Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 266/2021, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 238/2021 de 19 de Octubre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000266/2021

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTA,

Dª RAQUEL H. REYES MARTÍNEZ

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO SANCHEZ IBAÑEZ

D. JOSE MANUEL IZQUIERDO SALVATIERRA

En Pamplona/Iruña, a diecinueve de octubre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 238/2021interpuesto contra el auto de fecha 26 de enero de 2021 recaído en la pieza separada de los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario nº 375/2020, y siendo partes comoapelante la entidad LOPERENA PORTILLO ARQUITECTOS, S.L.,representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Leache Resano, y defendida por el Letrado D. Gonzalo Muñoz Rusillo y como apelado EL AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA,representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Araiz Rodríguez, y defendido por La Abogada Dª Begoña García Revuelto.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 26 de enero de 2021 se dictó auto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona en la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario nº 375/2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO DENEGAR Y DENIEGO la medida cautelar solicitada por el procurador de los tribunales Sr. Leache Resano, en nombre y representación de la entidad LOPERENA - PORTILLO ARQUITECTOS, SL. No se hace expresa imposición de las costas'.

SEGUNDO. -Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido, en el que solicitaba su estimación, revocando el auto recurrido y se acuerde la medida cautelar solicitada con todos los pronunciamientos favorables. La defensa de la Administración demandada se opone a la pretensión anterior, solicitando la inadmisión del recurso o, en su caso, la desestimación del mismo y que se confirme el auto recurrido en todos sus pronunciamientos.

TERCERO. -Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se ha señalado para votación y fallo el día 19 de octubre de 2021.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

El auto objeto de apelación acuerda desestimar la medida cautelar de suspensión de la resolución de 5 de mayo de 2.020 dictada por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Pamplona por la que se da inicio al expediente de ejecución subsidiaria nº JOB 16-MAR-20 (8/US) contra la demandante y otros.

El Juez de instancia considera que no procede adoptar la medida cautelar solicitada porque no se está solicitando la suspensión del acto recurrido, sino de la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pamplona de 16 de marzo de 2020, que no ha sido impugnada por la entidad recurrente en el presente procedimiento. Y, en segundo lugar, porque no ha quedado acreditado que la ejecución del acto impugnado pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

La parte actora impugna el auto alegando, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:

1º.- No es correcto el auto impugnado por cuanto es posible solicitar cualquier medida cautelar tendente a asegurar la efectividad de la sentencia y en este caso la recurrente solicita la medida cautelar consistente en la suspensión de la medida que se había acordado en el procedimiento de ejecución subsidiaria. Dicha ejecución dimana del acto principal que es objeto de recurso en el procedimiento principal, que es la Resolución de 12 de diciembre de 2018 de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Pamplona en el Procedimiento Administrativo: JOB-11-DIC-18 (11-CV). Ello es posible conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo e invoca la STS nº 1688/2020, de 09/12/2020, Rec. nº 7831/2018.

2º.- En contra del auto recurrido, concurre el periculum in moraporque si continuase la ejecución iniciada por el Ayuntamiento de Pamplona el presente recurso podría perder toda su finalidad legítima, ya que se estarían ejecutando unas obras a cuya reparación han sido condenados varios intervinientes en el proceso constructivo (entre ellos la parte recurrente). Si se ejecuta y se reparan las deficiencias constructivas (patologías ruinógenas) el recurso interpuesto perdería toda la virtualidad posible, pues en el caso de una hipotética estimación del mismo, la recurrente habría o ejecutado unas obras o abonado unas cantidades de dinero para reparar unos defectos que sería imposible retrotraer o volver a la situación de origen.

Además, en el caso de que el Ayuntamiento de Pamplona siguiera adelante con la ejecución, podría estar eliminando una prueba esencial para el procedimiento principal, pues la parte apelante pretende valerse de un informe pericial que analice las patologías que padece el talud. Si se ejecutan las obras, se eliminan los defectos, y con ellos la prueba del procedimiento.

En todo caso, la situación del talud es la misma que en el año 2014, cuando se inició el primer procedimiento administrativo que finalizó en archivo por caducidad. Las patologías no se han incrementado desde entonces, por lo que se puede suspender la ejecución hasta que finalice el procedimiento.

Recuerda que en la solicitud de la medida cautelar se ofrecía a prestar caución por si se causara algún perjuicio.

El Letrado de la Administración demandada se opone al recurso aduciendo, en resumen, que la STS alegada no es aplicable en este caso.

Considera que, en todo caso, si el interés en la suspensión de los recurrentes, que es meramente económico, se considera de protección preferente frente a los intereses generales, únicamente procedería suspender los apartados con contenido económico, en concreto el apartado 2 y, como mucho, los consiguientes 3 y 4.

La efectividad de la sentencia está garantizada. Ahora sólo se trata de realizar un trabajo de seguimiento de la patología, un estudio que permita identificar el estado y las posibles necesarias obras a realizar, en un futuro.

Los agentes intervinientes pueden realizar estudios paralelos y podían haberlos realizados en el tiempo -más de un año- que se ha tardado en acordar la ejecución subsidiaria. No será hasta la emisión del informe de seguimiento que recoja las medidas a adoptar cuando procederá aprobar las posibles obras necesarias a acometer, cuyo alcance se desconoce actualmente.

Reitera la apariencia de buen derecho de sus actos, que van encaminados a defender el interés general (de la forma y extensión indicadas en el escrito de oposición a la medida cautelar de 8 de enero de 2021), interés que se perturbaría de forma grave y que es prevalente al meramente económico de los recurrentes. El acuerdo cuya suspensión se pretende es necesario para cumplir el aprobado en 2018, cuya suspensión no se ha solicitado.

La ejecución del acto recurrido no va a hacer perder la finalidad del recurso, ya que no supone la destrucción de la zona afectada por los vicios ruinógenos. Además, incluso en el caso de anularse todos los extremos de los acuerdos municipales, únicamente se produciría que los gastos ocasionados deberían ser sufragados por el Ayuntamiento. La procedencia de afianzar los posibles perjuicios causados se considera incluso más gravosa para los recurrentes que la no suspensión del acuerdo solicitado.

SEGUNDO. -Sobre los criterios generales para la adopción de las medidas cautelares en sede judicial contencioso-administrativa.

Para dar adecuada respuesta a los motivos de recurso opuestos por la parte apelante, deben reseñarse, en primer lugar, los criterios generales para la adopción de medidas cautelares en sede contencioso administrativa.

El artículo 130 de la LJCA 1998 establece: '1.- Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2.- La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderará en forma circunstanciada.'.

Dos son los parámetros fundamentales en que se enmarca la adopción de las medidas cautelares: la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legitima del recurso, todo ello a la luz de la valoración de los intereses concurrentes.

Así para la adopción o denegación de la suspensión de las medidas cautelares en sede Jurisdiccional contencioso-administrativa, conforme a la regulación legal y a la luz de la Jurisprudencia deben seguirse y ponderarse los siguientes criterios:

1º.- La valoración de si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso (lo que supone la preservación al recurrente del derecho a la tutela judicial efectiva en esta fase cautelar); esta valoración exige un juicio de razonabilidad de la medida que exige la presencia de los siguientes requisitos:

a) el periculum in mora, requisito fundamental que conecta dicha apariencia fundada de buen derecho con los perjuicios que la suspensión puede irrogar al demandante, perjuicios que deben ser de difícil o imposible reparación - interpretado conforme al criterio que luego se expone-- , toda vez que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia de la resolución que finalmente se adopte y por ello su adopción debe apreciarse en relación a la necesidad de que el órgano jurisdiccional tenga que pronunciarse -en esta fase- para evitar tal perjuicio grave e irreparable, esto es perjuicios que no podrían ser reparados si el acto administrativo llegara a ser declarado inválido.

* Ahora bien la exigencia de la acreditación siquiera indiciaria de la existencia de tales daños, no es sino expresión de la instrumentalidad de la medida cautelar para con el derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo entenderse este requisito en el sentido de daño o perjuicio, de situación en suma, de difícil o imposible reparación pero no como equivalente a ' de imposible o difícil valoración económica' sino como equivalente a 'impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de tal derecho a la tutela judicial efectiva'; o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones.

* Es decir que ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales ( ATS 8-5-2012).

b) el denominado fumus bonis iuriso apariencia fundada de buen derecho, esto es la existencia, prima facie, de datos relevantes que, sin prejuzgar el fondo del pleito principal -ajeno a las medidas cautelares-, dé la apariencia de buen derecho, esto es, que la pretensión principal tenga perspectivas de éxito (en los términos y límites previstos por nuestra Jurisprudencia STS 14-12-2015, entre otras).

* Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' ( ATS de 20 de mayo de 1993).

* Esta doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

* Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros y sin ánimo exhaustivo, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.

c) Y un requisito procesal: La necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997:'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

2º.- La ponderación y valoración de los intereses en conflicto, esto es de los intereses privados, del recurrente y de todos los interesados, y de los intereses públicos; Y así:

a) El criterio de la previa ponderación de los intereses concurrentes en conflictoes adicional y complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia:'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia' ...cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( STS 10-11-2003 , 29-1-2010 , ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

b) Y además tal ponderación es necesaria ya que aun concurriendo el primer supuesto señalado (que la ejecución pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima) la valoración de estos intereses puede determinar la denegación de la medida cautelar cuando de su adopción pudieran derivarseperjuicios graves de los intereses generales o de tercero.

En esta valoración se incluye lo que la doctrina venía denominando, y que continúa vigente, como 'el interés público relevante' al entender que la adopción de la suspensión exigía una valoración de la afectación que supondría su adopción para el interés público.

TERCERO.-Sobre la solicitud de suspensión de una resolución diferente a la resolución recurrida.

La parte apelante disidente del auto impugnado y aduce que es posible solicitar cualquier medida cautelar tendente a asegurar la efectividad de la sentencia. Por eso solicita la medida cautelar consistente en la suspensión de la medida que se había acordado en el procedimiento de ejecución subsidiaria, que dimana de la resolución que es objeto de recurso en el procedimiento principal.

Este motivo de recurso debe ser estimado, toda vez que no están limitadas las medidas cautelares que pueden adoptarse a la resolución recurrida en el pleito principal, como señala el Juez de instancia. Así, el art. 129 de la LJCA dispone que 'Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

En contra de lo que sostiene la defensa de la Administración, la STS de 09/12/2020 ROJ: STS 4198/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4198 Sentencia: 1688/2020 Recurso: 7831/2018 Ponente: Maria Del Pilar Teso Gamella, dictada en el nuevo recurso de casación, es plenamente aplicable en este caso. En dicha sentencia, el interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a la siguiente cuestión:'si cabe asimilar el ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo con el alcance de las medidas necesarias para garantizar la ejecución efectiva de la sentencia, o si, por el contrario, dichas medidas pueden exceder de aquel ámbito objetivo, siempre que guarden una relación relevante'.

Sobre la cuestión establece que: ' no puede identificarse el ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo con el tipo y alcance de las medidas cautelares, pues estas pueden y deben ser todas aquellas que impidan que se frustre la finalidad del recurso contencioso administrativo. Dicho de otro modo, no cabe limitar la medida cautelar de suspensión única y exclusivamente al acto impugnado en el proceso.

Es cierto que normalmente esta cautela, la suspensión del acto impugnado, será la que asegure 'la efectividad de la sentencia' ( artículo 129.1 de la LJCA). Pero en casos, como el examinado, en el que el procedimiento de derivación de la responsabilidad solidaria, que es el acto impugnado ante el Juzgado, se tramita en paralelo a otro procedimiento administrativo, el de recaudación, en el que se acordó la diligencia de embargo firme, tienen una conexión esencial y una vinculación directa, pues este segundo, el de recaudación, es ejecución del primero, en el que se declaró la responsabilidad solidaria. De modo que no podemos considerar, en definitiva, que estemos ante una desviación procesal, que únicamente se produciría cuando no existiera esa conexión y vinculación esencial entre ambos actos.

La solución contraria a la expuesta supondría no respetar la finalidad de las medidas cautelares tendente a garantizar el efecto útil de la sentencia. Efecto que se vería truncado en los casos que, como el examinado, para garantizar la ejecución efectiva de la sentencia, su efectividad, puede y debe adoptarse cualquier medida --'cuantas medidas' señala el artículo 129.1 de la LJCA-- que, aunque excedan de ese ámbito objetivo, tienen esa conexión esencial con el acto impugnado'.

La doctrina contenida en dicha sentencia ha sido aplicada ya por esta Sala en la sentencia de 09-07-2021. R. Ap 40/2021.

En este caso la recurrente solicita la medida cautelar consistente en la suspensión de la medida que se había acordado en el procedimiento de ejecución subsidiaria. Dicha ejecución dimana del acto principal que es objeto de recurso en el procedimiento principal, que es la Resolución de 12 de diciembre de 2018 de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Pamplona en el Procedimiento Administrativo: JOB-11-dic-18 (11-CV) sobre reclamación de daños de la obra de urbanización en el paseo perimetral que bordea la Agrupación Deportiva San Juan-Donibane Kirol Elkartea. En dicha resolución se ordena a las personas declaradas responsables de los vicios ruinógenos, entre ellos la empresa apelante, a presentar una propuesta para la detección y solución de la situación de ruina del paseo perimetral que bordea la Agrupación Deportiva San Juan-Donibane Kirol Elkartea.

Como consecuencia del incumplimiento del requerimiento de 12 de diciembre de 2018, el Ayuntamiento acuerda por resolución JOB 16-mar-20 (8/US) el inicio ejecución subsidiaria expediente sobre patologías que afectan al paseo peatonal colindante con el cierre perimetral norte de la Agrupación Deportiva San Juan-Donibane Kirol Elkartea.

La medida solicitada es la suspensión de la resolución de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Pamplona por la que se da inicio al expediente de ejecución subsidiaria nº JOB 16-mar-20 (8/US) contra los apelantes y otros y se aprueba una liquidación provisional de tasa por ejecución subsidiaria por importe de 43.405,51 €, notificada a los apelantes por resolución de 5 de mayo de 2020, de la Secretaría Técnica del Area de la Gerencia de Urbanismo.

Como se ve, la resolución cuya suspensión interesa la parte apelante tiene una vinculación directa con la resolución recurrida, toda vez que se trata de la ejecución subsidiaria por parte del Ayuntamiento como consecuencia del incumplimiento del requerimiento para la adopción de las medidas de detección y solución de la situación de ruina del paseo perimetral que bordea la Agrupación Deportiva San Juan-Donibane Kirol Elkartea por los declarados responsables en la resolución de 11 de diciembre de 2018.

En consecuencia, y aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, es posible, en línea de principio, la suspensión de la resolución que acuerda la ejecución subsidiaria a fin de respetar la finalidad de las medidas cautelares tendente a garantizar el efecto útil de la sentencia.

Ahora bien, una vez establecido que es posible solicitar como medida cautelar la suspensión de una resolución diferente a la resolución recurrida, debe señalarse en este caso que:

- La parte apelante no ha solicitado la suspensión de la resolución de 12 de diciembre de 2018, recurrida en el pleito principal, cuando podría hacerlo, puesto que puede solicitar la adopción de medidas cautelares en cualquier estado del procedimiento. La suspensión de la resolución recurrida determinaría que ya no se puedan ejecutar los posteriores actos de la Administración dictados como consecuencia del acto originario.

- tampoco ha recurrido la resolución JOB 16-mar-20 (8/US), pese a que, como manifiesta la propia parte, le fue notificada el día 20 de octubre de 2020 y estaba en plazo para poder interponer recurso contencioso administrativo, cuando solicita la suspensión el día 17 de diciembre de 2020, en cuyo recurso contencioso-administrativo también podría haber solicitado la suspensión de la resolución recurrida.

En este caso la parte no solicita la suspensión de la resolución recurrida, pudiendo hacerlo y sin embargo solicita la suspensión de una resolución posterior que no recurre, pudiendo también hacerlo.

Sin perjuicio de lo expuesto, seguidamente se analizará si concurren los presupuestos generales establecidos en la LJCA para acordar o no la medida cautelar solicitada.

CUARTO.-Sobre la concurrencia de los requisitos generales en el presente caso. En particular el periculum in moray el fumus boni iuris.

La parte apelante alega que concurre el periculum in moraporque si continuase la ejecución iniciada por el Ayuntamiento de Pamplona Si se ejecuta y se reparan las deficiencias constructivas el recurso interpuesto perdería toda la virtualidad posible, pues en el caso de una hipotética estimación del mismo, la recurrente habría o ejecutado unas obras o abonado unas cantidades de dinero para reparar unos defectos que sería imposible retrotraer o volver a la situación de origen.

Además, no podría efectuar un informe pericial que analice las patologías que padece el talud, causándole indefensión.

En este caso es correcta la denegación de la medida cautelar solicitada, aplicando la doctrina consolidada de esta Sala expuesta, entre tantas otras, en la sentencia nº 209/2019, de 25 septiembre 2019, R.Ap 282/2019: ' Ha de señalarse en primer lugar que la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado es 'eminentemente casuística', como había señalado la jurisprudencia - Autos del T.S. de 15 de junio de 1991 y 24 de febrero de 1993 , entre otros-, y así resulta también de lo dispuesto en el art. 130.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción 29/1998 , al señalar que esta medida podrá acordarse 'Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto' y 'únicamente' cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición 'pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. En el número 2 de ese precepto se dispone también que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero. Ese carácter casuístico de la medida cautelar se reitera en la STS de 2 de diciembre de 2.002 , dictada ya en aplicación de esa Ley 29/1998.

En este caso se considera acertado el razonamiento del Juez de instancia porque, como es sabido, la parte que solicita la medida cautelar no sólo debe alegar, sino que debe acreditar que la ejecutividad del acto administrativo impugnado le causa perjuicios de imposible o difícil reparación'.

En esta ocasión, la apelante aduce perjuicios genéricos, pero no individualiza los perjuicios que la ejecución del acto administrativo recurrido pueda ocasionarle. Cabe destacar que la resolución cuya suspensión solicita, da inicio al expediente de ejecución subsidiaria nº JOB 16-mar-20 (8/US) contra los apelantes y otros y se aprueba una liquidación provisional de tasa por ejecución subsidiaria por importe de 43.405,51 €. La parte apelante no aporta datos económicos que permitan a la Sala valorar el perjuicio irreparable para la empresa apelante por el pago de esta tasa, que le será devuelta si obtiene una sentencia favorable debiendo recordar en este punto principio de solvencia de la Administración pública. Tampoco acredita que se ocasione un perjuicio irreparable en orden a realizar el dictamen pericial que pretende, puesto que nada impide a la parte apelante realizar desde este momento tal dictamen, ya que no lo ha realizado en el plazo de un año desde que se dictó la resolución de 2018, objeto del recurso principal, ni puede tener favorable acogida la alegación de que desde el año 2014 la situación no ha variado y que por ello puede continuar así hasta la resolución del procedimiento principal. En definitiva aduce unos perjuicios hipotéticos, sin una mínima acreditación, cuando lo cierto es que la suspensión del acto no puede verificarse de manera automática.

Tampoco concurre un fumus boni iurisa su favor. Así, el ATS de 9 de marzo de 2016, Rec. 454/2016 ( ROJ: ATS 2077/2016) Ponente: José María Del Riego Valledor señala que: 'La jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras muchas resoluciones en los autos de 3 de enero de 2011 (recurso 481/2010 ) y 20 de julio de 2015 (recurso 751/2015 ), viene propugnando una aplicación matizada y prudente de la doctrina de buen derecho, que la limite a los supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24CE, que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio'.

En este caso, prima faciey sin perjuicio de lo que se resuelva en el pleito principal, tampoco puede accederse a la adopción de la medida cautelar con base en el fumus boni iuris, porque no concurre ninguno de los supuestos admitidos por la jurisprudencia antes expuesta, toda vez que no se aprecia una nulidad de pleno derecho manifiesta, ni se trata de una resolución dictada en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, ni existe una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme ni existe un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz.

Lo que se exige aquí es un principio de prueba que permita apreciar tales requisitos en esta fase procesal. No se exige una prueba plena y/o absoluta de la nulidad del fondo ( o de las demás cuestiones debatidas) pues la pieza de medidas cautelares no es el momento procesal oportuno para analizar las posibles causas de nulidad de la resolución recurrida porque ello prejuzgaría la cuestión de fondo, con infracción del art. 24CE , que reconoce el derecho de las partes a un proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión de fondo objeto del litigio, pero sí se exige un principio de prueba de los requisitos generales exigidos para la adopción de las medidas cautelares conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales expuestos, pues la adopción de las medidas cautelares no se produce automáticamente por el contenido/ naturaleza del acto administrativo impugnado. En esta línea de principio se ha mantenido esta Sala en STSJNavarra de fecha 5-9-2008 (Ap 162/2008, 5-4-2017 (Ap 36/2017), 3-4-2019 (Ap 45/2019), 25-9-2019 (Ap 188/2019) 25-9-2019 (Ap 190/2019)......entre otras.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación confirmando el auto recurrido en cuanto deniega la medida cautelar solicitada.

QUINTO.-Costas procesales.

En cuanto a las costas, el art. 139. 2. de la LJCA 1998 establece que: 'En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

En este caso, peses a la confirmación del auto recurrido, la estimación de un motivo de recurso con base en jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo, justifica la no imposición de costas de este recurso a la parte apelante.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

DESESTIMARel presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Leache Resano, en nombre y representación de la mercantil Loperena Portillo Arquitectos, S.L., contra el auto de fecha 26 de enero de 2021 recaído en la pieza separada de los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario nº 375/2020, confirmando la resolución recurrida. Todo ello, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Dese al depósito para recurrir el destino legal.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que, en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.