Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 236/2022, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 79/2022 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00236/2022

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de SM el Rey, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A NÚM. 236/2022

ILMOS. SRES

PRESIDENTE

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS

DÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DÑA CARMEN BRAVO DIAZ

En CACERES, a veintiuno de abril de dos mil veintidós.

Visto el recurso de apelación número 79/2022promovido por la parte apelante, el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO(SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE CÁCERES), siendo parte apelada Don Ángel Jesús, recurso interpuesto contra la sentencia núm. 28/2022 de 10 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Cáceres en procedimiento PA 157/2021, que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de España en Cáceres, que denegaba la autorización de residencia al entonces recurrente, por circunstancias excepcionales.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Cáceres se remitió a esta Sala recurso contencioso-administrativo PA número 157/2021, procedimiento que concluyó por sentencia número 28/2021, de fecha 10 de febrero de 2022.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, dando traslado a la representación de la parte demandante, oponiéndose la misma al recurso de apelación.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala, se formó el presente recurso de apelación, en el que se acordó admitirlo a trámite, señalándose día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don DANIEL RUIZ BALLESTEROS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La Administración General del Estado formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Cáceres, que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de España en Cáceres, que denegaba la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

La Administración General del Estado interesa la revocación de la sentencia de instancia.

La parte actora la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.-La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recoge que la existencia de antecedentes penales no determina sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar, siendo necesario realizar una ponderación de los mismos.

En este caso, el demandante tiene antecedentes penales por un delito de violencia doméstica y de género (lesiones y maltrato familiar) y por un delito de hurto.

También, en la fecha de la solicitud, constaba una condena en el país de nacionalidad de la parte actora por un delito de usurpación agravada (delito contra el patrimonio).

Estos antecedentes penales no han sido suficientemente valorados en la sentencia de instancia, tratándose de un supuesto que se asemeja a lo resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13-12-2019, Roj: STS 4075/2019, ECLI:ES:TS:2019:4075, Nº de Recurso: 15/2019, Nº de Resolución: 1737/2019, que recoge lo siguiente:

'PRIMERO.- En fecha 13 de junio de 2017 D. Anselmo, nacional de la República Dominicana, presentó solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, progenitor de menor español.

De la documentación del expediente administrativo, resulta que el Sr. Anselmo es padre de un menor nacido en Ourense el NUM000 de 2011, figurando como madre la española María Inmaculada. También es padre de una menor nacida en Ourense el NUM001 de 2010, figurando como madre Dª. Adriana, de nacionalidad dominicana.

El Sr. Anselmo en el momento de solicitud de la autorización de residencia se encontraba cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de DIRECCION000 (Pontevedra), desde el 4 de febrero de 2013.

El recurrente fue condenado: 'Por delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar por sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, de fecha 23 de mayo de 2012, a la pena de 50 días de trabajos en beneficio de la comunidad, a la de 1 año y 8 meses de privación del derecho a tenencia y porte de armas, a la de 2 años de prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas y a la de 2 años de prohibición de comunicarse con la víctima o determinadas personas.

Por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 15 de Barcelona, de fecha 29 de diciembre de 2012 , fue condenado, por delito de robo con violencia e intimidación, en grado de tentativa, a la pena de 4 euros de multa por día, durante 1 año.

Por sentencia de 26 de septiembre de 2013, de la Audiencia Provincial de Barcelona , fue condenado, por delito robo con violencia e intimidación en casa habitada, a la pena de 5 años de prisión'.

SEGUNDO.- Por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de 25 de septiembre de 2017, fue denegada a D. Anselmo la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, valorando de la siguiente forma los antecedentes policiales y penales, que 'dejan patente un comportamiento personal que implica, por su gravedad, pluralidad y reiteración, un impacto social de especial relevancia y una amenaza real, actual y grave para los intereses fundamentales de la sociedad y en definitiva para el orden público'. [...] 'La naturaleza y gravedad de los hechos por los que ha sido condenado (delitos por violencia doméstica y de género. robo con violencia o intimidación y robo con violencia o Intimidación en casa habitada), las graves consecuencias y alarma social que se derivan de estos hechos, la reiteración del comportamiento delictivo durante un espacio temporal prolongado (que excluye la posibilidad de una actividad delictiva ocasional), el nulo respeto y desprecio a las normas de convivencia que rigen nuestra sociedad y la falta de voluntad de desistir de su actividad delictiva a lo largo de los años durante los que estuvo viviendo en nuestro país (exceptuando los años que permaneció encarcelado), demuestran que el Interesado es un sujeto peligroso en tanto supone una amenaza real, grave y actual para el orden público'.

TERCERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra dictó sentencia el 28 de mayo de 2018 , desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Anselmo contra la anterior resolución administrativa.

En el FD Segundo de dicha sentencia se recoge: 'Asimismo la testigo Dña. María Inmaculada, declaró en el acto del juicio, entre otros extremos que: ',..., fue pareja del recurrente, ahora ya no, que tiene un hijo en común con el recurrente, que iban a verlo a prisión ella más y el niño menos, que siempre ha sido un buen padre para el niño, que Erasmo era la persona que le hacía llegar las cantidades que enviaba el recurrente para manutención del niño, 50 euros, 100 euros, que en la actualidad se llevan bien y el recurrente ve mucho a su hijo, que ella es camarera pero en la actualidad está en el paro, lleva tres meses, que el niño tiene ahora 6 años de edad y vive en Ourense, que ella no forma parte del núcleo familiar del recurrente al que se refiere el Auto judicial que acuerda la libertad condicional del recurrente,...''.

CUARTO.- Contra dicha sentencia, la representación procesal de D. Anselmo interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia, que en fecha 24 de octubre de 2018 dictó sentencia , desestimando el recurso y confirmando la sentencia apelada.

Los dos últimos párrafos del FD Segundo de esta sentencia afirman: 'El incumplimiento por el actor del referido requisito de carecer de antecedentes penales en España, hace inviable el éxito de su pretensión por más que sea progenitor de dos menores de edad, ambos nacidos en España, fruto de su relación con dos mujeres distintas, una española y otra dominicana; por más que lleve residiendo en España varios años y aporte un contrato de trabajo, como camarero, condicionado a la obtención de la autorización de residencia en nuestro país.

El historial delictivo del actor y la naturaleza de los delitos perpetrados, reveladores de inusual violencia, evidencian una peligrosidad y conducta personal reiterada determinante de una amenaza, real, grave y actual para la sociedad y la pacífica convivencia, amén de una absoluta falta de respeto a las normas por las que ésta se rige'.

QUINTO.- Mediante auto de 25 de marzo de 2019, la Sección Primera de esta Sala admitió a trámite el recurso de casación preparado por D. Anselmo, acordando lo transcrito en el Antecedente Segundo de esta sentencia.

SEXTO.- En su escrito de interposición del recurso, la parte recurrente alega que para la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, no es exigible justificar la carencia de antecedentes penales, conforme al art. 124.3.a del RD 557/1011 , y a diversas sentencias que cita y transcribe del TSJ de Galicia, y sobre la supremacía del interés del menor, analizada en una sentencia que cita y transcribe del TSJ de Murcia. Y en el caso de considerarse exigible la carencia de los antecedentes penales, la parte recurrente alega éstos han de ser objeto de ponderación, de la evolución penitenciaria del recurrente y de la especial protección que merecen dos hijos menores.

El Abogado del Estado, en su oposición al recurso, interesa la confirmación de la sentencia apelada, alega la existencia de antecedentes penales como causa obstativa a las autorizaciones de residencia temporal, sobre la existencia de menores invoca la STJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 , y afirma que no se ha acreditado que el padre tenga la guarda exclusiva de los hijos, ni que estén a su cargo ni que convivan con él.

SÉPTIMO.- El art. 31.5 de la Ley de Extranjería , incardinado en el Capítulo II: 'De la autorización de estancia y residencia', del Título II: 'Régimen jurídico de los extranjeros', dispone 'Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable[...]'. (La negrita es nuestra).

El apartado 3 del art. 124 de su Reglamento -dentro del título V, que regula las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales-, introducido en la modificación de 9 de noviembre de 2015, 'en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea', tal como reza su Exposición de Motivos, prevé la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, en lo que a este recurso interesa: 'a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste, o esté al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto al mismo [...]' (la negrita es nuestra).

OCTAVO.- En cuanto al arraigo familiar alegado, respecto de la hija nacida en 2010, de madre dominicana, nada se ha alegado sobre la situación de esta menor ni la madre ha declarado en las actuaciones.

Sobre el hijo nacido en 2011, de madre española, en la declaración testifical de la misma, D.ª María Inmaculada, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra, y transcrita en el anterior Fundamento de Derecho Tercero, resulta que la madre menor ya no es pareja del recurrente, ni forma parte del núcleo familiar del mismo, (corrigiendo el auto judicial que acuerda la libertad condicional del Sr. Anselmo ), que ella iba a verlo a la prisión más y el niño menos, que Erasmo le hacía llegar 50 euros, 100 euros para la manutención del niño [...]. (No se especifica la frecuencia de estas entregas de dinero).

Esta declaración testifical de la madre española del menor, y la situación de prisión desde 2013 del recurrente, no permite concluir que el solicitante de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar 'tenga a su cargo al menor y conviva con él', 'o esté al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto al mismo', art. 124.3.a LO 4/2000 .

Y se recuerda que, respecto del otro menor, nacido de madre dominicana, nada se ha alegado respecto de esta niña nacida en 2010.

Por ello se concluye que no aparece en el presente caso, por lo expuesto, una incuestionable situación de arraigo familiar en el sentido del art. 124.3.a LO 4/2000 .

NOVENO.- Sobre la no exigibilidad de ausencia de antecedentes penales en la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, se recuerda que el recurrente solicitó una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, conforme al art. 124 del Reglamento de la Ley de Extranjería , aprobado por RD 557/2011, de 20 de abril, 'autorización de residencia temporal por razones de arraigo', y en concreto, por arraigo familiar, apartado 3, letra a, transcrito en el anterior FD Séptimo.

Según la parte recurrente, dado que en el apartado 3 del art. 124 antes mentado, al referirse al arraigo familiar, no se contiene la exigencia de carecer de antecedentes penales, que sí se expresa en los apartados 1 (arraigo laboral), y 2 (arraigo social), del art. 124, ello debe conducir a la no exigibilidad de este requisito en su caso.

Esta alegación no puede ser admitida, pues el antes transcrito art. 31.5 de la Ley de extranjería, FD Séptimo, dicha exigencia es de preciso cumplimiento 'para autorizar la residencia temporal de un extranjero', y por tanto es necesaria la carencia de antecedentes penales para obtener una autorización de residencia temporal. Y así se afirma en nuestra sentencia de 5 de julio de 2018, rec. 3700/2017 : '[...] la contundencia y claridad que establecen como requisito para la obtención de la autorización de residencia temporal el art. 31.5 de la LO 4/2000 [...]'.

Y en consonancia con ello, el auto de admisión del recurso, dictado por la Sección Primera de esta Sala el 25 de marzo de 2019 , precisa como interés casacional, (Antecedente de Hecho Segundo), la necesidad o no de ponderar los antecedentes penales, dando por incuestionable la exigencia de la carencia de antecedentes, por lo que no se refiere a ello.

DÉCIMO.- Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que 'procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso', sin que 'la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar'.

ÚNDECIMO.- Y respondida la cuestión de interés casacional formulada, el examen de la sentencia impugnada acredita el cumplimiento de la ponderación necesaria para denegar la solicitud de residencia temporal en España del Sr. Anselmo, como se refleja en los transcritos párrafos de la resolución recurrida en el anterior FD Cuarto, sin que la desestimación decidida en la sentencia del TSJ de Galicia de la apelación interpuesta, se haya justificado en la sola existencia de antecedentes penales, sin valoración de los mismos'.

TERCERO.-La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9-10-2019, Roj: STS 3301/2019, ECLI:ES:TS:2019:3301, Nº de Recurso: 7077/2018, Nº de Resolución: 1336/2019, expone lo siguiente:

'El juego coordinado de tales preceptos, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, en interpretación del precitado art. 20 y 21 del TFUE , singularmente, su sentencia de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 (en la que se daba respuesta a una cuestión prejudicial planteada por esta Sala Tercera y reformulada por el propio TJUE), que cita otras anteriores, como la de 8 de marzo de 2011, asunto C-34/09, Zambrano; o, de 10 de octubre de 2013 , asunto C-86/12 , Alopka y Moudoulou, interpretados ya en nuestra sentencia nº 1270/2019, de 30 de septiembre (casación 7101/18 ), permite extraer las siguientes conclusiones:

a) El nacional de una tercer Estado que pretende obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, al amparo del precitado art. 124.3 del Reglamento de Extranjería , no ejerce un derecho propio, sino derivado del derecho de su hijo menor, ciudadano de la UE, a quien se le reconoce - art. 20 TFUE - los derechos de "circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros...", y, cualquier limitación a tales derechos, entran dentro del ámbito del Derecho Europeo.

b) El primer presupuesto que faculta, con arreglo a nuestra legislación interna, aplicable cuando se solicite una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, en lo que a este recurso interesa, y sin el cual procede su denegación de plano, sin necesidad de analizar otro tipo de cuestiones, es: 1) Acreditar que el progenitor solicitante tenga a su cargo al menor (situación de hecho que se caracteriza porque asume los recursos necesarios para la subsistencia del menor) y conviva con él, lo que supone, además, el cumplimiento de sus deberes de protección o cuidado, asistencia, educación y afecto; o, 2) Sin convivir con él, justifique que está "al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo". Tales exigencias no contradicen la jurisprudencia del TJUE, que solo ha considerado contrario al Derecho de la Unión, denegar, por el mero hecho de tener antecedentes penales (al margen de cualquier valoración), la residencia del progenitor que tiene otorgada o ejerce en exclusiva la guarda del menor, cuando dicha denegación tenga, como consecuencia, obligar al menor a abandonar el territorio de la Unión, privándole así de los derechos que como ciudadano de la Unión tiene reconocidos.

c) Justificada la concurrencia -no meramente formal (la paternidad biológica no otorga ningún derecho al respecto)- de este presupuesto, si el progenitor tiene antecedentes penales, éstos no pueden determinar la denegación de la residencia 'ope legis', tal como determina -con carácter general- el art. 31.5 de la LOEX, sino que su aplicación ha de ser modulada, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, cuando el hijo menor sea ciudadano de la Unión, debiendo procederse, en estos casos, a su valoración particularizada, en atención a las circunstancias concurrentes, la naturaleza del/los delitos, su gravedad y reproche social, su potencial incidencia negativa en el menor, la situación personal del progenitor extranjero..., a fin de determinar su relevancia obstativa en orden a la concesión de la autorización (en este sentido la sentencia del TJUE antes citada y las que en ella se aluden, y nuestra también citada sentencia de 30 de septiembre del corriente).

d) En todo caso, la jurisprudencia del TJUE, por todas su sentencia de 13 de septiembre de 2016 C-165-14 , entiende que "las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública... Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974 , van Duyn, 41/74, de 27 de octubre de 1977 ... Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto... ".

TERCERO.- Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Con base en cuanto ha quedado expuesto la respuesta a la cuestión planteada, en sintonía con nuestra tan citada sentencia de 30 de septiembre pasado, ha de ser que la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar (siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería ), sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano de la UE), y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor.

CUARTO.- Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1.- Conforme a la interpretación que acaba de hacerse, el solicitante, Marcos, aparte de que no contribuye al sostenimiento de su hijo, ni convive con él -ni consta haya nunca convivido-, tampoco queda acreditado que esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, pues el 'certificado' aportado, extendido por su ex pareja, responde a una fórmula estereotipada, de la que no cabe deducir los acuerdos privados que adoptaron al efecto, sin ni siquiera constar, de forma fehaciente, que esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales.

Antes, al contrario, de lo actuado se deduce que es la madre la que asume, en solitario, todos los deberes que derivan de la guarda exclusiva del menor, en el más amplio sentido.

Por lo que, ya de entrada, no cumple el presupuesto básico que faculta a solicitar la autorización de residencia por razones excepcionales de arraigo familiar. No se ha probado el arraigo, y, en contra de lo afirmado por la sentencia de la Sala de Sevilla, con un razonamiento impecable en orden a la jurisprudencia del TJUE, y sin advertir que el padre no convivía con el menor y no ostentaba la guarda exclusiva del menor (único supuesto contemplado en las sentencias del TJUE), y que, por tanto, la salida del territorio nacional del padre como consecuencia de la denegación de residencia, en nada iba repercutir en los derechos que el menor tiene reconocidos como ciudadano de la UE, pues tal decisión no afectaría, en modo alguno, a seguir permaneciendo en España, en compañía de su madre y en iguales circunstancias, por lo que, en contra de lo afirmado por la sentencia, y con base en cuanto consta en las actuaciones, cabe concluir que Marcos había renunciado de 'facto' a ejercer de progenitor, con abandono de sus deberes paternales, sin que exista un solo dato solvente que enerve dicha conclusión.

Además -y por lo que acaba de decirse, falta el primer presupuesto para acceder a esta autorización-, el solicitante fue condenado por un delito contra la salud pública y asociación ilícita (tráfico organizado de drogas), incluido en el art. 83 del TFUE , como ámbito delictivo de especial gravedad, que atenta gravemente a la seguridad pública como tiene declarado el TJUE.

Circunstancia que, junto con la inexistente situación de arraigo, fue ampliamente ponderada, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, por las resoluciones administrativas -especialmente por la que desestimó el recurso de reposición-, como queda acreditado en la trascripción realizada en el apartado 2 del Antecedente de Hecho Primero.

Consiguientemente, faltando la justificación de la concurrencia de alguno de los presupuestos que facultan para solicitar la residencia por arraigo familiar ( art. 124.3 del Reglamento de Extranjería ), a los que queda subordinada, 'prima facie', la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, unido a la existencia de una reciente condena -4 años y 3 meses de prisión y multa de 18.000.000 euros-, por delito contra la salud pública y asociación ilícita, procede estimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, con las consecuencias que se recogerán en el Fallo'.

CUARTO.-Una vez sabido lo anterior, el actor en la fecha de la solicitud tenía antecedentes penales por un delito de hurto con una condena de diez meses de prisión y un delito de violencia doméstica y de género con una condena de 57 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 2 años y 1 día de privación del derecho a la tenencia de armas, 1 año de prohibición de aproximarse a la víctima y 1 año de privación de comunicarse con la víctima. También una condena por un delito de usurpación agravada cometido en el país de nacionalidad.

Tanto el delito de hurto como el delito de violencia de género cometidos en España son delitos que han merecido un reproche en la vía penal y acreditan que el actor ha realizado varios hechos delictivos contra el patrimonio y contra las personas. No se trata de la comisión de un hecho ilícito de manera aislada, sino de la comisión de varios delitos. Los dos delitos, al que se añaden los antecedentes por otro delito en Perú, tienen la suficiente trascendencia para impedir la concesión de la autorización solicitada por el recurrente. Nuestro examen tiene que atender a la situación existente en la fecha de la solicitud de autorización donde resulta que el demandante tiene antecedentes penales por la comisión de delitos. Se trata de delitos que revelan una clara peligrosidad para la seguridad e integridad física, reveladores de una conducta potencialmente peligrosa para los intereses públicos, dada la índole de los delitos cometidos.

QUINTO.-Reproducimos lo expuesto en la sentencia del TSJ de Extremadura de fecha 24-11-2020, Roj: STSJ EXT 953/2020, ECLI:ES:TSJEXT:2020:953, Nº de Recurso: 151/2020, Nº de Resolución: 152/2020, al habernos pronunciado en la misma sobre la gravedad de los delitos de violencia contra la mujer.

En la sentencia mencionada, señalamos lo siguiente:

'En el caso objeto de este recurso de apelación, nos remitimos a la motivación que sobre ello contiene la Resolución impugnada que constituye un ejemplo de fundamentación amplia y claramente relacionada con el supuesto examinado. No puede negarse la gravedad de los delitos cometidos por la parte demandante. Los delitos de obstrucción a la justicia por coacciones o amenazas a peritos, partes o testigos y de quebramiento de condena son esencialmente graves en cuanto constituyen un plus de incumplimiento del marco jurídico que el actor debe respetar, también es grave la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas y, desde luego, no puede desconocerse la gravedad de haber sido condenado en dos ocasiones por delitos de violencia de género. Por tanto, la gravedad de los delitos y la comisión de varios delitos ponen de manifiesto que el actor constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad.

En lo que respecta al delito de violencia de género, los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución. Es un interés fundamental de la sociedad la erradicación de la violencia doméstica y de género. Los delitos contra la violencia de género afectan a la seguridad pública, en cuanto suponen una amenaza o un atentado grave a un interés fundamental de la sociedad, cual es el de proteger la dignidad e integridad física y moral de las personas que la integran, en este caso las mujeres vinculadas por matrimonio o relación análoga de afectividad. Sobra decir que es un delito que excede de lo estrictamente privado o familiar y exige una respuesta por parte de la Administración y los Tribunales de Justicia acorde con la gravedad que la propia sociedad les atribuye, sin que pueda en modo alguno minimizarse su gravedad. La violencia de género se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión. En la realidad española, las agresiones sobre las mujeres tienen una especial incidencia. La protección de la integridad física de la mujer se revela como un bien jurídico especialmente protegido, y la comisión de delitos contra dicho bien resulta de especial reprobación social, constituyen situaciones que provocan una gran alarma social y un rechazo generalizado por el conjunto de la ciudadanía.

Así pues, ha sido el demandante el que mediante la comisión de los delitos mencionados lesiona el orden y paz pública, revela una amenaza real para el orden público y no respeta las normas de convivencia que nos hemos dado, y si no respeta tales normas resulta evidente que no se encuentra arraigado en territorio español, lo que nos conduce a confirmar la decisión acordada por la Administración, siendo a él exclusivamente imputable la realización de los ilícitos penales y el incumplimiento de la normativa de extranjería.

La comisión de dos delitos de violencia de género y los demás delitos de coacciones, robo con fuerza en las cosas, obstrucción a la justicia y quebrantamiento de condenada implican por su gravedad y reiteración una amenaza real, actual y suficientemente grave para los intereses fundamentales de la sociedad que permiten concluir que existen razones de orden público y seguridad pública, fundadas exclusivamente en la conducta personal del interesado, para la denegación de lo solicitado.

QUINTO.- Sobre estos conceptos, se ocupa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3/06/2019, Roj: STS 1810/2019, ECLI:ES:TS:2019:1810 , Nº de Recurso: 6068/2018, Nº de Resolución: 747/2019, citada por el Abogado del Estado en el escrito de oposición al recurso de apelación. La sentencia mencionada recoge lo siguiente:

QUINTO.- La aplicación de tales criterios interpretativos lleva a la desestimación del recurso, dado que, tanto la sentencia de instancia como en la de apelación se acude a los mismos invocando las sentencias del TJUE, sin que frente a ello puedan prosperar las alegaciones de la parte, que citando las mismas sentencias antes examinadas, cuestiona la interpretación legal y jurisprudencial efectuada. Así, en cuanto a la alegación de no haber tomado en consideración sus circunstancias personales de arraigo, en la sentencia impugnada se valoran las mismas y sus derechos en relación con los derechos constitucionalmente protegidos como la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, añadiendo que la expulsión no supone ningún sacrificio ilegítimo ni desproporcionado al principio de protección a la familia, toda vez que se trata de delitos cometidos en el ámbito familiar (Violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar. Violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar y violencia en el ámbito familiar. Injurias o vejaciones). Por otra parte el recurrente alega que en el ámbito comunitario está contemplada la delimitación de 'motivos imperiosos de seguridad pública' a través de los referidos en el art. 83, apartado 1 del párrafo segundo del TFUE , de lo que deduce la infracción en la aplicación de la norma por la Sala de instancia, pero dicho planteamiento no se corresponde con la interpretación que resulta de las sentencias del TJUE que antes hemos reproducido, en las que se indica que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el art. 83 del TFUE , 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave para el interés fundamental de la sociedad, que cabe incluir en el concepto 'motivos imperiosos de seguridad pública', pero ello no significa que este concepto se circunscriba a tales infracciones, por el contrario, en las mismas sentencias se indica que el Derecho de la Unión no impone a los Estados miembros una escala uniforme de valores para apreciar los comportamientos contrarios a la seguridad pública y que los motivos imperiosos de seguridad pública serán definidos por los Estados miembros, con las condiciones que también se indican. Finalmente, tampoco puede prosperar la alegación de la parte que minusvalora la entidad de las condenas que le han sido impuestas, pues, como se recoge en las sentencias del TJUE, la pena impuesta constituye un factor más de los que han de tomarse en consideración en su valoración por el Juez nacional, que es lo que ha sucedido en este caso, en el que, tanto la Juez de instancia como la Sala de apelación, valoran el alcance de los delitos cometidos, el bien jurídico lesionado que se recoge en las sentencias condenatorias y que es objeto de especial protección por el ordenamiento jurídico español, mediante una legislación específica, en línea con las actuaciones sobre la materia desarrolladas en el ámbito europeo, que se reflejan en el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, ratificado por España, en cuyo art. 1 señala como objetivos, entre otros, proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia, y prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica; contribuir a eliminar toda forma de discriminación contra la mujer y promover la igualdad real entre mujeres y hombres, incluyendo el empoderamiento de las mujeres; o concebir un marco global, políticas y medidas de protección y asistencia a todas las víctimas de violencia contra la mujer y la violencia doméstica. Añadiendo en art. 2 que el Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra la mujer, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada, incluyendo en el art. 3 las correspondientes definiciones. La preocupación por la protección de estos bienes jurídicos en el ámbito europeo se describe ampliamente en la resolución del Parlamento Europeo de 27 de octubre de 2017, sobre lucha sobre el acoso y abusos sexuales en la Unión Europea, que recoge las distintas actuaciones llevadas a cabo y alienta a continuar avanzando en las mismas.

Por último, la sentencia recurrida añade, a esta valoración de la trascendencia social y la gravedad de la actividad delictiva desarrollada por el recurrente, la reiteración en el tiempo, en relación con los mismos bienes jurídicos especialmente protegidos.

En consecuencia y de acuerdo con tal interpretación de las normas, procede la desestimación de este recurso de casación y la confirmación de la sentencia recurrida'.

La conclusión de todo ello es que en el caso objeto de este recurso de apelación se han valorado las circunstancias personales del demandante y también los delitos que ha cometido, así como la reiteración delictiva, lo que hace que no pueda considerarse arraigada una persona en España que aprovecha su permanencia en España para la comisión de numerosos delitos'.

SEXTO.-El artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, regula la autorización de residencia temporal por razones de arraigo.

El artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, establece lo siguiente:

'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo'.

En relación a este precepto y la situación fáctica obrante en los autos, consideramos lo siguiente:

1. De los documentos obrantes en el expediente administrativo, consta que las hijas nacidas los días NUM002-2017 y NUM003-2018 no fueron reconocidas como hijas por el demandante hasta la comparecencia del día 26-9-2019.

Difícilmente las menores estaban a cargo del padre y el mismo ejercitó los deberes paternofiliales cuando existió un prolongado período de tiempo en que el actor no reconoció la paternidad de sus hijas. En el caso de la hija nacida en el año 2017, la paternidad no fue reconocida hasta dos años y dos meses después de su nacimiento.

En todo caso, no consta prueba que de manera plena acredite que el demandante se haya ocupado de sus hijas, ejerciendo plenamente sus derechos y obligaciones paternofiliales.

2. Después del posterior reconocimiento, tampoco existe prueba que acredite sin género de dudas que la parte demandante se haya ocupado de las menores, las mismas dependan del mismo, haya contribuido al sostenimiento económico de las mismas y haya ejercitado de manera plena los deberes paternofiliales sobre las mismas.

3. La única prueba que la parte actora ofrece sobre esta cuestión es que desde el día 19-5-2020 constan todos empadronados en el mismo domicilio. Sin embargo, el precepto exige no una mera convivencia -que en este caso era escasa cuando se presenta el día 16-2-2020 la solicitud de autorización por circunstancias excepcionales-, sino que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Esta situación, como decimos, no se acredita en este proceso.

4. En resoluciones judiciales anteriores, hemos expuesto que es necesario acreditar una convivencia estable, efectiva y continuada con la pareja y los hijos, circunstancias sobre las que no existe prueba en este caso.

La aportación de unas fotografías tomadas de una red social no son prueba suficiente para demostrar una convivencia estable y continuada, y lo que es esencial en este supuesto, que el padre se ha ocupado plenamente de sus hijas.

5. Es llamativo, como se alega en el recurso de apelación, que el reconocimiento de paternidad sobre las hijas se hace el día 26-9-2019, el empadronamiento el día 19-5-2020 y la inscripción como pareja de hecho el día 16-6-2020, es decir, todo parece prepararse para la fecha en que se presenta la solicitud de autorización que fue el día 16-12-2020.

Todo ello, sin olvidar que el actor tiene una orden de expulsión de fecha 25-8-2020.

La conclusión es que no se acredita realmente un especial, intenso y continuado arraigo y ejercicio de los deberes paternofiliales del actor con sus hijas.

En consecuencia, no se cumplen los requisitos establecidos en el precepto y en la doctrina jurisprudencial que antes hemos reproducido, tanto en lo que se refiere a la valoración de los antecedentes penales como en el ejercicio de los deberes paternofiliales, lo que nos conduce a la estimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO.-El artículo 139.1 LJCA establece el principio del vencimiento en la imposición de las costas procesales, de modo que procede imponer las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. No se aprecia la existencia de serias dudas de hecho o de derecho que motiven la no imposición o circunstancias para la limitación de las costas procesales a la parte actora.

OCTAVO.-Respecto de las costas del recurso de apelación, el artículo 139.2 LJCA no las impone expresamente en el supuesto de estimación del recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Cáceres de fecha 10 de febrero de 2022, y declaramos haber lugar a los siguientes pronunciamientos:

1) Revocamos la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Cáceres de fecha 10 de febrero de 2022 (PA 157/2021).

2) Desestimamos íntegramente la demanda contencioso-administrativa presentada por don Ángel Jesús contra las Resoluciones de la Subdelegación del Gobierno de España en Cáceres de fechas 8 de marzo de 2021 y 12 de mayo de 2021, que denegaban la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

3) Condenamos a la parte actora al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia jurisdiccional.

4) Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el recurso de apelación.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.