Sentencia Administrativo Nº 325/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 5/2011 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

1

Recurso número 5 /2011

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

Sentencia número 325/2.014

Ilmos. Sres.PresidenteDon Mariano Ferrando Marzal. Magistrados/as :Don Carlos Altarriba Cano Don Edilberto Narbón Lainez, Doña Desamparados Iruela Jiménez y Doña Estrella Blanes Rodríguez

En la Ciudad de Valencia, a 8 de abril del 2014

Vistopor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 5 /2011interpuesto por Celsa , representada por la procuradora Beatriz Llorente Sánchez y asistida por letrado contra la resolución de 9.11.2010 del Conseller de Medio Ambiente ,Agua y Urbanismo y Vivienda que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de fecha 13.7.2010 dictada por la Secretaria Autonómica que ordenó la restauración de la legalidad urbanística en relación con la construcción de una vivienda unifamiliar , edificación auxiliar y piscina en suelo no urbanizable protegido con protección agrícola en polígono NUM000 , parcela NUM001 del termino municipal de Benifiaró de la Valldigna habiendo sido parte, como demandada la CONSELLERIA DE MEDIO AMBEINTE , AGUA URBANISMO Y VIVIENDA, representada y asistida por el letrado de la Generalaitat

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y formalizado mediante demanda la recurrente solicitó la nulidad y subsidiaria anulabilidad de la resolución impugnada

SEGUNDO.- La representación de la demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos y, tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 1 de abril del 2014

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO :La actora propietaria de un parcela en el polígono NUM000 de Benifairó de la Valldigana, construyó una casa piscina, edificación auxiliar explanada y camino de acceso ( estas últimas en el año 2000) sin licencia de obras y alega que las obras finalizaron en julio del 2005 ( inscripción en el Catastro ) , el acta de inspección fue levantada en abril del 2007 y el marzo del 2008 fue iniciado el expediente de restauración, caducado en diciembre del 2008, incoado nuevo expediente y declarada nueva caducidad, en el año 2010 se inicio nuevo expediente en el que fue dictada la resolución impugnada transcurrido mas de 5 años , desde la ejecución de las obras sin licencia ( 13.7.2010 )

Considera que:1º .- El suelo no tiene la clasificación de no urbanizable agrícola, porque en las NNSS no estaba clasificado como no urbanizable de protección agrícola y que esta clasificación deviene del PGOU aprobado en el año 2006, alegando que en el momento de ejecución de las obras no estaba protegido no constituyendo por tanto una infracción en ese momento y no está acreditado en el expediente la clasificación del suelo , vulnerando el principio de presunción de inocencia y el derecho de defensa .2º .- La infracción está prescritapor no estar protegido el suelo en el momento de la comisión de la infracción en el año 2005, ni estar vigente la LUV siendo contrario al principio de irretroactividad la aplicación de esta norma alegando que como fecha limite las obras terminaron el 4.7.2005 y por tanto el 16.2.2010 cuando fue iniciado el expediente de restauración la infracción había prescrito 3º.- El suelo a pesar de estar clasificado como protegido agrícola no reúne las características legales para obtener esta clasificaciónaportando un dictamen pericial de ingeniero técnico- agrícola en este sentido. 4º.- Falta de competencia de la administración autonómicapara la adopción del acuerdo considerando que para que esta sea competente debe afectarse a intereses supralocales, correspondiendo la competencia al municipio y que la infracción sea agrave interpretando integradoramente los preceptos 253.2, 221.1 ,227.1 , 255, 254.3 de la LUV y 526 del ROGTU y art. 31 y 21 de la Ley de SNU . Por ultimo alega que no hay inactividad municipal porque el vigente PGOU mantiene las construcciones efectuadas en SNU y el Ayuntamiento ha manifestado su voluntad de modificar el PGOU para legalizar los chalets de acuerdo con lo previsto en el artículo 55 del capítulo IV de las NNSS de Benifairó de la Valldigna.

La administración demandada se opone alegando que la normativa de aplicación es la LUV por encontrarnos ante un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística , es competente la administración autonómica por ser tratarse de una infracción urbanística muy grave , el suelo está clasificado en las NNSS de 1989 como SNU de especial protección agrícola , no puede impugnarse en el procedimiento de restauración la legalidad de esta clasificación a la edificación construida sin licencia, es aplicable la LUV por no haber transcurrido 4 años desde que la actora reconoce que la obra había finalizado ( año 2005 ) hasta la entrada en vigor de la LUV a (febrero del 2006) y la administración autonómica es competente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo, 220 , 253 , 255 de la LUV y 513 a 520 de la LUV , tratándose de competencias concurrentes de la administración autonómica y municipal .

SEGUNDO:Comenzando por la competencia de la administración autonómicay la legislación aplicablea la construcción de una edificación sin licencia de obras en suelo no urbanizable, no son aceptables los argumentos del escrito de demanda ya que sin lugar dudas la ley aplicable es la LUVque entró en vigor en febrero del 2006, normativa aplicable al iniciarse el procedimiento como consecuencia de una Acta de infracción levantada el 17.4.2007 ( vivienda de reciente construcción , piscina en construcción ) constando en autos que en fecha 20.1.2005 la obra se encontraba en ejecución según Acta de la Policía local ( folio 11) sin que conste de forma fehaciente la fecha de finalización de la obra ya que la fecha de alteración ( 4.7.2005 ) en el catastro por declaración de obra nueva en la parcela no lo justifica, al tratarse de una edificación sin licencia, y ser la infracción en principi,o grave o muy grave por haber realizado obras sin licencia en Suelo NO urbanizable de acuerdo con el Artículo 233 Infracciones muy graves, graves y leves 2. Son infracciones muy graves las acciones y omisiones tipificadas en esta Ley que constituyan incumplimiento de las normas urbanísticas relativas al uso del suelo y construcción que afecten a zonas verdes, espacios libres, dotaciones, equipamientos o al suelo no urbanizable protegido. Son igualmente infracciones muy graves las parcelaciones ilegales en suelo no urbanizable. 3.Son infracciones graves las acciones y omisiones tipificadas en esta Ley que constituyan incumplimiento de las normas relativas a parcelaciones, aprovechamiento urbanístico, edificabilidad, uso del suelo, altura, volumen, situación de las edificaciones y ocupación permitida de la superficie de las parcelas, o la de edificación de éstas en exceso del aprovechamiento subjetivo sin haber cumplido las condiciones de gestión urbanística exigibles.

La administración autonómica es competente con el carácter de competencia propia en concurrencia con la municipal para el supuesto de infracciones graves o muy graves como la que nos ocupa, de acuerdo con lo previsto en el artículo

Artículo 255 Competencias de La Generalitat 1. El ejercicio de la potestad sancionadora regulada en esta Ley corresponderá a La Generalitat, con el carácter de competencia propia en concurrencia con la municipal, cuando se trate de infracciones graves o muy graves cometidas en suelo no urbanizable. Iniciado por La Generalitat en estos supuestos el ejercicio de su competencia, el Municipio deberá abstenerse de toda actuación en el mismo asunto desde el momento en que reciba la oportuna comunicación, remitiendo a la administración autonómica las actuaciones que hasta el mismo hubiera, en su caso, desarrollado. 2.En los supuestos del apartado anterior corresponderá también a La Generalitat, con el carácter de competencia propia en concurrencia con la municipial, el ejercicio de las potestades administrativas de protección de la legalidad urbanística. 3.En los casos en los que las competencias se ejerciten por La Generalitat, se dará también traslado de la propuesta de resolución al Municipio afectado en el mis mo trámite de audiencia a los imputados, para que pueda alegar lo que estime oportuno.

Sin que sea necesario la existencia de los intereses supralocales a los que hace referencia el artículo 254.3 de la LUV que se refiere a la Sustitución autonómica en las competencias municipalesno siendo este el supuesto al que se refiere el caso enjuiciado

TERCERO.-En cuanto al carácter del suelo no urbanizable en el que se llevó a cabo la edificación sin licencia , la actora reconoce que en el PGOU aprobado en el año 2006 el Suelo está clasificado como No Urbanizable de protección agrícola y la administración autonómica afirma que en las NNSS de 1989 la parcela estaba clasificada como SNU de especial protección, sin que esta clasificación haya sido desvirtuado en modo alguno por la recurrente mediante el correspondiente medio de prueba ( como una certificación del Secretario del Ayuntamiento sobre la clasificación del suelo que afecta a la parcela con las NNSS de 1989 y con el actual PGOU aprobado en el año 2006 ) y sin que el dictamen pericial aportado a los autos que asegura que el suelo no tiene valores agrícolas, pueda modificar la clasificación del suelo en las normas urbanísticas del municipio, aun cuando esta fuera de carácter formal como afirma la recurrente en su escrito de conclusiones, sin olvidar que el artículo 4 de la Ley 10 / 2004 en el apartado 2 considera que puede calificarse como SNU protegido los terrenos que presenta valores rústicos o agrarios considerados definitorios de un ambiente rural digno de singular tratamiento por su importancia social ,paisajística o cultural o de productividad agrícola por lo que la protección del suelo agrícola no está vinculada exclusivamente a la productividad agrícola si no también a otros factores como el paisaje .

En consecuencia el SNU puede estar clasificado como de especial protección agrícola por cualquiera de los motivos previstos en el citado precepto y el dictamen pericial de la recurrente acerca de que el suelo en el que se ubica la edificación ilegal no ha sido, ni puede ser de explotación agrícola, resulta intrascendente a los efectos que nos ocupa ya que no desvirtúa esta clasificación que puede responder a otros factores como importancia paisajística, social o cultural.

Pero es que, además, con independencia de que el suelo esté clasificado como suelo no urbanizable de especial protección agrícola , tampoco puede ser apreciada la prescripción de la obra ilegal por no haber constancia fehaciente de cuando fueron finalizadas estas obras , ya que como hemos dicho habiendo sido ejecutada la obras sin licencia , sin que conste proyecto de obras , certificado de finalización de la obra, ni declaración de obra nueva, no puede tomarse como tal la fecha de alteración del catastro ( 4.7.2005 ) por declaración de la interesada a los efectos de inscripción en el Catastro inmobiliario.

Tampoco puede ser tomada en consideración la disposición del artículo 55 del PGOU , publicado en el año 2006, acerca de las viviendas fuera de ordenación por cuanto la construcción aun habiendo sido erigida con anterioridad a la vigencia de ese Plan - sin que constituya como hemos dicho acreditada la fecha de finalización de las obras- es ilegal al haber sido edificada sin licencia, ni que el Ayuntamiento tenga intención de revisar el Plan General para legalizar la edificación de la recurrente, en tanto no se lleve a cabo esta revisión. Por último y de acuerdo con lo razonado, ni se aplica retroactivamente una norma ( la LUV ) ni se ha producido vulneración alguna de la Constitución como la presunción de inocencia, ya que nos encontramos ante una resolución dictada por la administración competente que ordena la restauración de la legalidad urbanística infringida por la construcción de una edificación en SNU de especial protección, sin licencia- en la fecha de entrada en vigor de la LUV no había transcurrido ni siquiera en ningún caso el plazo de 4 años de prescripción y de acuerdo con la LUV con el artículo 224.4 de la LUV : El plazo de cuatro años establecido en el apartado primero no será de aplicación a las actuaciones que se hubiesen ejecutado sobre terrenos calificados en el planeamiento como .... sobre suelo no urbanizable protegido, respecto a las cuales no existirá plazo de prescripción, en cuanto a la posibilidad de restauración de la legalidad y reparación al estado anterior de los bienes a que se refiere este apartado

Sin que, como hemos dicho, la actora haya desvirtuado la consideración de SNU protegido ,habida cuenta de que reconoce que en el PGOU aprobado en el año 2006 su parcela está clasificada como suelo agrícola protegido y que la acreditación de que el suelo no haya sido explotado ni pueda serlo para uso agrícola no impide este clasificación en atención a otros valores como el paisajístico .

En el mismo sentido ha resuelto esta Sala y Sección en el recurso nº182/2011 en un caso análogo al que nos ocupa : aunque se entendiera equiparable el régimen del suelo no urbanizable de protección agrícola al del suelo no urbanizable común, tampoco cabría entender prescrita la acción de la Administración con el pretexto utilizado por la actora de haber transcurrido más de cuatro años desde la terminación de las obras de construcción de la vivienda hasta la fecha de la incoación por la Administración del expediente de protección de la legalidad urbanística - art. 224.1 de la LUV -. Ha de recordarse que la carga de la prueba de la fecha de terminación de las obras de construcción de la edificación controvertida corresponde a la recurrente, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial que pone de manifiesto que, en los expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística, dicha obligación pesa sobre el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y ha creado, por tanto, la dificultad para el conocimiento del dies a quo del plazo de prescripción. En este sentido cabe añadir, en lo relativoa l ámbito jurisdiccional, que el principio de la buena fe procesal - art. 11.1 de la L.O.P.J .- impide que quien crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por tal ilegalidad.

Al no encontrarse prescrita la acción de la Generalitat para acordar el restablecimiento de la legalidad urbanística, dicha Administración venía obligada a ejercitarla, debiendo tenerse en cuenta, en este punto, el carácter inexcusable para las administraciones públicas del ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística recogido en el art. 220 de la LUV -'La adopción de las medidas de restauración del orden urbanístico infringido es una competencia irrenunciable y de inexcusable ejercicio por la administración actuante' ...........

SEXTO .- En último lugar, invoca la actora la aplicación del principio de intervención mínima, por tener prevista el Ayuntamiento de Benifairó la revisión del PGOU del municipio a fin de legalizar todas las edificaciones existentes en la zona. Pues bien, la previsibilidad futura de una modificación del planeamiento del municipio, que hasta la fecha no se ha producido -únicamente existe, según ha quedado acreditado en autos, un encargo efectuado por el Ayuntamiento a un arquitecto para la redacción de un documento de modificación del planeamiento general-, no es una circunstancia que determine la disconformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada que acuerda la restauración de la legalidad urbanística infringida por la demandante, y ni siquiera comportaría, sin más, una automática legalización 'ex post facto' de la edificación ilegalmente construida por la misma, aun cuando esa edificación resultara conforme con el nuevo planeamiento.

Procede, a tenor de todo lo fundamentado, la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

CUARTO .-De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo número 5 /2011 interpuesto por Celsa , contra la resolución de 9.11.2010 del Conseller de Medio Ambiente ,Agua y Urbanismo y Vivienda que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de fecha 13.7.2010 dictada por la Secretaria Autonómica que ordenó la restauración de la legalidad urbanística en relación con la construcción de una vivienda unifamiliar , edificación auxiliar y piscina en suelo no urbanizable protegido con protección agrícola en polígono NUM000 , parcela NUM001 del término municipal de Benifiaró de la Valldigna sin pronunciamiento en costas

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación conforme dispone el a articulo 86 y siguientes de la LJCA

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico,