Sentencia Administrativo Nº 325/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 97/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000097 /2015

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00265/2015

Apelante:Dª Patricia

Apelado:MINISTERIO DE DEFENSA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. TOMÁS GARCÍA GONZALO

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

D. FERNANDO F. BENITO MORENO

D. TOMÁS GARCÍA GONZALO

Madrid, a catorce de octubre de dos mil quince.

La Salaconstituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de apelación 97/15, interpuesto por D. Onesimo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Villaescusa Sanz, contra la sentencia de 18 de marzo de 2015 , recaída en el recurso tramitado por procedimiento abreviado 136/14, seguido en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 5; siendo parte apelada la Administración del Estado, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-En el indicado recurso, seguido en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 5, se dictó sentencia el 18 de marzo de 2015 que contiene el siguiente FALLO:

' Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto D. Onesimo , contra la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, por delegación del Ministro de Defensa; de 18-6-14, por la que se archiva el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas al no ostentar la condición de Guardia Civil ni de militar de carrera.- Declaro que dicha resolución es ajustada a Derecho, y en consecuencia no procede anularla ni acceder a lo solicitado por dicho recurrente.- Se condena en costas a la parte recurrente'.

SEGUNDO.-En escrito fechado el 10 de abril de 2015, la representación de D. Onesimo , disconforme con la sentencia, interpone recurso de apelación en el que, tras unas breves alegaciones, recaba de esta Sala que se estime el recurso dejando sin efecto la resolución impugnada.

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado se opone al recurso en escrito fechado el 21 de mayo de 2015, en el que, tras las alegaciones que considera procedentes, recaba sentencia que desestime el recurso, con condena en costas a la parte apelante.

CUARTO.- Recibidas las presentes actuaciones en esta Sala, por providencia de 3 de septiembre de 2015 se ha señalado para su votación y fallo el día trece del actual mes de octubre, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. TOMÁS GARCÍA GONZALO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Antecedentes de hecho y Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia de instancia en su Fundamento de derecho primero concreta la resolución impugnada, Resolución de la Subsecretaria de Defensa por delegación del Ministro de Defensa, de 18-6-14, por la que se archiva el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas al no ostentar el recurrente la condición de Guardia Civil, ni de militar de carrera.

Expone en el Fundamento de derecho Tercero los hechos de interés a los efectos de la litis y en el Cuarto la aplicación de la normativa, con el siguiente texto:

"TERCERO.- Consta en el expediente administrativo que con fecha 30-3- 10 se incoó frente al recurrente expediente de condiciones psicofísicas nº NUM000 , por llevar más de dos años de baja.

Con fecha 9-3-11 se acuerda la interrupción de los trámites sucesivos de dicho expediente, hasta la finalización del procedimiento penal y expediente gubernativo; y en el supuesto de que en el procedimiento penal recayese definitivamente pena principal o accesoria que no implique la pérdida de la condición de militar y de miembro de la Guardia Civil, y en el expediente sancionador recayese resolución acordando no haber lugar a responsabilidad disciplinaria del expedientado o imponiendo una sanción disciplinaria que no resulte incompatible con el pase a retiro por inutilidad permanente para el servicio, deberá continuarse con la tramitación a partir de esta fecha.

Y ello por cuanto que consta la existencia de Diligencias Previas n° 55/2007, seguidas en el Juzgado de Instrucción n° 2 de Villanueva de Arousa (Pontevedra), por un presunto delito contra la salud pública; y de un expediente gubernativo NUM001 , ordenado instruir con fecha 24.05.07, como presunto autor de la falta muy grave prevista en el artículo 9, apartado 9 (L.0.11/91), bajo el concepto de 'observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la institución que no constituyan delito', encontrándose actualmente paralizado por el referido procedimiento judicial'.

Por resolución de 14-11-11, se dispone la pérdida de la condición de guardia civil y de militar de carrera de la Guardia Civil en virtud de sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil . Resolución publicada e el BOD de 23-11-11.

Con fecha 6-2-12 se dispone el archivo del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas del recurrente, al no ostentar la condición de Guardia Civil ni de militar de carrera de la Guardia Civil, según Resolución 160/17982111 (BOD .n° 228, 23 de noviembre de 2011.

Posteriormente, en el BOD de 5-11-13, se publica la resolución nº 160/15064/13 acordando quedar en situación de servicio activo, pendiente de asignación de destino, tras la sentencia de 24-7-13 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por contra la Resolución 160/17982/11 publicada en el «BOD» núm. 228, de fecha 23-11-2011, por la que perdía la condición de guardia civil y de militar de carrera de la Guardia Civil, queda nula a todos los efectos.

El 3-12-13 se acuerda la reapertura del expediente de determinación de insuficiencia de condiciones psicofísicas número NUM002 con motivo del reingreso en el servicio activo del demandante.

Consta igualmente que el 21-11-13 se dispuso la incoación del procedimiento disciplinario FMG 104/13, con propuesta de separación del servicio; concluyéndose por resolución de 14-3-14 imponiendo al demandante la sanción disciplinaria de separación del servicio, en virtud del expediente disciplinario que como autor de una falta muy grave consistente en 'cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que causa grave daño a la administración y a los ciudadanos'.

Resolución 160/04726/14 publicada en el BOD de 11-4-14, donde se expresa que pierde la condición de guardia civil y de militar de carrera de la Guardia Civil desde el día 18 de marzo de 2014, por Resolución del Ministro de Defensa de fecha 14 de marzo de 2014 y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil .

CUARTO.- El art. 97.3 de la Ley 42/1999 , antes trascrito es claro.

El expediente de declaración de condiciones psicofísicas se incoó el 30-3-10. Momento en que ya se encontraba tramitándose contra el recurrente las Diligencias Previas n° 55/2007, seguidas en el Juzgado de Instrucción n° 2 de Villanueva de Arousa (Pontevedra), por un presunto delito contra la salud pública.

La doctrina antes expuesta de la Sala de lo Contencioso administrativo de la AN al respecto no deja lugar a dudas. La pérdida de la condición funcionarial, implica la ruptura de la relación jurídica existente entre la Administración con el funcionario, extinguiéndose todo el conjunto de derechos y deberes dimanantes de tal vínculo jurídico, y entre ellos, la posibilidad de tramitar el expediente sobre condiciones psicofísicas.

Se reitera que dicha Sala argumenta que por una razón objetiva, cual es que la resolución de un expediente de inutilidad física con anterioridad a la resolución de un expediente gubernativo instruido por hechos cometidos cuando el sujeto se hallaba en situación de actividad, llevaría a que la sanción disciplinaria de separación del servicio, no se pudiera ejecutar al haber pasado el sujeto a retiro por inutilidad física y la lógica jurídica impone la preeminencia del expediente sancionador sobre el de inutilidad física por cuanto la incardinación de la conducta militar profesional en dos supuestos legales determinantes del cese de la relación de servicios profesionales exige la prioridad de aquel que supone la violación de los más elementales deberes en el desempeño de la función pública que ejerce y ostenta, sin que el hecho de estar afectado por una enfermedad de inutilidad física pueda generarle una situación administrativa más benigna, cuando se le imputan conductas gravemente perjudiciales para la función publica que desempeña.

En este proceso se enjuicia el archivo del expediente de determinación de condiciones psicofísicas y no otro. Y tal archivo, a la luz de lo referido se entiende ajustado a Derecho.

Si el procedimiento de pérdida de la condición de militar se instruyó o no correctamente, aquí no se examina. Amén que no consta que la resolución que así lo acuerda se haya impugnado.

Todo ello nos lleva a entender que la resolución impugnada es acorde a Derecho, lo cual conduce a la desestimación de este recurso.

SEGUNDO.- La parte actora, en su escrito de apelaciónindica que se le ha notificado la sentencia que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Subsecretaria de Defensa, por delegación del Ministro, por la que se archiva el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas al no ostentar la condición de Guardia Civil y de militar de carrera de la Guardia Civil.

Argumenta que dicha resolución, en contra de lo que expone, debe dictase con carácter previo a cualquier otra que se dicte en los expedientes disciplinarios, en concreto a la de 1 de abril de 2014 por la que se acordó la pérdida de su condición de Guardia Civil y de militar de carrera de la Guardia Civil, concluyendo que si se data el expediente psicofísico con fecha en la que debió producirse la resolución del mismo estaremos ante una resolución justa y técnicamente posible.

La Abogacía del Estado en su escrito de oposiciónalega en primer lugar sobre la carencia de crítica real de la sentencia apelada, ya que se limita a reproducir en el recurso, sumariamente las alegaciones formuladas en primera instancia, a las que el Juez ya ha dado contestación en su sentencia.

TERCERO.-Basta poner en relación lo argumentado en el escrito de interposición de la apelación con el contenido de la sentencia de instancia, singularmente con los fundamentos de derecho tercero y cuarto que han sido transcrito en el Fundamento primero de esta sentencia, para constatar que el escrito de apelación olvida lo que constituye la técnica de la apelación, el combatir la argumentación de la sentencia que se pretende revisar, como indica el Señor Abogado del Estado en su escrito de su oposición al recurso.

Ello se configura como una incorrección procesal que se traduce en causa suficiente para desestimar el recurso de apelación, así lo expresa la consolidada doctrina del Tribunal Supremo, en cuanto establece en, entre otras, Sentencia de 19 de junio de 1998 , al decir: ' En cuanto al fondo del asunto se limita, en síntesis el apelante, en el resto de sus alegaciones, a reproducir en esta segunda instancia las que adujo en la primera; alegaciones que ya fueron debidamente examinadas en la sentencia apelada, y que por tanto no pueden llevar al éxito de su recurso, en el que, por lo demás, no se formula critica alguna de los fundamentos de la sentencia recurrida, como resulta obligado en la fase de apelación, que requiere la expresión individualizada de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos'. Y en Sentencia de 22 de enero de 1999 , al expresar: ' Viene declarando repetidamente esta Sala que en el recurso de apelación no es procesalmente correcto reiterar simplemente los razonamientos vertidos en la primera instancia sin someter a crítica la fundamentación de la sentencia recurrida, pues aunque en nuestro ordenamiento jurídico la apelación traslada al Tribunal 'ad quem' el total conocimiento del litigio, dicho recurso no está concebido como una repetición del proceso, sino como una revisión del mismo ( sentencia de 31 de mayo de 1.989 )'.

CUARTO.-No obstante lo indicado en el fundamento precedente, conviene señalar que el artículo 97.3 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil , - apartado añadido por la Disposición adicional quinta de Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil , establece:

«3. En el expediente al que hace referencia el apartado anterior, el plazo para resolver quedará suspendido cuando con anterioridad al momento en que se constaten los hechos que motivan su incoación, se instruya un procedimiento judicial por delito en el que pudieran imponerse las penas de prisión, inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para empleo o cargo público, o un expediente disciplinario por falta muy grave. En estos casos, no se dictará resolución, si procede, hasta que se dicte resolución definitiva en el procedimiento judicial penal y se depure, en su caso, la eventual responsabilidad disciplinaria por la condena o bien se dicte resolución en el expediente disciplinario por falta muy grave.»

Como señala la sentencia de instancia, cuyos antecedentes y razonamientos se han aceptado por la Sala, el expediente de declaración de condiciones psicofísicas se incoó el 30 de marzo de 2010 , y con anterioridad se habían incoado contra el recurrente las Diligencias previas 55/2007, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villanueva de Arousa (Pontevedra) por un presunto delito contra la salud pública, que finalmente acabó sin responsabilidad penal, y con el expediente disciplinario por los mismos hechos, el expediente gubernativo NUM001 , ordenado instruir con fecha 24.05.07, como presunto autor de falta muy grave que terminó, en resolución de 14 de marzo de 2014, con la sanción disciplinaria de separación del servicio, por lo que la aplicación del indicado art. 97.3 conduce a la resolución administrativa impugnada, y combatida en autos.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, sin necesidad de mayor argumentación, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia; con condena en costas a la parte apelante en aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , al haberse desestimado sus pretensiones.

VISTOSlos preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel presente recurso de apelación 97/15, interpuesto por D. Onesimo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Villaescusa Sanz, contra la sentencia de 18 de marzo de 2015 , recaída en el recurso tramitado por procedimiento abreviado 136/14, seguido en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 5, sentencia que confirmamos; con condena en costas a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.