Sentencia Administrativo Nº 328/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 865/2013 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente: Ilmo. Sr. D.Mariano Miguel Ferrando Marzal.Magistrado/as Ilmos/as Srs/as:D. Carlos Altarriba Cano, D. Edilberto José Narbón LaínezD. Desamparados Iruela Jiménez.Dña. Estrella Blanes Rodríguez.

En la ciudad de Valencia, a 8 de abril del 2014

SENTENCIA NUM: 328

En el recurso de apelación núm. 865 /2013 interpuesto por GRUPO BERTOLIN SAU representado por la Procuradora de los Tribunales Carmen Miralles Piqueres y dirigido por la Letrada Dª. Rosa Martinez Solis contra el Auto , dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Valencia , en el Procedimiento Ordinario 186 /2013, en cuyo fallo se acuerda: la suspensión de la orden de demolición de lo ilegalmente construido.

Habiendo comparecido en el presente recurso de apelación, como parte apelada la CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS Y TRANSPORTES representado por el Procurador de los Tribunales, y defendido por el Letrado don siendo designado como Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Estrella Blanes Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número se siguió procedimiento ordinario 186 /2013.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación del RECURENTE , en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los Autos a esta Sala.

TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 1 de abril del 2014 en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante D Fausto interpuso recurso contra Resolución de 15.01.2013 del Secretario Autonómico de Infraestructuras y Transportes de la Generalidad Valenciana DESESTIMANDO recurso de alzada contra resolución de la Dirección General de Puertos, Aeropuertos y Costas de 18.05.2011 por la que se acuerda declarar responsables a INMOBILIARIA LASHO, S.A.(promotor), GRUPO BERTOLÍN, S.A (constructor) y D. Fausto (técnico director), de una infracción urbanística consistente en la realización de construcciones no autorizadas en la servidumbre de protección y tránsito del dominio público marítimo terrestre, IMPONIENDO a cada uno de los tres una sanción de multa de 33.737, 05 euros , y requiriéndoles a corregir la situación creada mediante la demolición de lo ilegalmente construido, y ello por obras realizadas en Avia. Mare Nostrum, núm. 50 (manzana D-PRI Playa Patacona), entre los hitos M-88 y M-89 zona de protección y tránsito del deslinde aprobado por O.M. De 16 de Junio de 1994, término Municipal de Alboraya'.

El recurrente en primera instancia obtuvo la suspensión de la demolición e interpone recurso de apelación por no haber obtenido la suspensión de la sanción económica, alegando la nueva legislación de costas ley 2/2013 , que no hay perjuicio al interes general y el perjuicio económico del recurrente , que ha sido dictada providencia de apremio

El letrado de la Generalitat que no se justifica la irreparabilidad del daño ,considera que no debe entrarse en el fondo del asunto debiendo prevalecer el interés público y que en todo caso la nueva normativa exige una revisión del deslinde cuya ejecución corresponde a la administración y solo después de este podrá determinarse la pervivencia o no de la infracción , la invasión de la servidumbre y la ausencia de autorización no han sido discutidas y los profesionales y mercantiles sancionadas efectuaron la construcción en zona de servidumbre , debiendo prevalecer la protección del medio ambiente , sin que además se hay acreditado ni aportado indico alguno del perjuicio que el causa al recurrente el pago de la multa sin que sea suficiente una invocación genérica

SEGUNDO. En esta Sala y Sección han sido dictados Autos en fechas 26.9.2013 , 8.11.2013 y 25.2.2013 en el que expresábamos el parecer siguiente:

'Nos encontramos con unas construcciones que podemos contemplar desde dos perspectivas: urbanística y de protección del dominio público marítimo-terrestre (servidumbre de tránsito y protección).

A. Prisma Urbanístico.1. El ámbito que estamos examinando está clasificado como suelo urbano en el PGOU de Alboraya, declarado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas 22/1988. A juicio de los recurrentes sería de aplicación lo previsto en la disposición transitoria novena del Real Decreto 1471/1989, de 1 de Diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Costas, la servidumbre de protección sería de 20 metros (coincidente con la de tránsito de la Ley de Costas de 1969). La realidad de esta afirmación se puso de relieve en la sentencia de esta Sala y Sección Primera 1589/2009, de 14.11.2009 , referida a revisión de oficio, en su fundamento de derecho sexto, pone de relieve:

'(...) En fin, en lo que se refiere a la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 (actos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición) no cabe apreciar su concurrencia, ni siquiera con carácter indiciario y a los sólo efectos de haber admitido a trámite la solicitud de revisión de oficio, pues de las alegaciones de los recurrentes -tanto en vía administrativa como en el proceso no se deriva que los instrumentos de planeamiento y de gestión a que se alude alberguen ese vicio radical. Puesto que si bien la Ley 22/1988 de Costas entró en vigor, según su Disposición Final 3 ª, el mismo día de su publicación en el BOE, esto es, el 29 de julio de 1988, por el contrario el planeamiento vigente en Alboraya en dicha fecha era el Plan General de Valencia y su Comarca de 30 de junio de 1966, Plan que fue objeto de modificación en 1983,( folios 85 a 231 del expediente administrativo). Dicha modificación fue objeto de aprobación inicial y provisional por el Pleno del Ayuntamiento de Alboraya el 25 de marzo y el 15 de julio de 1982 aprobándose definitivamente por Resolución del Conseller de Obras Públicas y Urbanismo el 12 de enero de 1983. Esta modificación suponía, entre otras cosas, la reclasificación a urbana de la zona de la Playa Patacona (planos obrantes a los folios 222 a 227 del expediente en los que la zona de la Playa de la Patacona figura como residencial turística y el folio 230 en el que se indica que se aprueba en la zona más próxima al mar la creación de una zona residencial de edificación turística).

La D.T. 3ª de la Ley de Costas y la D.T. 9ª del Reglamento de Costas disponen: Los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la presente Ley estarán sujetos a las servidumbres establecidas en ella, con la salvedad de que la anchura de la servidumbre protección será de 20 metros.

Por lo que aún indiciariamente, siendo urbano el suelo de la Playa de la Patacona a la entrada en vigor de la Ley de Costas, no es de aplicación la anchura de 100 de la servidumbre de protección como sostiene la actora (obra en el expediente informes favorables emitidos tanto por la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente el 16 de octubre de 1996, folios 150 y 151, como de la Consellería de Obras Públicas, División de Puertos y Costas, folios 152 la 154 del expediente administrativo)

Con ello no estamos excluyendo que sus determinaciones pudieran albergar alguna deficiencia, o que no hayan podido ser ejecutadas de forma inadecuada; pero se trataría entonces de motivos de anulabilidad ( artículo 63.1 de la Ley 30/1992 ) que no pueden ser corregidos por el estrecho cauce de la acción de nulidad regulada en el artículo 102 de la propia Ley 30/1992 (...).

2. El Pleno del Ayuntamiento de Alboraya, el 16.12.1997, aprobó el Plan de Reforma Interior 'Playa Patacona' con los informes favorables de la Dirección General de Costas de 16.10.1996 y por la División de Puertos de la Dirección General de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Generalidad Valenciana, de 18 de Octubre de 1996; éste informe, que era favorable, tenía entre otros, el siguiente pronunciamiento:

'(...) Que la construcción del Paseo Marítimo suponía la modificación de la Ribera del Mar, de tal manera que una vez se procediese a su deslinde oficial, la banda de 20 metros de servidumbre de protección se desplazaría 14 metros, lo que, todavía más, la conformidad a derecho de las edificaciones denunciadas. Así lo entienden también la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia (...).

3. Las citadas construcciones cuentan con licencia municipal.

B. Prima del dominio público.1. La existencia de un deslinde aprobado conforme a la Ley 22/1988 por OM 16.06.1994.

2. El procedimiento se inicia por oficio remitido por Demarcación de Costas de Valencia dando traslado del informe de la Inspección de Costas de 19.04.2005 a la Generalidad Valenciana, ponía de relieve que se estaba procediendo al vertido de arenas y tierras, así como a la ejecución de ciertas obras de excavación de semisótano y cimentación, con invasión de las zonas de servidumbre de protección y tránsito (se acompañaba informe fotográfico). A la vista del Informe de Demarcación de Costas, la Dirección General de Transportes, Puertos y Costas de la Generalidad Valenciana solicitó a la Demarcación de Costas definición provisional de la línea probable de deslinde y de la ribera del mar.

3. Demarcación de Costas el 28.07.2005 informó que seguía siendo válido el aprobado por OM 16.06.1994 al coincidir la línea poligonal con la línea probable de deslinde y de ribera del mar, debiendo computarse las correspondientes servidumbres a partir de esta. A la vista de este informe, la Generalidad Valenciana previas visitas de comprobación de 30 de Mayo 2005 y 5 de Octubre 2006, donde se realizaron las oportunas mediciones que coinciden con Demarcación de Costas, proponen la paralización de las obras en sus informes técnicos de 10 y 25 de Octubre de 2006, máxime cuando a petición de la promotora se había hecho replanteo el 14.09.2004 de la línea poligonal del deslinde y de la servidumbre de protección.

4. Con fecha 16.12.2008, se realiza el replanteo a solicitud de la Administración autonómica entre los hitos M-85 y M-97 (de la manzana B a la manzana L), cuyos planos a escala 1/500 reflejan a juicio de la Administración autonómica las invasiones de cada una de las edificaciones de referencia en las servidumbres del DPMT determinadas por el deslinde vigente (1994).

5. Con estos elementos fácticos, se inicia el expediente administrativo que terminaría con la sanción objeto del presente recurso.

TERCERO.- La resolución administrativa consta de dos partes:

1. -Sanción de multa de 42.137, 34 euros, al promotor, constructor y director de la obra, apelante en estos autos

2- Requerimiento para corregir la situación creada mediante la demolición de lo ilegalmente construido, y ello por obras realizadas en Avda. Mare Nostrum, núm. . 40 (manzana D-PRI Playa Patacona), entre los hitos M-94 y M-95 zona de protección y tránsito del deslinde aprobado por O.M. De 16 de Junio de 1994, término Municipal de Alboraya', deslinde aprobado por O.M. De 16 de Junio de 1994, término Municipal de Alboraya.

En cuanto a la multa, el apelante no justifica en modo alguno el perjuicio irreparable que le puede causar el pago de la multa , sin que en el incidente de medida cautelar en el que nos encontramos proceda ningún pronunciamiento sobre los efectos de la aplicación de la nueva ley de Costas y la retroactividad de esta norma, en cuanto al hecho infractor y la sanción impuesta y el interés público de la aplicación de esta ley , teniendo en consideración además, que tal y como alega el letrado de la Generalitat, la determinación del alcance de la servidumbre de tránsito exigirá una revisión del deslinde ya ejecutado para determinarse si la infracción cometida pervive o no, con la nueva ley.

En consecuencia en la fase cautelar en la que nos encontramos solo puede examinarse de acuerdo con el artículo 135 de la LJCA , por el que la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar , en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración, teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

Y así la reciente Auto ATS, Contencioso sección 3 del 17 de diciembre de 2013 ( ROJ: ATS 11663/2013) Recurso: 472/2013 pone de manifiesto :

La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar . Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación '. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora , constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar . Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho ( fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares . Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar .

La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros).

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, PROCEDE CONFIRMAR, el Auto apelado, sin que el apelante haya desvirtuado, en modo alguno, la apreciación del juez de instancia acerca de que la sanción impuesta es un perjuicio evaluable económicamente y en caso de prosperar el recurso los daños son cuantificables y cabe su reparación por considerar que de un lado el interés público en la ejecución de la sanción resulta el cobro de la multa, ya que la demolición de la obra está suspendida y el interés particular del recurrente se cifra en no hacer frente al pago de la multa, por considerar que el hecho no es sancionable con la nueva ley de costas, sin que haya justificado que el pago de la sanción le cause un perjuicio irreparable que conlleve al perdida de la finalidad del recurso

CUARTO .- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso,

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación GRUPO BERTOLIN SAU contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Valencia , en el Procedimiento Ordinario 186 /2013, condenando al actor al pago de las costas causadas, hasta un máximo de 400 euros por la defensa letrada y representación .

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.