Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 343/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 11/2021 de 27 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00343/2022

Ponente: Doña Mónica Sánchez Romero

Procedimiento Ordinario núm. 11/2021

Recurrente: Don Jesús Luis

Administración demandada: Ministerio del Interior

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmo/as. Sr/as.

D. Benigno López González

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña, a 27 de abril de 2022.

El recurso contencioso-administrativo, que con el número 11/21, pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por don Jesús Luis, representado por el procurador don Diego Rua Sobrino, y dirigido por el letrado don Daniel Martínez Méndez, contra la resolución de fecha 17 de noviembre de 2020, dictada en expediente disciplinario 41/19 por la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias, siendo parte demandada el Ministerio del Interior, representado y dirigido por el Abogado del Estado.

Es ponente la Ilma. Sra. Doña Mónica Sánchez Romero.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando se tuviese por formulada demanda frente a la resolución recurrida y se dictase sentencia por la que: 'estimando el presente recurso, declare nula y contraria a Derecho la resolución de fecha 17-11-20 dictada en el expediente disciplinario NUM000 por la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias, Ministerio del Interior; y, en su consecuencia, revocar y anular la citada resolución por ser contraria a derecho, dejándola sin efecto, declarando la exención de responsabilidad del aquí recurrente, con reconocimiento del derecho de éste a reincorporarse a su plaza. Subsidiariamente, se acuerde modificar la tipificación de la infracción a leve, imponiéndose, si es procedente, la sanción en su grado mínimo, también con reconocimiento del derecho del recurrente a la reincorporación en su puesto de trabajo; más costas a imponer a la demandada'

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

Primero.- Objeto del procedimiento. Alegaciones de parte demandante.

El presente recurso contencioso-administrativo se dirige por D. Jesús Luis contra la resolución de 17 de noviembre de 2020, dictada en expediente disciplinario NUM000, de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, por la que se impone al demandante la sanción de dos meses de suspensión firme de funciones por la falta consistente en ' falta de obediencia a superiores y autoridades' del artículo 7,1,a) del RD 33/1986 de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado.

Se solicita en el suplico de la demanda que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, declare nula y contraria a Derecho la resolución recurrida, y, en su consecuencia, la deje sin efecto, declarando la exención de responsabilidad del recurrente, con reconocimiento del derecho de éste a reincorporarse a su plaza. Subsidiariamente, se acuerde modificar la tipificación de la infracción a leve, imponiéndosele, si es procedente, la sanción en su grado mínimo, también con reconocimiento del derecho del recurrente a la reincorporación en su puesto de trabajo.

Se indica por la parte recurrente que el demandante es Funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, destinado en el Centro Penitenciario de Pereiro de Aguiar (Ourense). Desde el 13-06-17 desempeña en dicho Centro, como Segunda Actividad del RD 89/2001 el puesto de trabajo 'Oficina Genérico'; y, desde el 01-07-17, viene 'obligado' a prestar servicio en la 'Oficina de Gestión', a pesar de que el art. 5, apartado 4, de dicho RD dispone que la asignación de un puesto de trabajo por razón de edad (Segunda Actividad), se llevará a efecto ' teniendo en cuenta las preferencias del funcionario afectado'; razón por la que, desde ese momento, de forma verbal en repetidas ocasiones, y aún expresa, por escrito de fecha 16-01-19, solicitó otro puesto de su preferencia, que, finalmente, obtuvo respuesta favorable 'desempeñando actualmente funciones de Verificador TBC'.

Se alega que el día 5 de junio de 2019, a pesar de no estar contemplado entre las tareas a llevar a cabo por los funcionarios de Oficina Genéricos en Segunda Actividad, la Subdirectora de Tratamiento le requiere para que asista como secretario a la reunión del Equipo Técnico, requerimiento éste que no pudo atender el demandante porque no se encontraba en condiciones de salud, acudiendo seguidamente a su Médico, quien le prescribió la correspondiente baja médica.

Se manifiesta que por la incomparecencia del actor como secretario a dicha Junta, la Administración demandada dictó el Acuerdo de incoación del expediente el 01-10-19 , que terminó con Resolución sancionadora de fecha 17 de noviembre de 2020, dictada una vez transcurrido más doce meses, y en cuya virtud se declara al actor como autor de una falta grave del art. 7.1.a) del R.D. 33/1986, de 10 de enero, imponiéndole la sanción de dos meses de suspensión firme de funciones.

Se alega en primer lugar la caducidad del expediente, por cuanto el expediente disciplinario de autos, se incoó en fecha 01-10-19 y la notificación de la resolución sancionadora disciplinaria impuesta al recurrente, fue en fecha 18-11-20, habiendo transcurrido por tanto el plazo normativamente establecido de doce meses, sin que la tramitación del expediente disciplinario de que se tarta pueda calificarse de complejo, ni por extensión ni por tecnicidad.

En segundo lugar, se indica que la actuación administrativa no se ajusta a la ley, por ser ilegal la orden dada , por inexistencia de intencionalidad en el demandante , y por arbitrariedad administrativa.

Ha de partirse como hecho base de la orden de la Subdirectora de Tratamiento al demandante para que acudiese el 5 de junio de 2019 a la reunión del equipo en calidad de secretario. Se alega por el actor, como antecedentes, que en relación a ese cometido que venía desempeñando, ya en fecha 16 de enero de 2019 había presentado escrito solicitando cambio de la Oficina de Gestión porque no se encontraba capacitado para desempeñar las tareas; había mantenido reunión con el director en la que le indicó que se sentía muy estresado, y que no quería ser Secretario de la Junta de Tratamiento por la responsabilidad que implicaba, y porque no se sentía capaz de hacer ese trabajo. De hecho, en la actualidad desempeña un puesto que encaja dentro de sus 'preferencias', tal como contempla el art. 5.4 RD 89/2001, al regular el procedimiento de asignación de un puesto de trabajo por razón de edad, de 'Verificador TBC'.

Se señala por el demandante que tanto el director como el subdirector manifestaron que el día de autos el demandante les indicó que se encontraba mal y que se iba a marchar del Centro , y que se iba al médico. Y el mal estado de salud en el que se encontraba ese día consta en el informe psicológico aportado , además de en el propio parte de baja médica de ese mismo día .

Por tanto, se concluye que el demandante viene obligado, en contra de su voluntad, a desempeñar ese puesto en la Oficina de Gestión, lo que sin duda le supone un gran esfuerzo y desgaste personal; circunstancias todas éstas que puso en conocimiento de la Dirección del Centro, verbalmente en múltiples ocasiones, e incluso por escrito. Además, se señala que el cometido a que se contrae la orden base de la infracción imputada al recurrente, no está contemplado en el cuadro de tareas a desarrollar en la oficina de régimen por genéricos de oficinas en segunda actividad , publicada en su día en el tablón de anuncios para conocimiento de todos los funcionarios afectados (folio 67). El hecho de serle adjudicado ese puesto por la fuerza, en contra de su voluntad, le ocasionó un gran esfuerzo y desgaste personal; tanto que, ese día, el 5-06-19, se encontraba especialmente ansioso, y, unido a la crisis sobreañadida que supone la directa imposición de asistir como Secretario a la reunión del Equipo Técnico, determinó que tuviese que acudir a su Especialista, quien le prescribió la correspondiente baja médica.

Por tanto, se considera que la supuesta negativa al acatamiento de la orden de autos, estaría plenamente justificada desde la óptica de la salud, y por tanto, decaería el requisito de la voluntariedad y, por ende, de la antijuridicidad de la misma. Ello se justifica con el informe médico expedido por la psicóloga que le asiste regularmente, de fecha 19-07-19 .

Se alega que estos antecedentes han de ser tenidos en cuenta a la hora de valorar la entidad de la conducta y las circunstancias concurrentes, pues la conducta del funcionario demandante no ha ido presidida por una voluntad de menosprecio a la condición de autoridad jerárquica de sus superiores.

Se señala que el artículo 7.1.a) del Reglamento Disciplinario, al utilizar el adjetivo 'debida' para que la desobediencia integre el tipo infractor previsto en la norma, está exigiendo un plus de intencionalidad en la conducta, y que por tanto vaya acompañada de una verdadera voluntad de desprecio hacia las órdenes dirigidas por los superiores. Y no es esto lo que se aprecia en el presente caso teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, en las que se entrevé una clara situación de conflicto laboral latente en el momento en que se cometieron los hechos aquí enjuiciados, que generó en el recurrente un plus de ansiedad, acumulada a la que venía arrastrando desde que tuvo que acatar la orden de atender a un puesto de trabajo que no le corresponde, en grado tal que de facto se le hace muy difícil su desempeño. Y es por ello que se denuncia la arbitrariedad de la orden, como consecuencia de la imposición de una obligación totalmente injustificada a un funcionario.

Se alude al deber de obediencia ( artículo 79 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado D 315/1964, de 7 febrero) , en cuanto al acatamiento y cumplimiento por el funcionario de la orden manifestada e impuesta por el superior o autoridad. Y se cita jurisprudencia al efecto, indicando que en este caso la orden dirigida al recurrente es manifiestamente ilícita, y estos caracteres son patentes, externos, pueden ser apreciados aparentemente, por lo que existe una causa de justificación en la conducta del actor al desobedecer la orden, máxime si se tiene en cuenta que antes de la desobediencia inicial asistió en diversas ocasiones a las reuniones del Equipo de Tratamiento, y dejó incluso interesado por escrito de fecha 16- 01-19 que ' se le ofertase nuevo destino y ser relevado en la Oficina de Gestión lo antes posible'.

Por último, se alega la infracción del principio de proporcionalidad , en cuanto a la coherencia entre los hechos y la sanción.

Se indica que el demandante ya explicó en su declaración ante la instructora del procedimiento, su malestar por el puesto de trabajo que debía desempeñar estando en la Segunda Actividad, en la Oficina de Gestión, y en contra de su voluntad, así como el estado de angustia que le reportaba el tener que acudir como Secretario a la Junta de Tratamiento, y que se sentía presionado y desbordado; y le explicó lo que le había ocurrido ese día 5 de junio de 2019, cuando ya había tenido dificultades para llegar al centro con el coche, y que se encontraba muy mal por la presión a que estaba sometido, y que estaba sin dormir y muy agobiado, lo cual fue manifestado a su compañero de segunda actividad Claudio, a quien sin embargo no quiso oír como testigo la instructora.

Se señala que el artículo 7.1.a) del Real Decreto 33/1986 , al utilizar el adjetivo 'debida' para que la desobediencia integre el tipo infractor previsto en la norma, está exigiendo un plus de intencionalidad en la conducta, y que por tanto vaya acompañada de una verdadera voluntad de desprecio hacia las órdenes dirigidas por los superiores. Y no es esto lo que se aprecia en el presente caso teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, y considerando que la instructora del procedimiento no ha querido investigar lo que había de cierto en sus manifestaciones, aunque lo fuera simplemente preguntando sobre ello al compañero en Segunda Actividad .

Se considera que el órgano judicial puede modificar la calificación de las infracciones y graduar las sanciones cuando aprecia una infracción del principio de proporcionalidad, y siempre en el bien entendido de calificarlas de menor gravedad a como lo ha hecho la Administración , sin que ello suponga una contradicción de la naturaleza revisora de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Lo que no pueden hacer los órganos judiciales es reconstruir la sanción impuesta buscando fundamentos que la Administración no dio, pero sí se puede en sede jurisdiccional no solo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino su modificación o reducción. Se cita jurisprudencia al respecto.

Segundo.- Alegaciones de la Administración demandada.

Por la Abogacía del Estado se contesta a la demanda en el sentido de interesar su desestimación.

Se alega para ello, en primer lugar, en relación a la caducidad del expediente, que ha de tenerse en cuenta que desde que se acordó la incoación del procedimiento administrativo hasta que se dictó y notificó la resolución sancionadora, los plazos administrativos estuvieron suspendidos desde el 14 de marzo de 2020 ( DA 3ª.1 Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19) hasta el 1 de junio de 2020 ( Artículo 9 Real Decreto 537/2020 por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo). Durante este periodo de tiempo, que abarca 79 días, los plazos de todos los procedimientos administrativos estuvieron suspendidos -salvo las excepciones previstas en el Real Decreto 463/2020 que aquí no concurren-. Una suspensión que no solo afecta a los plazos concedidos a los administrados para la realización de trámites en los procedimientos sino también a los propios órganos administrativos encargados de la tramitación de los mismos.

En este caso el expediente disciplinario se incoó el 1 de octubre de 2019, y la notificación de la resolución tuvo lugar el 18 de noviembre de 2020; por lo que, si se descuentan los 79 días en los que el procedimiento administrativo estuvo suspendido (o, lo que es lo mismo, dos meses y 18 días), se observa que no habría transcurrido, por mucho, el plazo de doce meses para imponer la sanción al recurrente.

Respecto al fondo del asunto, ha de reiterarse lo ya resuelto con detalle por la Subsecretaría del Ministerio del Interior. Concurre en la conducta del recurrente tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo que justifica la imposición de la sanción al amparo del artículo 7.1.a) Real Decreto 33/1986, de 10 de enero ' Son faltas graves (...) a) La falta de obediencia debida a los superiores y autoridades'.

En cuanto al elemento objetivo de la infracción, el tipo descrito en el artículo 7.1.a) Real Decreto 33/1986 exige la concurrencia de dos requisitos 1) La desobediencia del sancionado 2) Que tal desobediencia sea indebida y se produzca respecto de los superiores jerárquicos. De los datos obrantes en el expediente resulta plenamente acreditado que la orden fue concisa y se reiteró hasta tres veces tanto verbalmente por la Subdirectora de Tratamiento como por escrito por el Subdirector de Régimen y Seguridad -Director accidental-. El conocimiento de las sucesivas órdenes se reconoce en su declaración por el propio recurrente .

Respecto a la indebida desobediencia a los superiores, la orden era lícita y procedente de un superior jerárquico en el ejercicio de las funciones normativamente encomendadas. El artículo 272.2 Real Decreto 190/1996 recoge dentro de las funciones de los Subdirectores de Tratamiento la designación de un funcionario del Centro para que actúe como secretario en la Junta de Tratamiento y en Equipo Técnico, lo cual se enmarca en las responsabilidades en la organización y en la gestión de los servicios que el artículo 281 Real Decreto 190/1996 les reconoce. Al existir una orden de un superior jerárquico el recurrente debía haber dado debido cumplimiento a la misma ya que todo funcionario público, por imperativo del artículo 54.3 TREBEP, está obligado a cumplir las órdenes y las instrucciones de los superiores jerárquicos. Esta obligación es una manifestación del principio de jerarquía imperante en la organización del personal de la Administración y se recoge en particular para los funcionarios del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias en el artículo 3 Ley 36/1977, de 23 de mayo. Se manifiesta que, en cuanto al cumplimiento del elemento objetivo del tipo, es irrelevante toda consideración de índole subjetiva tales como el desagrado o la disconformidad del funcionario o la inapetencia para su cumplimiento. La única razón que justifica la inobservancia de una orden superior es que se considere que es manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, en cuyo caso el citado artículo 54.3. TREBEP exige que el destinatario lo ponga en conocimiento inmediato de los órganos de inspección, algo que en ningún momento hizo el recurrente.

Respecto al elemento subjetivo de la infracción, es indudable que concurre en este caso . La negativa del cumplimiento de las sucesivas órdenes con expresiones tales como, entre otras, ' yo no estoy aquí para eso'o ' yo no voy, de hecho me voy al médico', evidencian un incumplimiento deliberado y obstinado de las tareas que le correspondía en su Cuerpo de Gestión. No se puede hablar de una simple falta de diligencia -aun cuando ello también justifica la culpabilidad- sino de un incumplimiento doloso en el que confluyen la consciencia y la voluntad deliberada de no acatar las sucesivas órdenes de las que se sabe obligado a cumplir, llegando incluso a negarse a firmar aquella que el Director Accidental le realizó por escrito .

Se considera que el estado de salud no exime del cumplimiento de las órdenes superiores en el ejercicio de sus funciones ya que, al haber acudido al centro de trabajo, el recurrente está obligado a desempeñar las tareas que les son propias, y más cuando ni siquiera advirtió que se encontraba mal cuando recibió las dos primeras órdenes y solo cuando se le insta a firmar la tercera por escrito dice que se marcha al médico; también se considera irrelevante el alegato de que el desempeño del puesto de trabajo en dicho Cuerpo se realiza en contra de su voluntad, pues los funcionarios públicos están obligados al cumplimiento de las órdenes de los superiores en el ejercicio de sus funciones en tanto que las mismas no sean contrarias al ordenamiento jurídico, lo cual es necesariamente conocido por el recurrente. Además, no consta que desde 2017 solicitase la adaptación de su puesto de trabajo por motivos de salud ni planteara la existencia del conflicto laboral invocado posteriormente, y no puede obviarse que recurrente ya había desempeñado reiteradamente el mismo puesto de secretario del Equipo Técnico y había manifestado a sus superiores la aceptación de la asistencia, por lo que decae por sí solo el argumento de que el desarrollo de estas tareas le representare una especial dificultad.

Por lo demás, se indica que no existe infracción del principio de proporcionalidad que se invoca de contrario. El fundamento básico del principio de la proporcionalidad radica en la ponderación de las circunstancias concurrentes por parte de la Administración de forma que la sanción impuesta se adecue lo máximo posible a los hechos que la justifican, lo que exige siempre y en todo caso un alto grado de motivación del acto.

En este caso, queda fuera de toda duda la ponderación de las circunstancias concurrentes por parte de la Administración, valorándose en la resolución el grado de participación, el daño al interés público y la reiteración del ahora recurrente, circunstancias éstas que son las que deben determinar el alcance de la sanción al amparo del artículo 96.3 TREBEP. La sanción impuesta es necesaria y es idónea para dar respuesta al incumplimiento de las órdenes por el ahora recurrente al cumplirse los elementos del tipo y al actuar la Administración dentro de los márgenes del artículo 16 Real Decreto 33/1986. Por su parte, los argumentos de la parte recurrente para sostener la infracción de la proporcionalidad de la sanción se apoyan en razonamientos genéricos y abstractos.

Tercero.- Datos de interés.

Consta en el expediente que, en fecha 1 de octubre de 2019, se incoa expediente de corrección disciplinario al ahora demandante, por el hecho ocurrido el 5 de junio de 2019 , en torno a las 9.30 horas de la mañana, cuando la Subdirectora de Tratamiento le requiere para que asista como Secretario a la reunión del Equipo Técnico, y él contesta que no va a asistir ; dicha orden le es reiterada por el Director accidental del centro, y le es notificada por escrito, persistiendo en su actitud y no asistiendo a dicha reunión. Se considera que los hechos pueden constituir falta grave del artículo 7,1,a) del Reglamento Disciplinario aprobado por RD 33/1986, consistente en ' la falta de obediencia debida a los superiores y autoridades'. Se nombra instructora y secretario del expediente.

Se une en el expediente información sobre el demandante, a quien no constan correcciones anteriores, y le consta una mención honorífica.

Se informa por la Subdirección General de Análisis e Inspección Penitenciaria que D. Jesús Luis pasó a segunda actividad el 13/06/17, y desde el 1/07/17 desempeña sus funciones en la Oficina de Gestión Penitenciaria, como secretario de la Junta de Tratamiento , para ayudar y sustituir a otro funcionario que desempeña esas funciones desde hace tiempo, y que ha estado de baja y recientemente se ha jubilado. Se indica que consta escrito presentado por el demandante el 16 de enero de 2019 solicitando cambio de oficina por el gran esfuerzo personal que le supone el servicio; y que desde ese momento el funcionario ha mostrado actitud de no querer hacer su trabajo, causando mal ambiente con el resto de compañeros. Se alude a reunión mantenida con él , en la que éste manifiesta que quiere cambiar de oficina, a lo que se le contestó que cuando hubiese posibilidad se le buscaría otros cometidos.

En el informe del Director del Centro Penitenciario se alude también al suceso del día 5 de junio de 2019 que motiva la incoación del expediente disciplinario, cuando se le había requerido para ir a la reunión del equipo Técnico como secretario, al objeto de ' escribir en el ordenador única y exclusivamente los acuerdos adoptados', y que él se negó a asistir, negándose también cuando se le requiere por escrito cuya notificación tampoco accede a firmar, y abandonando el centro para ir al médico. Se señala que el 7 de julio de 2019 presenta baja por enfermedad.

Consta también informe de 28 de junio de 2019 del Subdirector de Régimen (Director Accidental) , que concluye que el demandante ha creado tensiones y problemas en la oficina de gestión de forma continuada. Se alude en el informe a que con anterioridad al incidente se habían producido reuniones en las que se indicó al demandante que quedaría a disposición de los jefes de la oficina para realizar este tipo de tareas, y a lo que aquél habría accedido.

En informe de la Subdirectora de Tratamiento, de 10 de junio de 2019, exponiendo lo sucedido el 5 de junio de 2019 cuando ella da la orden al demandante, y contestándole éste que ' no va a asistir a la reunión, porque no está aquí para eso'.

Al folio 20 del expediente se une la orden dada por escrito el 5 de junio de 2019, constando que el demandante ' Se niega a firmar'.Se une al folio siguiente el escrito de D. Jesús Luis, de 16 de enero de 2019, solicitando un nuevo destino, por el grave quebranto y desgaste personal que le supone la realización de las funciones en la oficina de gestión, a la que se le remitió sin tener en cuenta sus preferencias.

Consta a continuación unido el contenido de la Información Previa 2019/0, donde se incluyen las declaraciones de la Subdirectora de Tratamiento, del Subdirector de Régimen y del director del Centro Penitenciario.

Por el demandante se aportó informe emitido por la Psicóloga Dª María Esther el 19 de julio de 2019, que obra unido a los folios 31 y siguientes. Y se une asimismo la declaración tomada a D. Jesús Luis en fecha 22 de noviembre de 2019; en esa declaración reconoce haber levantado acta de los acuerdos del Equipo Técnico en otras ocasiones, y que ello le suponía estrés y angustia por desconocer los temas sobre los que se trataba, y tener que dar certificados de informes que le entregaban los profesionales de la Junta de Tratamiento; y reconoce que en reuniones anteriores con sus superiores les había dicho que haría lo que ellos le dijeran ; indica que el día 5 de junio de 2019 estaba mal, y que llegó al Centro ya con dificultad, que se encontraba presionado; manifiesta no recordar lo relativo a la notificación de la orden por escrito y su contenido.

Se unen las declaraciones tomadas por la instructora a otros funcionarios, además de la del Director del Centro , la del Subdirector de Régimen y la Subdirectora de Tratamiento.

Por el demandante se presentó escrito de alegaciones en el expediente, solicitando prueba testifical de un compañero en segunda actividad, y se aportó más documental, como la Nota de Subdirección sobre tareas a llevar a cabo en la Oficina de Régimen por Genéricos de oficinas en segunda actividad - folio 67 y siguientes- , y el parte de baja iniciada el 5 de junio de 2019 .

Mediante providencia de 9 de julio de 2020 se deniega la prueba testifical solicitada por el interesado, ' por resultar innecesaria al no modificar la naturaleza de los hechos imputados'.

Tras poner a disposición del demandante las actuaciones del expediente, se le dio nuevo plazo para alegaciones, presentándose por éste un escrito.

En fecha 23 de septiembre de 2020 se dicta propuesta de resolución, considerando la comisión de la falta tipificada en el artículo 7,1,a) del RD 33/86, y proponiendo la sanción de suspensión firme de funciones durante dos meses. Tras notificarse la propuesta al interesado, por éste se presenta un nuevo escrito de alegaciones en defensa de su posición.

En fecha 17 de noviembre de 2020 se dictó la resolución que pone fin al expediente, ahora impugnada, que fue notificada al interesado el 18 de noviembre de 2020.

En este procedimiento judicial fue admitida la declaración, como testigo-perito, de Dª María Esther, psicóloga del demandante, y quien emitió el informe por éste aportado al expediente. Se indicó por la facultativa, tras ratificar su informe, que Jesús Luis acudió a ella para recibir psicoterapia , derivado por psiquiatra; el diagnóstico era de ansiedad, y lo que comentaba eran dificultades laborales , sin que tuviera otra causa para la ansiedad; que él le dijo que ya llevaba tiempo con el problema, que podría ser incluso hasta dos años; que decía que le habían destinado a sitio donde no se sentía bien ni a nivel ambiente de trabajo ni de carga de trabajo; que tenía pautada medicación por el psiquiatra; que la declarante le aconsejó en julio de 2019 que se aislase de su puesto de trabajo, porque no tenía otra causa que motivase el estrés, que se fuera de baja o que le facilitasen otras condiciones de trabajo; que le decía que tenía tareas más comprometidas o difíciles, para las que no estaba preparado.

Cuarto.- Caducidad del expediente.

La primera cuestión que se alega por el recurrente para impugnar la actividad administrativa de que se trata es la caducidad del expediente, por haber transcurrido más de doce meses entre la fecha de incoación del expediente y la de notificación de la resolución final del mismo.

El plazo para resolver y notificar la resolución final del expediente disciplinario de que se trata es de doce meses, de acuerdo con la previsión del artículo 69 de la Ley 24/01, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, por la cual se añaden al anexo 1 de la disposición final vigésimo novena de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, una serie de procedimientos entre los que está el procedimiento disciplinario de los funcionarios de la Administración General del Estado, reglado por el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración General del Estado, aprobado por RD 33/1986, y señalando como plazo para la resolución y notificación el de doce meses.

En el caso presente, resulta un dato objetivo que el expediente se incoa por acuerdo de 1 de octubre de 2019, y que la resolución que le pone fin , de fecha 17 de noviembre de 2020, es notificada al demandante el día 18 de noviembre siguiente. Por tanto, transcurren más de los doce meses que ambas partes señalan como plazo normativo para resolver el expediente.

Ahora bien, habida cuenta de que entre las fechas indicadas fue declarado el estado de alarma en relación a la pandemia sanitaria causada por el Covid-19, ha de considerarse lo alegado por la Abogacía del Estado - y que se recoge ya en la resolución del expediente- sobre la aplicación de la Disposición Adicional Tercera del RD 463/20, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

En la referida disposición se señalaba ' 1.Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo. 2.La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas'.

Y no es hasta que se dicta el RD 537/20, por el que se prorroga el estado de alarma, que se indica respecto a la reanudación de plazos en el artículo 9 ' Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas'.

Por tanto, en la línea defendida por la Administración, considerando el período de suspensión de 79 días determinado por disposición con rango de ley, no habría transcurrido el plazo para la resolución y notificación del procedimiento disciplinario, no concurriendo la caducidad alegada por el recurrente.

Quinto.- Tipicidad de la conducta sancionada.

El segundo motivo de impugnación que se esgrime por la parte demandante es que la actuación disciplinaria no se ajusta a la ley , por no cumplirse los elementos del tipo, tanto por no ser legal la orden dada al demandante de que asistiese a la reunión del Equipo Técnico como secretario, como por el hecho de estar justificada la negativa por motivos de salud y por el conflicto laboral preexistente, no existiendo intencionalidad para considerar desobediencia como desconocimiento del principio de autoridad.

La infracción por la que se sanciona a D. Jesús Luis es la del artículo 7,1,a) del RD 33/1986, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado , según el cual ' 1. Son faltas graves: a) La falta de obediencia debida a los superiores y autoridades...'

La existencia de un deber de obediencia como componente necesario de la relación funcionarial no se discute; de hecho, el artículo 53 del EBEP establece los principios éticos a que ha de atenerse la conducta de los empleados públicos, y en el artículo 54 se establece, entre otros, el siguiente principio de conducta: ' Obedecerán las instrucciones y órdenes profesionales de los superiores, salvo que constituyan una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso las pondrán inmediatamente en conocimiento de los órganos de inspección procedentes '.

Como ha precisado el Tribunal Supremo, una actitud renuente, pasiva o remisa constituye quebrantamiento de la obediencia a los superiores. Y la doctrina de los Tribunales viene exigiendo para apreciar desobediencia la concurrencia de una serie de notas, tales como la existencia de un mandato claro, expreso y terminante, cuyo contenido debe ir referido a las obligaciones que el órgano inferior tiene el deber de cumplir; que la orden proceda de una autoridad competente con potestad para mandar, que se encuentre en una posición de jerarquía superior respecto al funcionario intimado al cumplimiento de la orden; que se trate de una orden legítima y razonable, y con las formalidades legales de aplicación dirigido al funcionario obligado, a quien afecta el deber de obedecer y que esté relacionada con el servicio o función de que se trate.

En el caso presente, no se niega por el demandante que ante el requerimiento que se le efectúa por la Subdirectora de Tratamiento de que asista a la reunión del Equipo Técnico como secretario, el mismo se niega; y, además queda acreditado con las declaraciones e informes recogidos en el expediente administrativo que, ante esa negativa, la Subdirectora de tratamiento pone el hecho en conocimiento del Subdirector de Régimen (actuando como Director accidental) , y éste se dirige al demandante para darle de nuevo la orden, persistiendo el demandante en su negativa, que asimismo mantiene tras serle notificado el requerimiento por escrito, que se negó a firmar. Aunque en su declaración en el expediente manifiesta el demandante no recordar que se le hubiera efectuado ese requerimiento escrito, es lo cierto que en el resto de las declaraciones se recoge este extremo, obrando en el expediente el documento con la anotación de que el interesado se niega a firmar, y habiendo indicado uno de los testigos que D. Jesús Luis leyó el documento y no lo firmó.

Dicho lo anterior, y considerando por tanto la existencia de una orden directa, concreta y que es recibida por el destinatario, en cuanto a su legalidad , ha de indicarse que no se discute que la misma procediese de órgano competente, de jerarquía superior al demandante, y a quien, por tanto, éste debía obedecer. Se indica en el artículo 261 del Reglamento Penitenciario, aprobado por RD 190/1966, ' Los Subdirectores y el Administrador son los responsables de la organización y gestión ordinaria de los servicios que tenga atribuidos su puesto de trabajo, bajo la dirección y supervisión del Director, debiendo realizar también las funciones que éste les encomiende, de acuerdo con sus instrucciones'.

Además, aunque el demandante alega que no era una orden legítima por su contenido, por referirse a una tarea que éste no tenía entre sus funciones, es lo cierto que no acredita que esto fuese así, pues si bien existe una Nota de Subdirección sobre tareas a llevar a cabo en la Oficina de Régimen por Genéricos de oficinas en segunda actividad - folio 67 y siguientes- en la que expresamente no se recoge la función de actuar como secretario en reuniones , ha de tenerse en cuenta que se dispone en el artículo 3 de la Ley 36/1977, de ordenación de los Cuerpos especiales penitenciarios y de creación del Cuerpo de ayudantes de instituciones penitenciarias, que ' A los funcionarios del Cuerpo de Ayudantes de instituciones penitenciaras corresponde:.... g) Cumplir las instrucciones que reciban de sus superiores y cualesquiera otras tareas que, en razón de su servicio específico les sean encomendadas',y disponiéndose en el artículo 272,2 del Reglamento Penitenciario, aprobado por RD 190/1966 ' 2. Como Secretario de la Junta de Tratamiento y del Equipo Técnico actuará, con voz pero sin voto, un funcionario del Centro designado por el Subdirector de Tratamiento'.

Por tanto, la alegación de que la tarea encomendada no podía incluirse entre sus funciones no puede ser acogida, y no sirve a los efectos de entender justificada una falta de cumplimiento o desobediencia a la orden, pues si se considera el principio de conducta antes citado que se recoge en el artículo 54 del EBEP para los funcionarios, sólo podría considerarse exonerado de responsabilidad ante la desobediencia si la orden constituyese una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, lo cual aquí, por lo ya indicado, no sucedía. Además, de la prueba practicada se infiere, pues así lo reconoció en su declaración el demandante, que en reuniones habidas con sus superiores tras ser destinado a la Oficina de Gestión, se le indicó que quedaba a disposición de los jefes de oficina para la realización de este tipo de taras, lo cual en su momento aceptó, y, de hecho, realizó esa función en reuniones con anterioridad y sustituyó al jefe de oficina que estuvo tiempo de baja.

Respecto a la cuestión de que ya había manifestado con anterioridad su disconformidad con la tarea encomendada, e incluso con el destino asignado en la Oficina de Gestión, queda acreditado que, efectivamente en enero de 2019 había solicitado cambio de oficina por no estar a gusto por el gran esfuerzo personal que le suponía el servicio, lo cual también consta que se lo había comentado verbalmente al Subdirector de Régimen. Ahora bien, sin perjuicio de las reclamaciones y recurso, tanto administrativos como judiciales, pudiera considerar a los efectos de obtener otro destino, en aplicación del artículo 5,4º del RD 89/2001, por el que se regula la asignación de puestos de trabajo a determinados funcionarios del Cuerpo Especial y del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias por razones de edad (que alude a la consideración de las preferencias del funcionario afectado cuando se trata de asignar destino por razón de edad), la disconformidad con el puesto asignado y las tareas en él encomendadas no justifica la desobediencia a las órdenes que mientras está en ese destino se le dirijan, y teniendo en cuenta , además, que el referido escrito para solicitar un cambio es de enero de 2019, cuando el demandante llevaba desde 1 de julio de 2017 en el destino en cuestión.

Del mismo modo, las manifestaciones que se efectúan para justificar el incumplimiento de la orden dada por motivos de salud, dadas las circunstancias que concurren no se pueden ser tomadas para exonerarle de responsabilidad, o para considerar que no existió el elemento subjetivo del tipo, o intencionalidad de desobedecer la orden del superior.

Así, según se recoge en las declaraciones, el demandante estaba en el centro de trabajo esa mañana, cuando se le efectúa el requerimiento, es decir, había acudido al trabajo, lo cual demuestra que no había un impedimento de salud relevante; y, ante la primera orden dada por la Subdirectora de Tratamiento lo que contesta no es que se encuentre mal, o que la asunción de la tarea encomendada le suponga un perjuicio a su salud, sino que lo que indica es que él 'no está aquí para esto',es decir, disconformidad con la tarea encomendada por no entenderla dentro de sus competencias más que motivo de salud; y sólo cuando se dirige a él el Subdirector de Régimen es cuando indica que se va a ir al médico, si bien señalando otro testigo - el jefe de servicios- a la pregunta de si observó que en ese momento D. Jesús Luis se encontrara mal, que ' aparentemente estaba normal',y señalando también el funcionario al que se encomendó notificarle la orden escrita a D. Jesús Luis que en ese momento lo veía como todos los días , ' que no lo veía mal'.

Es cierto que D. Jesús Luis fue al médico ese día, y consta una baja por incapacidad temporal desde esa fecha. También se acredita a través del informe emitido por la Psicóloga Sra. María Esther que el demandante sufre de dificultad para dormir, malestar, inquietud...y tiene diagnóstico de ansiedad, cuya causa conocida parece ser únicamente el problema laboral; en concreto indica la psicóloga que le dice el paciente que el problema empieza cuando fue destinado en segunda actividad a la oficina de gestión, por tener que efectuar allí un trabajo complejo para el que no se encuentra preparado. Pero, por lo que consta en el informe y señaló la doctora en el juicio, cuando D. Jesús Luis acude a ella es en junio de 2019, y con posterioridad al incidente del que deriva el expediente disciplinario (pues se recoge en el informe que el paciente le comenta que tiene que ir a prestar declaración), y aunque refiere la doctora que es derivado a ella por psiquiatra, no consta informe alguno ni prueba de la asistencia por el demandante a este especialista , por lo que no puede valorarse que con anterioridad al incidente de 5 de junio de 2019 se hubiese desarrollado en el demandante una patología o perjuicio que afectase a su salud por motivo del trabajo, y en concreto por la tarea objeto de la orden desobedecida.

A la vista de lo anterior, no puede afirmarse que fuesen motivos de salud los que llevasen al demandante a incumplir la orden de trabajo, sino más bien su disconformidad con la tarea encomendada, y, de hecho, incluso en este recurso contencioso-administrativo, que se dirige contra resolución de expediente disciplinario, junto a la petición de nulidad de la resolución sancionadora se solicita ' el derecho a reincorporarse en su puesto de trabajo', que se supone que viene referido al puesto después encomendado de 'Verificador TBC', en el que sí se encontraba a gusto, y que es una petición ajena a lo que es el objeto de este recurso, pues , como ya se indicó con anterioridad, para mostrar su disconformidad con el destino que se le pueda asignar o las tareas a desarrollar en éste el recurrente tendría que acudir a otras vías, sin que quepa aprovechar para tal fin el recurso al expediente disciplinario.

En consecuencia, ha de rechazarse la alegación del demandante de no ajustarse a la ley la actuación disciplinaria, o ser arbitraria la misma por ilegalidad de la orden y falta de intencionalidad, ya que, según lo dicho , la orden era legítima, no podía considerarse manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico , y sí existió intencionalidad al negarse a la misma por no estar conforme el demandante con el tipo de tarea asignada, desconociendo en consecuencia el principio de jerarquía y faltando a su obligación de obediencia a las instrucciones y órdenes profesionales de los superiores.

Sexto.- Principio de proporcionalidad.

Se alega por último por el demandante la infracción del principio de proporcionalidad, al considerar que no hay coherencia entre los hechos y la respuesta sancionadora que se considera desproporcionada; se reitera que ya se había mostrado disconformidad con el tipo de tarea asignado, y que ese día no se encontraba bien, sino presionado y con ansiedad por causa de la función que se le pedía desarrollar.

Al respecto, la sanción que se impone al demandante es la de suspensión de funciones durante dos meses, de acuerdo con el artículo 14 del RD 33/1986, que señala entre las sanciones a imponer a las infracciones tipificadas en el mismo la de suspensión de funciones, y estableciendo el artículo 16 ' Las sanciones de los apartados b) (suspensión de funciones) o c) art. 14 podrán imponerse por la comisión de faltas graves o muy graves.

La sanción de suspensión de funciones impuesta por comisión de falta muy grave no podrá ser superior a seis años ni inferior a tres. Si se impone por falta grave, no excederá de tres años...'

Es decir, se prevé para las faltas graves la suspensión de funciones de hasta tres años, habiéndose impuesto en este caso por dos meses.

En la resolución impugnada se dedica un fundamento a motivar la imposición de la sanción, y se hace referencia a la previsión del artículo 96,3º EBEP al disponer ' el alcance de cada sanción se establecerá teniendo en cuenta el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño al interés público, la reiteración o reincidencia , así como el grado de participación' .

Se razona en la resolución recurrida sobre el grado de participación del inculpado, que es el autor material de la desobediencia, y se considera que en el mismo concurre intencionalidad, pues es consciente de que incumple la orden y de lo ilícito de su conducta, no considerándose que su voluntad estuviese viciada por ningún tipo de condición; se razona asimismo sobre el daño al interés público, pues se cuestiona el principio de autoridad, que es esencial en una unidad jerarquizada como es el centro penitenciario, sin que se puedan tolerarse conductas que suponen flagrante incumplimiento de órdenes por el hecho de entender el destinatario que no se ajustan al ordenamiento cuando las mismas son decididas por el órgano competente.

Pues bien, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren, ya se ha valorado que se considera existente la intencionalidad en el autor de la infracción, y se considera que, en efecto, se causa el perjuicio al interés público aludido, al entorpecer con su actuación el demandante la organización del centro, vulnerando el principio de autoridad y jerarquía. Por lo demás, las razones aludidas por el demandante de estar disconforme con el destino en que se encontraba y funciones allí desarrolladas, o las razones de salud alegadas respecto a las que ya se hizo referencia, no pueden ser valoradas a estos efectos de reducir la sanción impuesta, cuya concreta extensión se encuentra motivada, y sin que quepa sustituir la valoración efectuada por el órgano sancionador.

Por otro lado, la petición que se efectúa en el suplico de la demanda de que se modifique la tipificación de la infracción a leve, no puede ser estimada, pues ni se encuentra debidamente motivada por la parte recurrente, quien no indica la falta leve que, en su caso, entiende que pudiera tener encaje en la conducta objeto de expediente, ni se considera que a la vista de los tipos de infracción que recoge la norma aplicable, habiéndose constatado ya al analizar la tipicidad que los hechos son debidamente subsumidos en el tipo de infracción grave del artículo 7,1,a) del RD 33/1986.

Por tanto, en atención a lo expuesto, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús Luis ha de ser desestimado.

Séptimo.- Costas.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, al desestimarse parcialmente la demanda, las costas han de ser impuestas a la parte demandante, sin que su cuantía exceda de 1500 euros en concepto de gastos de defensa y representación de la otra parte.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Diego Rúa Sobrino, en representación de D. Jesús Luis, contra la resolución de 17 de noviembre de 2020, dictada en expediente disciplinario NUM000, de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, por la que se impone al demandante la sanción de dos meses de suspensión firme de funciones por la falta consistente en ' falta de obediencia a superiores y autoridades' del artículo 7,1,a) del RD 33/1986 de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado.

Las costas se imponen a la parte demandante, sin que su cuantía exceda de 1500 euros en concepto de gastos de defensa y representación de la otra parte.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0011-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.