el procedimiento ordinario seguido con el núm. 478/2009, desestimando la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración y desestimando el recurso contencioso-administrativo formulado por la mercantil Vodafone España S.A.U frente a la resolución impugnada, de 05 de marzo de 2009, por la que se desestimó el recurso de reposición contra la de 18 de diciembre de 2008, por la que se denegó licencia de obras a Vodafone España S.A.U para la estación base de telefonía móvil en el núm. 14 de la calle Cascabel de Santa María del Águila; al estar afectada la petición por el artículo 9.8.28 del Plan General de Ordenación Urbana, que establece que en zonas con ordenanza residencia, aplicable a la parcela objeto de la solicitud de licencia, se prohíbe cualquier tipo de instalación de antenas de telefonía que pudieran situarse en las cubiertas de los edificios, a excepción de las antenas de captación de señales de TV y captación de emisoras de radio, individuales o comunitarias; extendiéndose la prohibición a las que pudieran instalarse en solares sin especificar.

SEGUNDO. - Fundamentos de la sentencia, del recurso de apelación por Vodafone España S.A.U. y de la oposición del Municipio de El Ejido .

Fundamentos de la sentencia apelada. Tras plantearse si el Ayuntamiento demandado ha vulnerado el principio de jerarquía normativa, al establecer el planeamiento; concluye negativamente ya que el municipio tiene competencias respecto del dominio municipal, por lo que pueden establecer condiciones para la instalación de las nuevas redes de telecomunicación, siempre que no se traduzcan en restricciones absolutas al derecho de las operadoras a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones desproporcionadas. Y el artículo 9.8.28 del PGOU sólo determina que las instalaciones no pueden ubicarse en la parte alta o cubierta de los edificios, pero no en otro lugar. Esta es la ratiodecidendide la sentencia, además de abordar la normativa sectorial de telecomunicaciones.

Motivos de apelación de Vodafone España S.A.U.Dada la extensión de los motivos de apelación que articula, los iremos numerando: 1) Vulneración del artículo 218.2 LEC en cuanto existe falta de motivación y congruencia entre lo alegado y lo resuelto; 2) Incongruencia omisiva de la sentencia en cuanto al objeto de la demanda, pues no se ha pronuncia sobre la nulidad del precepto en relación con los siguientes motivos: a) Sobre la incompetencia municipal para dictar el precepto recurrido: impugnación indirecta del artículo 9.8.28 del PGOU, al carecer el municipio de competencia para introducir la restricción absoluta señalada, de modo que no trata de resolver el conflicto de competencias que le permitiría establecer la restricción; esto es, en base a qué competencia exacta y finalidad concreta el Ayuntamiento introduce un artículo con efectos muy restrictivos sobre el servicio; y llega a la conclusión de que subyace una pretensión de regular no aspectos urbanísticos ni estéticos sino de carácter preventivo y de protección de la salud de los ciudadanos ante los efectos de las instalaciones de telefonía móvil, lo cual es competencia exclusiva del Estado, para lo cual se regula mediante el Real Decreto 1066/2001 y la Orden 23/CTE/2002; en consecuencia el precepto sería nulo tanto si se introdujo por motivos urbanísticos como sanitarios; y además de invadir competencias estatales, es una prohibición excesiva y desproporcionada; b) Sobre el incumplimiento del artículo 26.2 de la Ley 32/2003, de 03 de noviembre, General de Telecomunicaciones , y la Administración Local no ha acreditado que contase con el informe preceptivo de la Administración General del Estado sobre las necesidades de la red; c) Sobre el incumplimiento del Acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 18 de octubre de 2007; d) Sobre la motivación del precepto impugnado; e) Sobre las consecuencias prácticas del precepto impugnado; 3) Sobre el alcance de la prohibición contenida en el artículo 9.8.28 del PGOU de El Ejido y los efectos de la misma.

Motivos de oposición a la apelación del municipio de El Ejido.1) El Juzgador de Instancia razona que el artículo 9.8.28 del PGOU no elimina el derecho de la recurrente a establecer instalaciones, no considerando la medida desproporcionada, por lo que al entenderlo conforme a Derecho, resulta innecesaria plantear la cuestión de ilegalidad; 2) La recurrente reproduce los argumentos utilizados en sus escritos de demanda y conclusiones, sin añadir nuevos datos o argumentos que desvirtúen las consideraciones de la sentencia apelada; 3) De la adecuación a Derecho del acto administrativo impugnado: a) Sobre la competencia de la Administración Local para dictar el artículo 9.8.28; b) Sobre la ausencia de incumplimiento de la normativa en materia de telecomunicaciones; c) Sobre el alcance de la prohibición contenida en el artículo 9.8.28; 4) De la motivación y congruencia de la sentencia recurrida.

TERCERO. - Sobre la falta de motivación y la incongruencia omisiva. En sentencia 491/2013, de 18 de febrero de 2013 (Recurso 1224/2010 ) ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse sobre la misma controversia, entre idénticas partes y con similares argumentos, por lo que pasamos a reproducir lo sustancial de la aquella sentencia, para llegar a su conclusión.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional número 159/2008, de 2 de diciembre de 2008 (recurso de amparo 3070/2005 ), en su fundamento jurídico tercero, recuerda que: 'Es doctrina 'consolidada de este Tribunal la que sostiene que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en elartículo 24.1 CE garantiza, como contenido primario y esencial, el de obtener de los órganos judiciales competentes una respuesta fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones deducidas por las partes con arreglo a las reglas de procedimiento establecidas en las leyes ( SSTC 172/2002, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 103/2003, de 2 de junio , FJ 3, entre muchas otras); respuesta que, no obstante, puede ser también de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2 ; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 4 ; 198/2000, de 24 de julio, FJ 2 ; 116/2001, de 21 de mayo , FJ 4, entre otras). Sin embargo, como es sabido, el derecho a la tutela judicial efectiva delartículo 24.1 CE no comprende 'un imposible derecho al acierto del Juzgador', por lo que no corresponde a esta específica jurisdicción constitucional de amparo, que no es una tercera instancia revisora ni tampoco una instancia casacional, 'constatar el grado de acierto de una determinada resolución judicial' ( SSTC 198/2000, de 24 de julio, FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo , por todas). Pero, partiendo de esta premisa general, también se ha señalado que no podría considerarse fundada en Derecho y, por tanto, satisfacer aquel contenido primario del derecho fundamental, la respuesta jurisdiccional que sea fruto de un error de hecho patente, de la simple arbitrariedad, o se muestre manifiestamente irrazonada o irrazonable, dado que en estos casos la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia de ejercicio de la justicia ( SSTC 87/2000, de 27 de marzo, FJ 3 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo ). Por esta razón, el canon de análisis de sus presuntas violaciones es el que veda las resoluciones arbitrarias, irrazonables o fruto de un error patente, únicos supuestos en los que el Tribunal Constitucional podría sustituir al órgano judicial en su función de interpretar la legalidad ordinaria (entre otras muchas, SSTC 232/1997, de 16 de diciembre, FJ 2 ; 238/1998, de 15 de diciembre, FJ 9 ; 165/1999, de 27 de septiembre, FJ 3 ; y 226/2000, de 2 de octubre , FJ 3). De acuerdo con la anterior doctrina, no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden basarse en ninguna de las razones aducidas ( STC 247/2006, de 24 de julio , FJ 5)'.

Y del propio modo, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional número 107/2011, de 20 de junio de 2011 (recurso de amparo 2095/2009 ) insiste en que 'es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 6 ; 30/2006, de 30 de enero, FJ 5 ; y 82/2009, de 23 de marzo , FJ 6)'.

Como recuerda la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional número 51/2011, de 14 de abril de 2011 , en su fundamento jurídico segundo, con cita de la STC 34/2004, de 8 de marzo , FJ 2, en relación con el denunciado vicio de incongruencia de la sentencia, '...para que tal vicio exista es preciso que la Sentencia o la resolución judicial que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial, aun estando motivada ( SSTC 16/1998, de 26 de junio , FJ 4, 215/1999, de 29 de noviembre , FJ 3, 86/2000, de 27 de marzo, FJ 4 , y 156/2000, de 12 de junio , FJ 4), siendo posible incluso la desestimación tácita (por todas SSTC 86/2000, de 27 de marzo, FJ 4 , y 33/2002, de 11 de febrero , FJ 3').

Pues bien, la Sala lo que primero tiene que advertir es que la mercantil apelante, en la primera instancia impugnó indirectamente el artículo 9.8.28 del PGOU de El Ejido, a través de la impugnación directa del acto de aplicación que denegó la licencia municipal para la instalación de la antena de telefonía móvil, lo que podía inferirse de la segunda pretensión deducida en la súplica de la demanda atinente a que 'se eleve cuestión de ilegalidad al Tribunal Superior de Justicia del artículo 9.8.28 del PGOU de El Ejido, por tratarse de un artículo nulo de pleno derecho'.

Esta interpretación ha sido avalada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuya Sección Quinta en sentencia de fecha 26 de diciembre de 2007 (recurso de casación 344/2004 ), en su fundamento jurídico sexto, dejó dicho lo siguiente:

'A mayor abundamiento, hemos de insistir en la flexibilidad con la que la jurisprudencia viene interpretando los requisitos precisos para tomar en consideración procesalmente una impugnación indirecta de una disposición de carácter general, ya que la misma, en modo alguno requiere una formal plasmación de tal impugnación en el suplico de la demanda, resultando, por el contrario, suficiente la deducción de tal intención de los términos expresos o implícitos de los razonamientos que se efectúen.

Así, en nuestras SSTS de 17 de octubre de 2002 y 9 de abril de 2003 , hemos analizado ---con claridad y precisión--- el ámbito del actualartículo 26.2 de la vigente LRJCA, señalando que 'La claridad de esa norma excusa de mayores explicaciones, si bien no sobrarán las siguientes, vista la insistencia del Ayuntamiento recurrente en contradecir algo tan sabido.

1º.-No cabe confundir un recurso directo contra una disposición de carácter general (lo que es un auténtico recurso contra la norma) con un recurso indirecto (que no constituye propiamente un recurso contra la norma sino contra su acto de aplicación, con base en la ilegalidad de aquélla; en este caso, la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión autónoma sino sólo como un motivo de impugnación del acto).

2º.-Por esa razón no es necesario que en el recurso indirecto se cite en el escrito de interposición la norma en cuya ilegalidad ha de fundarse, sino sólo el acto de aplicación que se recurre. La ilegalidad de la disposición es sólo un motivo de impugnación que, como tal, no tiene por qué expresarse en el escrito de interposición. Por esa razón no es procedente ampliar el recurso contencioso-administrativo, dirigido contra el acto, a la disposición general cuya ilegalidad se alega, ya que en la impugnación el objeto procesal es el acto y no la disposición.

3º.-El argumento del Ayuntamiento recurrente de que la posibilidad de la impugnación indirecta sólo la tienen las terceras personas que no hubieran utilizado previamente el recurso directo contra la disposición general o la misma persona pero sólo por motivos de impugnación diferentes, carece de todo apoyo normativo y jurisprudencial, significa una restricción de la legitimación no amparada por norma alguna y su aceptación sería tanto como dar al traste con una norma tradicional del contencioso- administrativo español que, en cuanto carente de apoyo legal, violaría el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en elartículo 24-1 de la Constitución Española. Elartículo 26-2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio no establece excepciones ni condicionamientos y los Jueces y Tribunales no pueden establecerlos, en contradicción con aquel precepto constitucional'.

Por otra parte en las SSTS de 10 de diciembre 2002 y 27 de octubre de 2003 hemos puesto de manifiesto que 'Al impugnar un acto administrativo que hace aplicación de una norma reglamentaria cabe, ciertamente, impugnar también ésta, pero sólo en tanto en cuanto la ilegalidad de dicha norma sea causa, o una de las causas, en que se funda la imputación de la disconformidad a Derecho del acto recurrido.

Así se desprende con claridad suficiente de lo que se dispone en los artículos 26 y 27 de la LRJCA , siendo tal límite, además, consecuencia del dato normativo de que la impugnación directa de Reglamentos está sujeta a un plazo hábil para ello.

Ha de haber, pues, una relación de causalidad entre las imputaciones de ilegalidad de la norma y de disconformidad a Derecho del acto de aplicación. Por tanto, en la llamada impugnación indirecta de Reglamentos no cabe formular en abstracto, sin esa conexión con el acto administrativo directamente impugnado, imputaciones de ilegalidad de la norma reglamentaria. Estas imputaciones de ilegalidad en abstracto, precisamente por respeto a aquel plazo, deben ser inadmitidas, desestimando, en consecuencia, la pretensión de declaración de nulidad de la norma''.

Por lo que antecede, la Sala llega a la conclusión de la parte apelante, en el sentido de que dicha resolución judicial cometió el vicio de incongruencia omisiva, pues no resolvió la impugnación indirecta del artículo 9.8.28 del PGOU, pues el núcleo del recurso de la instancia residía en si este precepto podía limitar, de forma absoluta, la instalación de antenas de telefonía móvil en las zonas con ordenanza residencial, y, por ende, si el Ayuntamiento, al introducir dicho artículo, actuaba en el pleno ejercicio de su competencia ( artículos 25 y 26 de la Ley 7/1985, de 02 abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local ) o, si por el contrario, invadía la estatal y, más concretamente, si se incumplía el artículo 44.3 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones .

La estimación del examinado motivo comporta la del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia ex artículo 238.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y, como su corolario, su revocación y la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al del dictado de la mencionada resolución judicial, para que, por contrario imperio, se dicte otra respetuosa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de nuestra Constitución ) y que resuelva todas las cuestiones planteadas por las partes con la suficiente motivación ( artículo 120.3 de la Constitución ).

CUARTO. - Costas . No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1. ESTIMAMOSPARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil ' VODAFONE ESPAÑA, S.A.'contra la sentencia núm. 245/2010, de 23 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de los de Almería , en el recurso contencioso-administrativo tramitado por el procedimiento ordinario seguido con el núm. 478/2009;

2. ORDENAMOS LA RETROACCIÓN DE ACTUACIONES PROCESALESal momento y a los fines declarados en el último párrafo del fundamento jurídico tercero de la presente resolución, y

3.Sin hacer expresa declaración sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia interesándole acuse recibo.

Notifíquese esta resolución en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , con advertencia de que, contra la misma, no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.