Sentencia Administrativo Nº 305/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 2, Rec 454/2012 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Juzgado Contencioso Administrativo 2 Tarragona

Procedimiento abreviado : 454/2012

Parte actora : Constancio

Representante de la parte actora : MARIA JESUS MUÑOZ PEREZ

ANTONIA CELMA CELMA

Parte demandada : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE TARRAGONA

Representante de la parte demandada : ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA 305/2013

En Tarragona, a 5 de noviembre de 2013

Visto por mí, Celia Aparicio Mínguez (Magistrada Juez del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Tarragona y su partido) el presente Procedimiento Abreviado 454/2012en el que han sido partes, como demandanteD. Constancio (representado por la procuradora Sra. Muñoz Celma y asistido por el letrado Sra. Celma Celma), y como demandadala SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TARRAGONA (asistida por la Abogacía del Estado), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda, se recabara el expediente administrativo, se emplazara al demandado, y se tramitara el correspondiente juicio para que, tras la práctica de las pruebas que se solicitaren, se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se declarara no ajustada a derecho la resolución impugnada, con anulación de la misma.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma al demandado, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto al actor, y citándose a las partes a la oportuna vista, señalando como día para su celebración el día señalado.

En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse el demandante íntegramente en su escrito de demanda, por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaban, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos y terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas, imponiéndose al demandante las costas causadas en el procedimiento.

De conformidad con el art. 63.3 LJCA la vista quedado registrada en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.

TERCERO: Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.

CUARTO: En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recursola Resolución dictada con fecha de 12 de junio de 2012 por la Subdelegación del Gobierno en Tarragona que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 27 de marzo de 2012, que denegaba al recurrente la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena por no cumplir los requisitos del art. 71.2 RD 557/2011 en el expediente administrativo número NUM000 .

Entiende a tal efecto la parte demandante que la resolución no era ajustada a derecho por falta de motivación y proporcionalidad de la resolución recurrida, ni haber computado correctamente el tiempo trabajado por el recurrente, entendiendo que sí concurren los requisitos y las circunstancias para la concesión de dicha renovación de la autorización de residencia.

La Abogacía del estado solicita la desestimación íntegra del recurso por ser la resolución recurrida ajustada a derecho.

SEGUNDO: Respecto de la falta de motivación la Sentencia TSJ de Cataluña de 19 de junio de 2008 sobre el deber de motivación de los actos administrativos señaló que

'Como ya tiene establecido esta Sala y Sección, en la materia que constituye el objeto de este proceso, la jurisprudencia reiterada (v. gr., sentencias de 5 de diciembre de 1997 y 12 de enero de 1998 ), declara que la Administración Pública, mediante la motivación de sus actos, ha de permitir comprobar que su actuación merece la conceptuación de objetiva, por adecuarse al cumplimiento de sus fines. Los actos administrativos que no cumplan con este requisito incurren en causa de anulabilidad por insuficiente motivación ( STS de 27 de enero de 2003 , con remisión a otras anteriores de 21 de septiembre de 1990, 12 de enero de 1998, 14 de enero de 1998, 3 de febrero de 1998, 11 de mayo de 1998 y 13 de julio de 1998). Por lo que a la falta de motivación se refiere, es lo cierto que el Tribunal Supremo, en Sentencia, entre otras muchas, de 7 marzo 1991 , ha señalado que no se precisa que los actos administrativos que hayan de ser motivados contengan una prolija enumeración de todos los argumentos en los que la Administración Pública base su decisión, sino que bastará con una sucinta referencia a los hechos y los fundamentos de derecho en los que se apoye'.

Es decir, lo procede examinar es si el acto administrativo que acuerda la expulsión del recurrente permite conocer las razones por las que la Administración, permitiéndose en todo caso la llamada motivación por referencia o 'in alliunde'. No es preciso que el acto recurrido haga referencia pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones del interesado para entender que no está motivado. Y así en el Fundamento de Derecho Segundo de la resolución se encuentran explicadas las razones por las cuales la administración entiende que el recurrente no cumple con los requisitos del art. 71.2 RD 557/2011 . Una cosa es que el recurrente no esté de acuerdo con la resolución impugnada y que la documentación aportada pueda valorarse en sede jurisdiccional de forma diferente a la efectuada por la Administración y otra muy diferente que no esté motivada o que esta motivación no sea, a juicio del recurrente, suficiente.

TERCERO: El precepto legal aplicable al caso que nos ocupa es el art. 71 RD 577/2011 y regula las renovaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en los siguientes términos:

'1. La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:

a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

b) Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:

1.º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2.º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.

c) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente:

1.º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

2.º Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

3.º Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor.

d) Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el artículo 38.6 b ) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

e) De acuerdo con el artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.

f) Igualmente, en desarrollo del artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando:

1.º El trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo.

2.º El cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a la renovación, cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar.

3. Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, así como informe emitido por la autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria'.

Respecto de estas renovación es hay que tener en cuenta, de conformidad con el art. 3 CC , la STSJ de Cataluña de 15 de septiembre de 2006 cuando señala respecto de la interpretación de las normas que 'la finalidad de la norma que es favorecer la renovación pero teniendo en cuenta la continuidad en la relación laboral en la época a la que se extiende la anterior renovación o primera autorización, por lo que procede exigir una actividad laboral de forma regular y estable ponderando factores tales como la movilidad en el sector laboral, el hecho de haber sido despedido y darse de alta en la oficina de empleo, obtener nueva oferta laboral, etc'.

El problema que se plantea es el cómputo del tiempo trabajo por el recurrente durante el período comprendido entre el 24 de marzo de 2010 y 23 de marzo de 2012 (que debe ser computado íntegramente aun cuando la solicitud se realizara el día 16 de febrero de 2012, puesto podemos observar que la resolución que deniega la petición es posterior al período inicialmente autorizado - de 27 de marzo de 2012, folio 50 del expediente-, y porque sería contrario a la intención de la norma que únicamente se tuviera en cuenta la fecha de petición). Y a este respecto contamos con la vida laboral del recurrente aportada con el recurso de reposición -folio 62 del expediente- junto a la aportada por la administración a los folio 70 y 71, cuyas notas manuscritas no pueden ser sino simplemente eso y no pueden ostentar el principio de veracidad con el que sí cuentan las resoluciones administrativas. El problema que se plantea es determinar exactamente el período trabajado por el recurrente puesto que lo que no hay que confundir entre 'días actividad laboral' o 'días de alta en la seguridad social' con 'días de cotización'. A los efectos del cálculo de días de trabajo necesario para renovar la tarjeta de residencia, el reglamento de extranjería habla de 'período de actividad laboral', no de 'días de cotización'. Por lo tanto, a la hora de contar los días para saber cuánto ha trabajado el recurrente a los efectos de la renovación del permiso de residencia y trabajo deberemos contar desde el día de alta al día de baja en la Seguridad Social, independientemente de si el contrato celebrado era a tiempo parcial o a jornada completa. Pero al mismo tiempo esta interpretación debe conllevar que se debe exigir actividad efectiva de trabajo, por lo que el simple hecho de estar dado de alta en el régimen especial agrario (ahora sistema especial agrario del régimen general) no significa días de trabajo real sino que dicha alta es una obligación del trabajador al amparo del art. 45.1 RD 84/1996 (en concreto dicho precepto dispone que 'los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación del Régimen especial agrario de la Seguridad social estarán obligados a su inscripción en el censo a que se refiere la Sección 2ª del Capítulo II del texto refundido de dicho régimen especial aprobado por el Decreto 2123/1971, de 23 de julio'). Para el cómputo del trabajo realizado habrá que estar a las jornadas reales trabajadas por el Sr. Constancio y no a los 312 días de alta por cuenta ajena en dicho régimen en Tarragona de 19 de septiembre de 2009 a 9 de julio de 2010.

Y así contamos que durante el año 2010 sí se trabajo más de 3 meses conforme exige el art. 71.2 (contando dicho período como mínimo, junto al resto de las exigencias de la letra c)), pero no durante el año 2011 ni tampoco durante el año 2012 (según la documentación aportada por el Abogado del Estado al acto de la vista y que, a pesar de la impugnación efectuada debe surtir plenos efectos probatorios por cuanto nada ha aportado el demandante que deje sin efecto la información que dicha documentación arroja y que, además, ha sido obtenida de la propia Seguridad Social por persona habilitada para ello). Si a ello le unimos el hecho de que el contrato firmado inicialmente en el año 2009 finalizó el día 9 de julio de 2010 por 'baja voluntaria' y no por 'causas ajenas a su voluntad' y que el cómputo de los meses de trabajo debe hacerse anualmente conforme exige la norma, no parece que en el presente caso el recurrente cumpla con las exigencias reglamentarias para obtener la renovación y por ello debe desestimarse la demanda interpuesta.

CUARTO: En cuanto a las costas, en aplicación del art. 139 LJCA , procede su imposición al recurrente al haber sido desestimadas todas sus pretensiones, con el límite de 200 euros.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por la Representación de D. Constancio contra Resolución dictada con fecha de 12 de junio de 2012 por la Subdelegación del Gobierno en Tarragona que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 27 de marzo de 2012, que denegaba al recurrente la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena por no cumplir los requisitos del art. 71.2 RD 557/2011 en el expediente administrativo número NUM000 , declarando dicha resolución ajustada a derecho.

La parte recurrente deberá abonar las costas del procedimiento, con el límite de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación , de conformidad con el artículo 81 de la LJCA ., previo depósito en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, abierta en BANESTO núm. 4222 0000 85 0454 12 de la suma de 50 euros, salvo que la parte esté exenta de tal consignación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.