Sentencia Administrativo Nº 32/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 1, Rec 1260/2010 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE BILBAO (BIZKAIA)(e)ko ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIETAKO 1 ZK.KO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10-5ªPLANTA - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016702

N.I.G. / IZO: 48.04.3-10/006246

Procedimiento / Prozedura: Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1260/2010

SENTENCIA Nº 32/2012

En BILBAO (BIZKAIA), a treintaiuno de enero de dos mil doce.

Vistos por la Ilma. Sra. Dª ALEJANDRA FRIAS LOPEZ, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de BILBAO (BIZKAIA) los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 1260/2010 instados por la Letrada Doña Leire Gutiérrez Gaitero, actuando en nombre y representación de Don Carlos , siendo parte demandada la Administración General del Estado, representada por la Abogada del Estado, sobre resolución de denegación de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, siendo la cuantía del presente recurso indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se presentó demanda Contencioso-Administrativa contra la Resolución de fecha 8 de julio de 2010, del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, por la que se acuerda denegar la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada por el actor.

Admitida a trámite la demanda por las reglas del art. 78 y ss de la LJCA , reclamándose el expediente administrativo al órgano de que dimana la resolución recurrida y señalándose día y hora para la celebración del juicio.

SEGUNDO.-Tras los oportunos trámites procesales, se citó a las partes a la vista señalada para el día 30 de enero de 2012, la cual se celebró con la comparecencia de ambas partes, con el resultado que consta en el acta de juicio, quedando los autos conclusos y a la vista para dictar sentencia.

TERCERO.-En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de fecha 8 de julio de 2010, del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, por la que se acuerda denegar la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada en fecha 9 de junio de 2010, folio 1 del expediente, por no cumplir con los supuestos determinados.

SEGUNDO.-Funda el recurrente su pretensión anulatoria de la resolución recurrida en haberse producido una indebida interpretación de los artículos 50 y 53 del Reglamento de Extranjería (RD 2393/2004, de 30 de diciembre), en especial en cuanto al cumplimiento del requisito de garantizar al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización para residir y trabajar.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho.

TERCERO.-Señalan los apartados 1 y 2 del artículo 45 del hoy derogado Real Decreto 2393/2004 que:

'Artículo 45. Autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

1. De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos determinados en este artículo, siempre que no haya mala fe del solicitante.

2. Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo, en los siguientes supuestos:

a) Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año.

b) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

Por su parte, era el artículo 46 del citado Real Decreto el que regulaba el procedimiento a seguir, en los siguientes términos:

'1. La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, que no requerirá visado, deberá ser solicitada personalmente por el extranjero ante el órgano competente para su tramitación, salvo en el caso de menores o incapaces, en el que podrá presentar la solicitud su representante legal, acompañada de la siguiente documentación:

a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses. En los términos fijados en la resolución del Ministro del Interior por la que se autorice la permanencia del interesado en España en los casos del artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, se podrá eximir de este requisito.

b) En los casos en que se exija, contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario con una duración mínima de un año, cuyos efectos estarán condicionados a la entrada en vigor de la autorización de residencia y trabajo solicitada.

c) Documentación acreditativa de encontrarse en alguna de las situaciones a las que se refiere el artículo anterior.

2. En particular, para acreditar que se reúnen las condiciones establecidas para los supuestos de arraigo, la documentación aportada deberá ajustarse a las siguientes exigencias:

a) En caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.

b) En el supuesto de arraigo laboral, a los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social que la acredite.

c) En los supuestos de arraigo acreditado mediante informe emitido por un ayuntamiento, en éste deberá constar el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio, los medios de vida con los que cuente, su grado de conocimiento de las lenguas que se utilicen, la inserción en las redes sociales de su entorno, los programas de inserción sociolaboral de instituciones públicas o privadas en los que haya participado y cuantos otros extremos puedan servir para determinar su grado de arraigo.

El ayuntamiento correspondiente podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios de vida suficientes.

3. En los supuestos de solicitudes presentadas por las víctimas de los delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar, los interesados podrán presentar la solicitud cuando se haya dictado a favor de la víctima una orden judicial de protección, y podrá concederse la autorización de residencia una vez que haya recaído sentencia por los delitos de que se trate.

4. El órgano competente podrá requerir del solicitante que aporte los documentos señalados en los artículos anteriores u otros documentos que sean necesarios para justificar los motivos de la solicitud, y le manifestará que, de no hacerlo en el plazo que se señale en la notificación, que no podrá ser superior a un mes, se le tendrá por desistido de la solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

5. Asimismo, el órgano competente podrá requerir la comparecencia del solicitante y mantener con él una entrevista personal...

6...

7. La eficacia de la autorización concedida en el supuesto de arraigo del artículo 45.2.b de este reglamento estará condicionada a la posterior afiliación y alta del trabajador en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación realizada al solicitante. Cumplida la condición, la autorización comenzará su período de vigencia.

8. En el plazo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o, en su caso, desde su entrada en vigor, el extranjero deberá solicitar personalmente la tarjeta de identidad de extranjero.'

Estos preceptos han de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 50, apartados c ) y d) del RD 2393/2004 :

'1. Para la concesión de una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena será necesario acreditar, en cada caso, los requisitos que se establecen en este artículo relativos al ámbito de la residencia y laboral, respectivamente.

2. Será necesario acreditar las siguientes condiciones, relativas al ámbito de la residencia, referidas a los extranjeros que se pretendan contratar:

a) Que no se encuentran irregularmente en territorio español.

b) Que carecen de antecedentes penales en España y en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español.

3. Por otra parte, será necesario acreditar las siguientes condiciones relativas al ámbito laboral:

a) Que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero.

...

b) Que se garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización para residir y trabajar.

c) Que las empresas solicitantes hayan formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentren al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. En los términos establecidos en el artículo siguiente, se podrá requerir además al empresario que acredite los medios económicos, materiales y personales de los que dispone para su proyecto empresarial.

...'

Finalmente, cierra el marco normativo aplicable al caso de autos lo dispuesto en el artículo 53 del Real Decreto 2393/2004 :

'Artículo 53. Denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena.

1. La autoridad o autoridades competentes denegarán las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes:

a) Cuando consten antecedentes penales del trabajador en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español.

b) Cuando lo exija la situación nacional de empleo, sin perjuicio de los supuestos específicos establecidos en el artículo 40 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

c) Cuando las condiciones fijadas en el contrato de trabajo u oferta de empleo fueran inferiores a las establecidas por la normativa vigente para la misma actividad, categoría profesional y localidad. También se denegará en el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, cuando, por la duración de la prestación de servicios, la retribución sea inferior al salario mínimo interprofesional, en cómputo anual, en proporción al tiempo de trabajo efectivo, salvo que se tratase del cónyuge no separado de hecho o de derecho de residente legal, o de hijo en edad laboral y menor de 18 años, previamente reagrupados, de acuerdo con lo previsto en el artículo 41.6.

d) Cuando en los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que pretende cubrir por despido improcedente o nulo, declarado por sentencia o reconocido como tal en acto de conciliación, o por las causas previstas en los artículos 50 , 51 y 52.c del Estatuto de los Trabajadores , excepto en los supuestos de fuerza mayor.

e) Cuando el empleador solicitante haya sido sancionado mediante resolución firme en los últimos 12 meses por infracciones calificadas como muy graves en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o por infracciones en materia de extranjería calificadas como graves o muy graves en el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

f) Cuando el empresario o empleador no garantice al trabajador la actividad continuada durante la vigencia de la autorización de residencia y trabajo,o bien cuando, siendo requerido para ello en los términos establecidos en el artículo 51, no acredite los medios económicos, materiales y personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo.

g) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, y medie mala fe.

h) Cuando se carezca de la titulación especial exigida para el ejercicio de la concreta profesión o de la homologación o de la colegiación cuando así se requiera.

i) Cuando conste un informe gubernativo previo desfavorable.

j) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

k) Cuando el empresario solicitante haya sido condenado mediante sentencia firme por delitos contra los derechos de los trabajadores o contra ciudadanos extranjeros, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados...'

CUARTO.- En el caso de autos, examinando el expediente administrativo y las alegaciones tanto de la parte recurrente como de la Administración recurrida se aprecia que no cabe sino confirmar la Resolución recurrida.

Para la concesión de la autorización temporal por circunstancias excepcionales no basta con reunir los requisitos del artículo 45 del RD 2393/2004 . es necesario además que se aporte la documentación a que hace referencia el anteriormente transcrito artículo 46 y que no concurra ninguna de las causas de denegación del artículo 53, como ocurre en este caso, en el que el empleador no está en condiciones de garantizar al trabajador la actividad continuada durante la vigencia de la autorización de residencia y trabajo , ( artículo 53.3.f) RD 2393/2004 ) como se desprende del hecho, puesto de manifiesto en la Resolución recurrida y no negado por la parte actora, de que 'otros 19 trabajadores extranjeros han suscrito contratos de trabajo con el mismo empleador, carece de medios económicos suficientes para hacer frente a las contrataciones referidas, dado que examinada la documentación aportada al efecto se comprueba que en el ejercicio presupuestario del 2009 los gastos superan los ingresos de la actividad, y en lo que se refiere al primer trimestre del 2010 ingresos y gastos son de similar cuantía, lo que viene a demostrar que la actividad económica de la empresa no tiene la suficiente entidad como para hacer frente al coste de las contrataciones previstas y evidencia la falta de justificación de la necesidad de contratar al elevado número de trabajadores que solicitan autorización', sin que puedan desvirtuar esta conclusión las alegaciones de la parte actora relativas al hecho de tratarse de 'bajas voluntarias de los propios trabajadores', que tampoco han podido ser corroboradas por el propio empleador, que estando propuesto como testigo por el actor no ha comparecido al acto de la vista.

QUINTO.-No se infieren motivos para hacer una expresa condena en costas, art. 139 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso Contencioso-administrativointerpuesto por la Letrada Doña Leire Gutiérrez Gaitero, en nombre y representación de Don Carlos , contra la Resolución de fecha 8 de julio de 2010, del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia por la que se acuerda denegar la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada por el actor. Declaro la conformidad a Derecho de la resolución impugnada y en consecuencia la confirmo. Sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelaciónque podrá interponerse ante éste Juzgado dentro de los quince días siguientes a su notificación; para la admisión a trámite de dicho recurso será imprescindible que simultáneamente a su presentación se acompañe el justificante de haber realizado un depósito de 50 euros en la cuenta de éste Juzgado 476500009401260/10.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en el día de la fecha ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña ALEJANDRA FRIAS LOPEZ, que la ha dictado encontrándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.