Sentencia Administrativo Nº 286/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 266/2012 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veinticinco de marzo de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 286/2015

En el recurso contencioso-administrativo número 266/2012interpuesto por DOÑA Begoña , representada por la procuradora Dª Teresa Castillejo López y defendida por la letrada Dª Beatriz Castañer Puga.

Es Administración demandada la GENERALITAT VALENCIANA,representada y defendida por la Sra. abogada de este Ente público.

Constituye el objeto del recurso un acuerdo dictado el 8 de septiembre de 2011 por la Sra. directora general de Personas con Discapacidad y Dependencia - que fue confirmado, en alzada, el 31 de enero de 2012 por el Sr. secretario autonómico de Autonomía Personal y Dependencia -, que inadmite la solicitud de revisión de la situación de dependencia que la Sra. Begoña había presentado el día 7 de julio de 2011:

'... Quinto.- El solicitante no ha acreditado que se haya producido un agravamiento permanente desde su resolución de reconocimiento de dependencia'(antecedentes de hecho, resolución de 08/09/2011).

La cuantía se fijó en indeterminada.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.

TERCERO .Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO . Habiéndose recibido el proceso a prueba (que ha consistido simplemente en la reproducción del expediente administrativo), se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia - tras conceder a éstas trámite de conclusiones escritas -. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veinticuatro de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Begoña cuestiona, en el proceso, la adecuación a Derecho de un acuerdo dictado el 8 de septiembre de 2011 por la Sra. directora general de Personas con Discapacidad y Dependencia - que fue confirmado, en alzada, el 31 de enero de 2012 por el Sr. secretario autonómico de Autonomía Personal y Dependencia -, que inadmite la solicitud de revisión de la situación de dependenciaque la Sra. Begoña había presentado el día 7 de julio de 2011:

'... Quinto.- El solicitante no ha acreditado que se haya producido un agravamiento permanente desde su resolución de reconocimiento de dependencia'(antecedentes de hecho, resolución de 08/09/2011).

El escrito de demanda explica que el 19 de octubre de 2010 se efectuó una ( a) valoración de la situación de dependenciaen la que se encuentra la recurrente. La misma obra a los folios 12 a 18 del expediente administrativo.

Debido a que la salud de la Sra. Begoña fue 'empeorando'(en palabras de la página 2ª del a demanda), el 22 de diciembre de 2010 su hijo presentó un ( b) escrito - acompañado de un informe médico - en el que pide que se vuelva a valorar a su madre:

'... Esta constancia mía, también la ratifica su habitual médico de familia, motivo éste por el que ha extendido un nuevo informe médico que recoge estos empeoramientos'(solicitud de 22/12/2010, folio 19).

El 19 de abril de 2011 el órgano técnico de valoración de la situación de dependencia le (c):

'... diagnosticó 'senilidad', correspondiéndole una puntuación global de 25 puntos y reconociendo que Dª Begoña se encuentra en situación de dependencia en grado 1 y nivel 1' (página 3ª del escrito de demanda).

Con posterioridad a esta época temporal (en concreto, el 7 de julio de ese año 2011), el hijo de la actora volvió a solicitar una nueva revisión, que fue rechazada por el acuerdo de 8 septiembre 2011, acuerdo que no se acomoda a lo establecido en el ordenamiento legal aplicable sobre la base de que (d):

'... El agravamiento de mi mandante en el momento de solicitar la revisión de su grado de dependencia se acreditó mediante informe médico y además se debió valorar de nuevo a la Sra. Begoña para constatar la Administración que era real el mismo, lo que no sucedió' (página 4ª, escrito de demanda).

SEGUNDO.- No accedemos a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación jurídica individualizada que se ha pedido en los autos 266/2012:

'... se emita nueva resolución reconociendo el actual Grado y Nivel de Dependencia de Dª Begoña ' (suplico, escrito de demanda).

La decisión del tribunal parte de estos razonamientos:

1.- '... El agravamiento de mi mandante en el momento de solicitar la revisión de su grado de dependencia se acreditó mediante informe médico' (página 4ª, escrito de demanda).

a.- Con tal perspectiva, en dicho lugar alega que la parte solicitante de la tutela judicial ha acompañado, a la controversia, un documento con fuerza bastante para desvirtuar la conclusión vigente en los antecedentes de hecho cuarto y quinto del acuerdo que el 8 de septiembre de 2011 emitió la Sra. directora general de Personas con Discapacidad y Dependencia:

'... La revisión del grado o/y nivel de dependencia requiere que se haya producido un agravamiento, resultado de confrontar la situación del beneficiario, cuando fue declarado en situación de dependencia, y el cuadro que presenta al solicitar la revisión'.

'El solicitante no ha acreditado que se haya producido un agravamiento permanente desde su resolución de reconocimiento de dependencia'.

El documento en cuestión es un informe médico realizado el día 21 de diciembre de 2010 por D. Genaro (el informe se encuentra en el folio 20 del expediente administrativo):

'... diagnóstico: HTA/artrosis/fibrilación articular/broncopatía crónica/enucleación OI'.

b.- El posicionamiento que mantiene la parte actora de los autos 266/2012 es contrario al criterio continuado al que se atiene esta Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 3ª) cuando se plantean alegaciones de un valor equivalente o muy similar a aquélla que constituye el eje sobre el que Dª Begoña pretende lograr la revocación de las resoluciones de 08/09/2011 y 31/01/2012.

Expresivo del criterio que, al respecto, sigue el tribunal es una STSJCV, 5ª, de 21 de mayo de 2014 ,dictada en los autos 560/2011.

En ella se incluyen, para lo que aquí interesa, las siguientes declaraciones:

'... El demandante pretende que el tribunal efectúe el cambio de Grado de dependenciaque corresponde, en Derecho, al Sr. Jesús Carlos al través del examen directo de los documentos, de índole médico,vigentes en el expediente administrativo.

Sin embargo, ello no es posible por cuanto que la comprobación de que ese 'examen' determina un cambio en los puntos que se le han otorgado en el seno de la situación de dependencia, solo puede ser corroborado con la aportación de una prueba técnica, en la propia fase de la controversia (mejor, en su periodo probatorio, con el fin de dotar de la máxima imparcialidadal médico que la practique), que lo certifique:

'... El informado, según baremo de valoración de la dependencia, presenta una dependencia severa (Grado II, Nivel 2): El paciente necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no requiere el apoyo permanente de un cuidador, teniendo necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal, se corresponde a una puntuación final del baremo de valoración de dependencia de: 50 -74 puntos'(informe realizado el 16 de febrero de 2010 por D. Miguel Ángel , doctor experto en Valoración del Daño Corporal, que fue aportado por el solicitante de la tutela judicial junto al recurso de alzada que Don. Jesús Carlos formuló el día 9 de febrero de 2010 frente a la resolución de 25 noviembre 2009 que le reconoce el grado 1 nivel 1 de situación de dependencia).

Así lo ha declarado ya este tribunal, criterio que aparece en una STSJCV, 5ª, de 9 febrero 2011, recurso 510/2009 :

'... 1.- '... El grado II hace referencia a una dependencia severa' (Hecho Tercero, escrito de demanda).

a.- Para que podamos cambiar las decisiones administrativas cuya falta de conformidad con el ordenamiento jurídico se plantea en la controversia, resultaba ineludible la aportación y práctica, en los autos, de una prueba de índole pericial que demostrase que la tesis por la que se decanta la parte recurrente se ajusta, en mejor medida, al molde que fija el Derecho ante la índole y cariz de las deficiencias físicas que presenta Doña Estela .

La concesión de mayor valor probatorio - tal como hace la representación procesal de la recurrente - al informe médico que acompañó a su solicitud de mayo 2007 versus aquél que desplegaron los órganos técnicos del Ente público al que se concede la potestad/función de decidir acerca de cuál es el grado y nivel de dependencia que corresponde a un determinado peticionario, no es conforme con el criterio reiterado de la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

A tenor de este criterio, ese informe particular (que no otra cosa es el que se suscribó el médico D. Baltasar ) no puede colocarse por encima del informe contradictorio que, a su vez, realiza la Administración competente.

Las posibles discrepancias entre uno y otro en lo que respecta a los caracteres que presentan las deficiencias orgánicas y funcionales de la solicitante han de resolverse vía aportación junto al escrito de demanda/solicitud en la fase probatoria de la controversia de otro informe que, con el exhaustivo análisis de la situación personal de la Sra. Estela y con comprobación de todos los antecedentes médicos de importancia, determine si, efectivamente, la visualización del conflicto por la que aboga esta parte procesal es la más plausible.

b.- Esta prueba no se ha practicado en el seno del proceso 510/2009.

Y, sin ella, la solución del tribunal no puede ser otra que la de rechazar la tesis que maneja la recurrente, siendo poco el valor que puede darse a sus afirmaciones unilaterales sobre el valor de las deficiencias en sede de cambio del nivel de dependencia que le ha sido atribuido por mor del acuerdo de 23 octubre 2008''.

2.- '... y además se debió valorar de nuevo a la Sra. Begoña para constatar la Administración que era real el mismo' (página 4ª, escrito de demanda).

a.- En otra sentencia del tribunal, Sección 5ª, de 22/10/2014 , hemos dicho también que:

'...b.- El recurrente aportó, en el proceso, un informe médico realizado el día 15 de junio de 2011 por D. Esteban , informe que efectúa una valoración siguiendo (pero no cumpliendo en la medida reclamada por el Derecho)la normativa legal que ha de visualizarse en este ámbito - que venía constituida, para lo que interesa en el proceso 560/2011, por el Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, que aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia-:

'... Determinación de la severidad de la dependencia.

La determinación del grado y nivel de la dependencia de la persona valorada se obtiene a partir de la puntuación final obtenida en la aplicación del BVD (...) La puntuación final se obtiene de la suma de los pesos de las tareas (ver anexo A) en que la persona valorada no tiene desempeño ponderada por el coeficiente del grado de apoyo en cada tarea (ver anexo C) y el peso de la actividad correspondiente'.

'... Anexo I (...) Criterios de aplicación.

1.La valoración se basa en la aplicación de un cuestionario y en la observación directa de la persona que se valora por parte de un profesional cualificado y con la formación adecuada en el BVD (...) 3. El baremo debe ser aplicado en el entorno habitual de la persona, valorando las siguientes actividades y tareas del entorno habitual dentro y fuera del domicilio: Comer y beber; regulación de la micción/defecación; lavarse las manos y lavarse la cara; desplazarse fuera del hogar. El resto de actividades y tareas del entorno habitual se corresponden con el domicilio habitual. 4. Se valora la necesidad de apoyo de otra persona en la actividad o tarea aunque la persona valorada lo esté recibiendo actualmente y con independencia de éste. 5. El baremo valorará la capacidad de la persona para llevar a cabo por sí misma las actividades básicas de la vida diaria' (Real Decreto 504/2007, de 20 de abril).

'... Siendo valoradas sus limitaciones y dependencias mediante la escala de Barthel (...) - Comer y beber: no puede abrir latas y botellas, no puede cortar la carne en trozos, ni sujetar el recipiente de bebida (0,50). 8,9 (...) - Desplazarse dentro del hogar: está limitado en el acceso de todos los elementos comunes de las habitaciones. (0,10). 1,23 (...) - Tareas doméstica: no es posible ni limpiar y cuidar de la vivienda, ni lavar y cuidar la ropa. (0,30), 2,4,

Siendo la suma total de 45,52 y con la tabla de coeficientes de grado de apoyo (anexo 3) que multiplica por 0,9 por el grado de supervisión/preparación y asistencia física parcial resulta 40,96 llevando a la conclusión que pertenecería según la escala a un Grado I Nivel 2'(informe acompañado al escrito de demanda).

c.- Para la Sala, el dictamen técnico (médico) realizado por la Administración tiene mayor relevancia y valor jurídicoque el acompañado al escrito de demanda por parte de D. Gregorio .

Y ello es así en función de que:

-el informe técnico en el que se fundan los acuerdos administrativos a la hora de establecer, a favor del actor, un cierto grado y nivel de dependencia, fue realizado por un órgano técnico imparcialadscrito al Ente público (Generalitat) al que el ordenamiento jurídico asigna la potestad/funciónde fijar cuál es el grado y nivel de dependencia que corresponde a quienes presenten una solicitud de reconocimiento de una situación de dependencia;

-en comparación con él, el aportado junto al escrito de demanda de los autos 1046/2011(y a pesar de su gran importancia, a tenor de la Ley de Enjuiciamiento Civil) no es más que un informe de parte, por cuanto que la designación del perito médico no se ha efectuado de forma imparcial sino que ha sido nombrado para el desarrollo de la actividad por parte de la persona que quiere lograr que la jurisdicción contencioso-administrativa establezca un diverso grado y nivel de dependencia de D. Gregorio ;

-por ello (por su imparcialidad y adscripción al órgano público que tiene atribuida la mencionada potestad/función) las discrepancias o la diversa valoración que los mismos efectúen sobre unos mismos hechos ha de resolverse otorgando mayor peso específico a aquél realizado por la Administración;

-para lograr la anulación de las resoluciones de 20/10/2010 y 26/09/2011 era ineludible la práctica, en la fase probatoria del proceso, de una prueba pericial médica en la que, y tras una designación imparcial del perito, se establezca, siguiendo de modo exacto el molde vigente en el Real Decreto de 20/04/2007, que el grado y nivel de dependencia que corresponde al solicitante de la tutela judicial es diverso al fijado por la Conselleria de Bienestar Social;

-aquí, el informe acompañado al escrito de demanda ni siquiera sigue el modelo normalizado vigente para la aplicación del Real Decreto de 20/04/2007. Véase, en cambio, cómo este modelo sí es seguido fielmente por el informe administrativo que obra a los folios 26 a 33 del expediente administrativo;

-en el informe acompañado a la demanda únicamente existe una atribución de puntos, sin justificación/explicación alguna de cuál es el motivo que ampara la discrepancia valorativa con el resultado que, en cada uno de los diversos apartados, obtienen los técnicos adscritos a la Conselleria de Bienestar Social: '... - comer y beber: no puede abrir latas y botellas, no puede cortar la carne en trozos, ni sujetar el recipiente de bebida. (0,50). 8,9 (...) - Mantenimiento de la salud: no puede aplicarse medidas terapéuticas recomendadas. (0,25). 0,72'.

En función de la argumentación recogida en este proceso, la Sala matiza el criterioque ha sentado en una sentencia (reproducida supra ) de 9 de febrero de 2011 :

'... Para que podamos cambiar las decisiones administrativas cuya falta de conformidad con el ordenamiento jurídico se plantea en la controversia, resultaba ineludible la aportación y práctica, en los autos, de una prueba de índole pericial que demostrase que la tesis por la que se decanta la parte recurrente se ajusta, en mejor medida, al molde que fija el Derecho ante la índole y cariz de las deficiencias físicas que presenta Doña (...) Las posibles discrepancias entre uno y otro en lo que respecta a los caracteres que presentan las deficiencias orgánicas y funcionales de la solicitante han de resolverse vía aportación junto al escrito de demanda/solicitud en la fase probatoria de la controversia de otro informe que, con el exhaustivo análisis de la situación personal de la Sra. Estela y con comprobación de todos los antecedentes médicos de importancia, determine si, efectivamente, la visualización del conflicto por la que aboga esta parte procesal es la más plausible''.

b.- En el proceso 266/2012, lo importante es comprobar que el documento médico acompañado con la nueva solicitud de revisión del grado y nivel de dependencia que corresponde a la actora - que se presentó el día 7 de julio de 2011 -, es el mismo de aquél que fue aportado junto con la primera petición de revisión - que se había presentado el 22 de diciembre de 2010.

Y entre estas dos fechas (meses de diciembre 2010/julio 2011), la Sra. directora general de Acción Social, Mayores y Dependencia dictó un acto administrativo por medio del que resuelve:

'Primero.- Reconocer que Dª Begoña , con NIF NUM000 , se encuentra en situación de dependencia en grado 1 y nivel 1' (resolución de 12 mayo 2011).

Con este presupuesto, resulta que de ninguna forma es posible acceder a la pretensión de invalidez jurídica que la Sra. Begoña pide en los autos 266/2012. Y ello es así a la vista de que esta persona física se mostró conforme con el acto administrativo de 12/05/2011, a pesar de que éste reconoció un grado y nivel de dependencia diverso a aquél que, según esta parte procesal, corresponde a dicha persona física en función del mismo informe médico que, luego, funda su solicitud de revisión de grado.

'... se emita nueva resolución reconociendo el actual Grado y Nivel de Dependencia de Dª Begoña ' (suplico, escrito de demanda).

Se adecua, entonces, a la realidad de las cosas la afirmación vigente en el antecedente de hecho quinto de la resolución de 8 septiembre 2011, a tenor de la que:

'Quinto.- El solicitante no ha acreditado que se haya producido un agravamiento permanente desde su resolución de reconocimiento de dependencia'.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en el proceso 266/2012 a la parte actora.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Begoña contra un acuerdo dictado el 8 de septiembre de 2011 por la Sra. directora general de Personas con Discapacidad y Dependencia - que fue confirmado, en alzada, el 31 de enero de 2012 por el Sr. secretario autonómico de Autonomía Personal y Dependencia -, que inadmite la solicitud de revisión de la situación de dependenciaque la demandante había presentado el día 7 de julio de 2011:

'... Quinto.- El solicitante no ha acreditado que se haya producido un agravamiento permanente desde su resolución de reconocimiento de dependencia'(antecedentes de hecho, resolución de 08/09/2011).

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de estos actos administrativos.

3.-IMPONER las costas procesales causadas en los autos 266/2012 a la parte actora.

Esta resolución es firme, y contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.