Sentencia Administrativo Nº 355/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 2, Rec 74/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE BARCELONA

GRAN VIA CORTS CATALANES, 111 EDIFICI I

08075 BARCELONA

Procedimiento abreviado: 74/2015-S

Part actora : Teofilo

Part demandada : SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA

SENTENCIA Nº 355/2015

En Barcelona, a 2 de diciembre de 2015.

Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presente Procedimiento Abreviado número 74/2015 Sen el que han sido partes, como demandante D. Teofilo (representado y asistido por la Letrada Dña. Ana Martín Mateo), y como demandada la Administración del Estado (representada y asistida por el Abogado del Estado), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda; se recabara el expediente administrativo; se emplazara al demandado; se tramitara el correspondiente juicio y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto a la demandante, y citándose a las partes a la oportuna vista.

En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse la demandante íntegramente en su escrito de demanda, por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

TERCERO.Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.

CUARTO.En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto del presente recurso la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Barcelona, de fecha 17 de diciembre de 2014, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del mismo Subdelegado, de fecha 17 de septiembre de 2014, que acordó la expulsión del territorio español del recurrente, así como la prohibición de entrar en el territorio nacional por un período de cuatro años.

SEGUNDO.Para fundamentar su recurso la actora alega, en síntesis, que se le ha sancionado por una mera estancia irregular por lo que la sanción impuesta (la expulsión) es desproporcionada, debiéndose sustituirse por la imposición de una multa en atención a que tiene arraigo familiar (afirma que tiene pareja de hecho e hijos en España).

Pues bien, de forma reciente la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado Sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto 38-14) en la que resolvió la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado Contencioso de San Sebastián. Así, mediante la cuestión planteada se preguntaba si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

Y esa cuestión se resuelve por el TJUE en los siguientes términos:

'30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (asunto 61/11 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, asunto 329/11 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Anton se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, asunto 329/11 , apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, asunto 430/11 , apartado 43 y jurisprudencia citada.'

Y finalmente el TJUE declara que la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

Esa doctrina ha sido seguida por nuestro TSJC, Sala Contenciosa, Sección Segunda, en la reciente Sentencia 365/2015, de 28 de mayo, dictada en el recurso de apelación 306/2014, en la que se concluye que siendo la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el actor, debe confirmarse, ya que ni el principio de proporcionalidad ni el arraigo personal o social permitirían optar por otra medida que no fuera la expulsión del territorio nacional. En el mismo sentido la STSJC 435/2015, de 8 de junio de 2015 (recurso de apelación 59/2015) en el que se confirmó la expulsión de un ciudadano extranjero con antecedentes penales y con mujer e hijo residentes legales.

Así las cosas no puede estimarse la pretensión de la actora relativa a que se sustituya la sanción de expulsión por la de multa.

Además, en el caso que nos ocupa consta en el expediente administrativo otras circunstancias además de la ya indicada de la estancia irregular de la recurrente, que si bien no se recogen de forma expresa en la Resolución impugnada, sí pueden ser tenidas en cuenta para resolver el presente recurso. En este sentido, el Tribunal Constitucional -Sentencia 212/2009 , entre otras-, ha admitido que la motivación para acordar la sanción de expulsión puede contenerse no sólo en la propia resolución por la que se pone fin al expediente administrativo sino que puede derivarse del contenido del propio expediente:

'En el presente caso, y a diferencia del resuelto en la STC 140/2009, de 15 de junio , no podemos concluir que la resolución administrativa haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) del recurrente, pues como también destaca el Abogado del Estado de la consideración del expediente administrativo en su conjunto se puede concluir que la resolución sancionadora, por remisión a todo lo actuado, sí justifica la decisión de imponer la sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional frente a la de multa, ponderando las circunstancias del caso y lo alegado por el afectado en el trámite de audiencia.

(...)

En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'(f.j. 5)

De otra parte, la Sección Segunda de la Sala Contenciosa del TSJC ha mantenido y confirmado la doctrina anterior, pudiéndose citar las Sentencias números 899 y 906, ambas de 20 de diciembre de 2011, y número 657, de 27 de septiembre de 2013, o la dictada en el recurso de apelación 509/13, de 3 de abril de 2014, entre otras muchas.

De la Jurisprudencia citada se deduce que, cuando el extranjero se encuentre irregularmente en España, puede justificar la imposición de la sanción de expulsión cuando además se de alguna de las circunstancias siguientes: que el extranjero estuviera indocumentado; que se ignorara cuándo y por dónde entró en territorio español; que no acreditara ningún tipo de arraigo; que no haya realizado trámite alguno para regularizar su situación; que no le consten medios de vida; que haya incumplido una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de arraigo.

Pues bien, en el presente caso, no se discute que el actor carece de la autorización preceptiva para residir en España, por lo que ha cometido efectivamente la infracción grave que prevé el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , al encontrarse irregularmente en territorio nacional.

De ahí que únicamente podría no acordarse esa expulsión si se diera alguno de las excepciones establecidas en la propia Directiva, concretamente en artículo 5 de la misma establece:

'Artículo 5. No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución.'

Y ninguna de esas excepciones se da en el caso que nos ocupa. En efecto, pese a que el actor afirma que tiene pareja de hecho en nuestro país, no aporta un certificado de convivencia reciente. Ese dato, unido a la circunstancia que al actor le consta una detención por malos tratos en el ámbito familiar, conduce a entender que no ha acreditado que esa convivencia se mantenga. Y tampoco se ha aportado documentación alguna que acredite que los hijos del actor residen en España, ni junto al escrito de demanda ni tampoco en el acto de la vista (no se aportó entonces ninguna documentación), como acertadamente puso de manifiesto la demandada en el trámite de conclusiones.

Además, hay que tener en cuenta que el recurrente no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que se encontraba indocumentado, desconociéndose cuándo y por dónde entró en nuestro país; no consta que haya realizado trámite válido alguno encaminado a regularizar su situación en España y, además, como ya se ha puesto de manifiesto, le consta una detención por el Cos de Mossos D'esquadra por malos tratos habituales en el ámbito familiar de fecha 11 de noviembre de 2007 y es de resaltar que, tal y como se manifiesta en la Propuesta de Resolución (página 35 del expediente), el Sr. Teofilo ya tuvo anteriormente un expediente, fue sancionado con multa y se le recordó la obligación de abandonar el país, cosa que no cumplió, circunstancias todas ellas que conducen a la conclusión de que la sanción de expulsión que ha sido impuesta es correcta, por lo que debe confirmarse.

Por último, tampoco puede prosperar la alegación de que el presente procedimiento debe resolverse en el mismo sentido que el Auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares en el que se suspendió la Resolución recurrida en atención al arraigo del recurrente.

En efecto, el Tribunal Constitucional tiene declarado que no es contrario al principio de tutela judicial efectiva que se acuerde la suspensión en vía judicial basada en la situación de arraigo del recurrente y que se resuelva la cuestión de fondo desestimado el recurso. En este sentido Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2009 , entre otras que en la misma se citan:

'Finalmente, hemos de abordar la denunciada vulneración del art. 24.1 CE que en la demanda se imputa a la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por cuanto ésta habría desestimado la apelación por no considerar acreditada la circunstancia excepcional alegada, lo que entiende que contradice lo resuelto por la misma Sala del mismo Tribunal, si bien en su Sección Primera, al acordar la suspensión cautelar de la expulsión, precisamente por considerar acreditado el arraigo familiar del recurrente.

Como recordábamos en la reciente STC 62/2009, de 9 de marzo , F. 2, con abundante cita de jurisprudencia, este Tribunal ha afirmado que «desconoce el derecho a la tutela efectiva el órgano judicial que dicta una resolución contrapuesta en lo esencial a la que había dictado anteriormente para un supuesto idéntico en los datos con relevancia jurídica, siempre que no exprese o no se infieran las razones para tal cambio de orientación. En esta conducta, que se subsume bajo la perspectiva prioritaria del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley cuando son distintos los sujetos implicados, pasa a un primer plano el defecto de tutela judicial cuando no se da tal alteridad, cuando es un solo ciudadano el implicado en las resoluciones opuestas».

Ahora bien, en el presente caso no nos encontramos ante dos resoluciones contradictorias respecto de un supuesto idéntico en los datos con relevancia jurídica. Por una parte, no se aprecia la contradicción en los datos denunciada, pues como señala el Ministerio Fiscal la Sentencia de apelación toma en consideración expresamente la situación familiar del recurrente, si bien considerando que no es «dato suficientemente relevante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren» y, tras efectuar la ponderación con las restantes circunstancias concurrentes, se concluye que la expulsión es proporcionada «sin que el apelante haya acreditado la concurrencia de circunstancias especiales que en su caso permitan llegar a otra conclusión». Por tanto, esta última afirmación no puede ser sacada de su contexto y, en dicho contexto, no significa como pretende el recurrente que el órgano judicial no considere acreditado el arraigo familiar de forma contradictoria con lo resuelto en el mismo procedimiento al acordar la suspensión cautelar de la expulsión ; lo que afirma el órgano judicial es que tal arraigo, a la vista del conjunto de circunstancias del caso, no puede valorarse como una circunstancia especial que determine la desproporción de la expulsión . Por otra parte, resulta patente que el dato del arraigo familiar puede ser valorado de forma distinta por los órganos judiciales al adoptar una medida cautelar de suspensión de la expulsión medida que proporciona una tutela cautelar de los intereses del demandante, tendente a asegurar la efectividad de la sentencia ( art. 129.1 LJCA ), tras ponderar ante todo los intereses en conflicto ( art. 130 LJCA ) y posteriormente en la Sentencia que realiza el enjuiciamiento de fondo que resuelve el recurso contencioso-administrativo, pues los datos con relevancia para tal enjuiciamiento de fondo no son necesariamente los mismos, ni la misma ha de ser necesariamente la ponderación del arraigo familiar a unos y otros efectos.'

TERCERO.En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Como quiera que se desestiman íntegramente las pretensiones del recurso, la condena en costas a la actora es obligada, sin que se aprecien dudas serias de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, si bien limitada a la cantidad de 300 euros, en uso de la facultad que confiere el artículo 139.3 de la LJCA haciéndose constar que no se tramitará el procedimiento de tasación de costas, según práctica forense mantenida por el propio Tribunal Supremo, siendo título ejecutivo suficiente para reclamar su pago la presente Sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por D. Teofilo contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Barcelona, de fecha 17 de diciembre de 2014, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del mismo Subdelegado, de fecha 17 de septiembre de 2014, que acordó la expulsión del territorio español del recurrente, así como la prohibición de entrar en el territorio nacional por un período de cuatro años, declarando que el citado acto es ajustado a derecho, y condeno a la actora al pago de 300 euros en concepto de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación, de conformidad con el artículo 81 de la LJCA ., previo depósito de la suma de 50 euros en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en el SANTANDER, cuenta expediente número 0898 0000 85 0074 15 debiendo indicar en el campo concepto, la indicación 'recurso'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el importe se remitirá a la Cuenta número IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, indicando en el 'concepto' el número de cuenta del expediente referido (0898 0000 85 0074 15), bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, salvo que la parte esté exenta de tal consignación. Asimismo deberá acompañar junto con el escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , y artículo 12 de la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, todo ello salvo que la parte esté exenta de tal consignación o exenta del pago de la tasa.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.