Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 420/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 4602/2016 de 10 de Marzo de 2017

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  • Orden: Administrativo
  • Fecha: 10 de Marzo de 2017
  • Tribunal: Tribunal Supremo
  • Ponente: Yagüe Gil, Pedro Jose
  • Núm. Sentencia: 420/2017
  • Núm. Recurso: 4602/2016
  • Núm. Cendoj: 28079130062017100007
  • Núm. Ecli: ES:TS:2017:840
  • Núm. Roj: STS 840:2017

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Sexta

Sentencia núm. 420/2017

Fecha de sentencia: 10/03/2017

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a) Número del procedimiento: 4602/2016 Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria Fecha de Votación y Fallo: 27/02/2017

Voto Particular

Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil Procedencia: CONSEJO GRAL.PODER JUDICIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mercedes Fdez.- Trigales Pérez

Transcrito por:

Nota:

Resumen

Impugnación de nombramiento de Presidente de la Audiencia Provincial de Barcelona.

REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 4602/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mercedes Fdez.- Trigales Pérez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Sexta

Sentencia núm. 420/2017

Excmos. Sres.

D. Luis María Díez Picazo Giménez, presidente

D. Jorge Rodríguez Zapata Pérez

D. Pedro José Yagüe Gil

D. José Manuel Sieira Míguez

D. Nicolás Maurandi Guillén

En Madrid, a 10 de marzo de 2017.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo nº 4602/2016, promovido por D.ª Gabriela , representada por la Procuradora D.ª María José Bueno Ramírez y defendida por el Letrado D. Luis Flecha López, frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra el Real Decreto 139/2016, de 4 de abril (publicado en el BOE nº 103, de 29 de abril de 2016), por el que se nombra a D. Luis Pedro , Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , a propuesta del Pleno del Consejo General del Poder Judicial adoptada en sesión de 31 de marzo de 2016.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 9 de mayo de 2016 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite por diligencia de ordenación de fecha 10 de mayo de 2016, en la que se reclamó el expediente administrativo y se ordenó se practicaran los emplazamientos ordenados por el artículo 49 de la Ley Jurisdiccional 29/98.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha 21 de junio de 2016, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, en la forma en que después veremos.

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado con fecha 22 de julio de 2016, en la cual, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y oponiéndose, mediante otrosí, al recibimiento a prueba.

CUARTO.-Recibido el pleito a prueba por auto de fecha 29 de septiembre de 2016 se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, admitiéndose por esta Sala las de documentos, que se practicaron con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron en sendos escritos, reiterándose en sus respectivas pretensiones.

SEXTO.-Por providencia de fecha 10 de febrero de 2017 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 27 de febrero de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso- administrativo nº 4602/2016, el Real Decreto 139/2016, de 4 de abril (publicado en el BOE nº 103, de 29 de abril de 2016), por el que se nombra a D. Luis Pedro , Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , a propuesta del Pleno del Consejo General del Poder Judicial adoptada en sesión de 31 de marzo de 2016.

En sustancia, la actora (aspirante también a la Presidencia de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 ) expone en su escrito de demanda los siguientes argumentos impugnatorios:

1º.- Falta de motivación del acuerdo recurrido.

A este propósito, se dice en la demanda, entre otras cosas, lo siguiente:

«Sin que por esta parte se cuestione las cualidades del candidato finalmente seleccionado para la provisión de la plaza, por el CGPJ no se ha procedido a una real ponderación de los méritos prioritarios o principales, dada la mayor relevancia de algunos de ellos a favor de la aquí demandante, en alguno de los cuales destaca notoriamente, sin que pueda resultar enervado, postergado o neutralizado por una elogiosa consideración de aspectos secundarios del otro aspirante, para así determinar su nombramiento, ante la ausencia de unos méritos alternativos que sean parangonables, lo que conlleva a una clara falta de motivación en la adopción del acuerdo, por cuanto que, sin perjuicio del carácter discrecional del acuerdo, no es menos cierto que la decisión del CGPJ no queda al albur de una valoración netamente subjetiva, sino que la misma ha de adoptarse conforme a la propia convocatoria en la que se fijan y predeterminan unos criterios de valoración del mérito y capacidad de necesaria toma en consideración, resultando así inexcusable aportar en sustento de la decisión un razonamiento especialmente cuidado que explique por qué razón el candidato designado tiene tal nivel de excelencia, por contraste dialéctico con el de la otra aspirante, que permite inclinar la decisión en favor de aquel incluso tanto considerando los demás parámetros de selección que la misma convocatoria establece, como para obviar los mismos, extremo no se ha hecho en modo alguno en este caso, pues partiendo de la base ya anotada de que los méritos objetivos de la recurrente, contemplados en conjunto, se presentan inicialmente como más consistentes, sin que se justifique la razón de su postergación, lo que se manifiesta como una incógnita, por ser silente tal motivación, al no decirse nada al respecto.

La motivación se ha de mostrar si cabe, con una mayor transparencia y claridad cuando el peso de la decisión se hace recaer en las consideraciones y criterios más puramente subjetivos, con detrimento de los parámetros objetivados que la misma convocatoria estableció, ya que de ese modo, de un lado, se permite proscribir la desviación de poder y arbitrariedad, y de otro, un mejor control jurisdiccional sobre tales decisiones.

Lo anterior es un extremo que se ha resaltado por parte de los Vocales del CGPJ, no sólo en la defensa de la candidatura de la SRA. Gabriela , sino en la expresión de su disensión con la valoración de los méritos de ambos candidatos, que lleva a la emisión del voto particular suscrito por cinco de ellos (págs. 12 a 31 del certificado del acuerdo unido al expediente administrativo), en fecha 4 de abril de 2016.

Pero además de la descompensación existente en los méritos prioritarios o principales, existen otros méritos que pudiendo calificarse como complementarios, también abundan en una mejor posición de mi mandante, no obstante lo cual no han sido tenidos en cuenta, como lo son, entre otros ya expuestos, los 68 cursos, en los que ha participado como ponente en 32 de ellos, y en 7 como directora, a la vez que participado.»

2º.- Se dice también en la demanda que en la adopción del acuerdo impugnado se ha infringido el régimen de mayorías recogido en los artículos 630.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 44 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del CGPJ de 22 de abril de 1986 . Estas normas requieren que el nombramiento sea aprobado por mayoría de los integrantes del Pleno del CGPJ que se hallen presentes, o lo que es lo mismo, que, en el caso de la asistencia de todos y cada uno de los veintiún miembros del Pleno ( art. 600.3 de la LOPJ ), se hace preciso para el válido nombramiento del Presidente/a de la Audiencia Provincial, contar con el voto favorable de 11 de los asistentes, los que no se alcanzaron en el caso de autos, ya que el finalmente elegido no obtuvo tal número de votos, sino uno inferior de 10, por lo que el trámite preceptivo que hubo de observar el CGPJ es reiterar la votación entre los dos candidatos hasta un máximo de tres intentos, tras los cuales, de no llegar a obtenerse la mayoría exigida, habría de declararse desierto el concurso y, en su caso, proceder a realizar una nueva convocatoria. Extremos estos últimos que no fueron observados, teniéndose sin más por nombrado a D. Luis Pedro .

3º.- En relación directa con lo anterior, se alega por la actora que ha de ponderarse si cabe admitir la emisión de votos en blanco, lo que a su juicio no es ajustado a la previsión normativa del artículo 630.2 de la LOPJ , que resulta infringido en el acuerdo adoptado, lo que en el presente caso conlleva la ineficacia del mismo en la medida en que esos votos en blanco han sido determinantes en la formación de la mayoría.

4º.- Se alega también la vulneración del derecho de igualdad y de libertad ideológica, afectando de modo determinante al derecho fundamental de acceso a las funciones y cargos públicos del artículo 23.2 de la Constitución Española , y que evidencia:

«a) Una desigualdad por razón de sexo del art. 14 de la CE . Considerando las bases de la convocatoria y los criterios objetivos de mérito, capacidad y antigüedad

-como manifestación del tiempo de servicio activo y, especialmente, en órganos colegiados- esgrimidos por cada candidato, puestos en relación con la concreta plaza de que se trata, se evidencian sustanciales diferencias que decantan a favor de mi mandante la mayor idoneidad para el puesto, las cuales resultan contrastadas y sobrepasan ampliamente a las del candidato finalmente nombrado, las cuales no pueden, sin más, ser superadas por el carácter discrecional del nombramiento, ya que se exige una motivación y justificación sobre las bases o ley de la convocatoria que en el presente caso no existen, sino que se desenvuelven en el ámbito de la arbitrariedad y la desviación de poder (sea dicho en estrictos términos de defensa), lo que de facto ha llevado a una desigualdad por razón de sexo y una discriminación de género, que también afecta al derecho fundamental del art. 14 de la CE , cuya tutela y amparo se pretende, máxime cuando dentro de la aplicación del art. 14 de la CE , y su desarrollo a través de la Ley de Igualdad y la previsión de medidas de acción positiva, y del propio art. 3.1 del Reglamento del CGPJ 1/2010, de 25 de febrero y demás normativa del derecho europeo e interno que resulta de aplicación, la Comisión de Igualdad del Consejo emitió un informe que concluía que para la Presidencia de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 sería más oportuno el nombramiento de un miembro de la carrera judicial que fuera mujer, lo que requería una especial justificación del acuerdo que, en este sentido se adoptase, y sobre el que se ha omitido cualquier consideración.

b) Una vulneración de la libertad ideológica y de opinión por cuanto con el acuerdo se ha excluido o preterido a mi mandante de su legítimo derecho al ascenso en la carrera en base a una decisión discriminatoria que viene a reprochar o sancionar la participación de mi mandante, junto con otros jueces y magistrados/as catalanes, en el denominado «manifiesto de los 33», que a pesar de ser considerado por el propio CGPJ como 'el mero traslado a la ciudadanía de una opinión sobre un tema de interés jurídico, social o político', y tratarse, por tanto, de una actuación amparada por los derechos fundamentales de libertad ideológica, de expresión y de opinión consagrados por los artículos 16 y 20 de la CE , ha tenido relevancia fundamental en la decisión adoptada. Y con ello se ha venido a censurar la expresión de una opinión jurídica, que si bien no se recoge, de modo expreso en el acuerdo, está implícito en el sentir del debate y adopción del acuerdo, tal y como se pone de manifiesto, no sólo en las intervenciones realizadas para la defensa de los candidatos, sino en el propio voto particular. Por todo ello, tal toma de decisión excede de la facultad. »

5º.- Finalmente, se alega que ante la denuncia de una falta de motivación que encubre acciones discriminatorias, se establece una inversión de la carga de la prueba a la Administración demandada, que ha de demostrar que la postergación no lo ha sido por razón de género ni por razón de ideología.

La parte recurrente termina su demanda solicitando el dictado de una sentencia:

«1º.-Por la que se anule el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, adoptado en su reunión de 31 de marzo de 2016, por el que se nombra a

D. Luis Pedro , Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 (Real Decreto 139/2016, de 4 de abril), procediéndose al nombramiento de esta demandante.

E, igualmente, se condene al Consejo General del Poder Judicial a desarrollar parrillas de valoración como anexo al Reglamento 1/2010, como acción necesaria para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en la carrera judicial.

2º.-Alternativamente al anterior, se anule el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, adoptado en su reunión de 31 de marzo de 2016, por el que se nombra a D. Luis Pedro , Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 (Real Decreto 139/2016, de 4 de abril), así como todo el proceso de selección y de decisión, ordenándose que se efectúe, en su caso, un nuevo proceso de selección conforme a derecho.

3º.-Alternativamente a los dos anteriores, se anule el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, adoptado en su reunión de 31 de marzo de 2016, por el que se nombra a D. Luis Pedro , Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 (Real Decreto 139/2016, de 4 de abril), ordenándose que, con retroacción de actuaciones, se efectúe, en su caso, un nuevo nombramiento motivado conforme a derecho y con observancia y respeto de los puntos que se señalen en la Sentencia.

4º.-Que se declare que en los nombramientos de carácter discrecional por el CGPJ, referidos a cargos gubernativos, no cabe la emisión de votos en blanco por los asistentes, al requerirse un pronunciamiento expreso, siendo necesario, además, para la formación de la mayoría necesaria de acuerdo con los arts. 630 de la LOPJ y 44 del ROFCGPJ, es la mayoría simple de los asistentes, entendida como el voto favorable al acuerdo de la más de la mitad de los asistentes.

5º-Costas, según ley. »

SEGUNDO.-El Sr. Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, se opone a los argumentos de ésta con los siguientes razonamientos, que ahora resumimos:

1º.- El voto en blanco supone una opción diferente al voto a favor de uno de los candidatos propuestos, que debe considerarse para dichos supuestos perfectamente legítima, ya que no le afectan las prohibiciones establecidas en el artículo 630.2 de la LOPJ (materia disciplinaria o resolución de recursos). Y nada hay en las sentencias del Tribunal Constitucional que se citen que indique que los candidatos a nombramientos discrecionales tengan el derecho subjetivo a que la elección se produzca precisamente entre ellos, y menos que los Vocales no puedan rechazar a todos los candidatos.

2º.- La reforma operada en la LOPJ por la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio, modificó las mayorías del Pleno necesarias para los nombramientos de carácter discrecional, pasando de la de 3/5 de sus miembros de derecho, a la de 'mayoría simple de los miembros presentes'( artículo 630.1), mayoría que se opone a la mayoría absoluta de los miembros presentes. La norma establecida por el artículo 630.1 de la LOPJ , determina, en primer lugar, cuál es el conjunto sobre el que tiene que aplicarse el sistema de mayorías que establece el precepto, que, como el mismo señala, es el de los miembros que se encuentran presentes y, en segundo lugar, concreta cuál es el sistema de determinación de la mayoría, que es el de la mayoría simple en los votos alcanzados, que no tienen por qué superar un determinado umbral. Lo cual supone que la propuesta que obtenga más votos será la que dé contenido al acuerdo, que es lo sucedido en el presente caso en el que estando presentes los 21 miembros del pleno,

10 votos fueron favorables al candidato elegido, 8 a la candidata hoy recurrente y 3 en blanco.

3º.- En opinión del Sr. Abogado del Estado, el acuerdo impugnado está suficientemente motivado, pues expone los méritos de cada uno de los candidatos y expresa de forma concreta cuáles han sido las razones que han llevado al Consejo a elegir el candidato propuesto, destacando su idoneidad en relación con las características concretas de la plaza; y hace un repaso de los distintos méritos que el acuerdo recurrido pone de relieve, (antigüedad del candidato, condición de experto en Derecho Civil, su actividad docente en Derecho Civil Avanzado, desempeño jurisdiccional en una de las propias del órgano afectado, su condición de delegado del Decanato en los Juzgados de Primera Instancia de DIRECCION000 , o la de miembro electo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en cuyo Derecho Civil está especializado, etc.). El Sr. Abogado del Estado añade que, en todo caso, si existiera déficit de motivación, lo procedente sería una retroacción de actuaciones, como indicó la STS de 10 de mayo de 2016 (recurso 189/2015 ).

4º.- Respecto de la discriminación por razón de sexo, afirma el Sr. Abogado del Estado que el principio de presencia equilibrada entre hombres y mujeres en los cargos judiciales, discrecionales, no impone una solución concreta y automática en los procesos selectivos, y cita las STS de 31 de octubre de 2011 (recurso 399/2010 ), y de 13 de octubre de 2014 (recurso 288/2009 ), y del Tribunal Constitucional 130/2001, de 18 de junio y 173/2013 , de 10 de octubre.

5º.- Entiende que la recurrente no acredita en modo alguno ni aporta ningún indicio que permita pensar siquiera que ha existido una discriminación por razón de sexo o por razones ideológicas, por cuya razón no puede operar la inversión de la prueba que propone la recurrente.

6º.- Dice finalmente el Sr. Abogado del Estado, que la petición de que se condene al CGPJ a desarrollar parrillas de valoración de méritos como anexo al Reglamento 1/2000 es contraria al artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98, como ha declarado la STS de 30 de junio de 2008 (recurso 2263/2005 ).

Termina la parte demandada solicitando la desestimación de este recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.-Expuestos los argumentos y contraargumentos utilizados por las partes, estamos en disposición de abordar su estudio.

CUARTO.-Lo primero que hemos de hacer es rechazar la pretensión que se expone en la demanda de que condenemos al CGPJ a desarrollar parrillas de valoración en Anexo al Reglamento 1/2010, como acción necesaria para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en la carrera judicial.

Pero tal pretensión, que se ejercita formal y expresamente, debe ser rechazada de plano: el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 nos prohíbe: 'determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que se anularen', de suerte que, con mucha mayor razón, nos estará prohibido redactar o completar una disposición no impugnada, (pues no lo ha sido ni directa ni indirectamente el Reglamento 1/2010, de 21 de febrero, por el que se regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional de los órganos judiciales). Se trata de una pretensión del todo inviable, que excede de las que según el artículo 31 de la Ley Jurisdiccional 29/98 puede ejercitar la parte demandante en el proceso contencioso-administrativo, y que debe por ello ser rechazada.

(Sin contar con que el establecimiento de baremos propios de los concursos de méritos, es contrario a la misma naturaleza de los nombramientos discrecionales, lo que decimos sólo a mayor abundamiento).

QUINTO.-A renglón seguido estudiaremos los argumentos atinentes a la regularidad formal del acuerdo impugnado (en cuanto proveniente de un órgano colegiado), la cual comporta dos problemas, a saber, el referente a la mayoría necesaria en el Pleno del CGPJ para la adopción del acuerdo impugnado y el de si en dicho órgano son posibles o no los votos en blanco.

Estas cuestiones incluyen la de la interpretación de los números 1 y 2, respectivamente, del artículo 630 de la LOPJ .

Estudiaremos estas cuestiones, si bien alteraremos el orden en la consideración de las mismas.

Según el artículo 630.2 de la LOPJ los Vocales del CGPJ 'tienen el deber inexcusable de asistir, participar y emitir voto válido sobre las cuestiones a decidir por el Pleno y las Comisiones. Sólo podrán abstenerse en los supuestos en que concurra causa legal para ello. Asimismo, únicamente podrán emitir voto en blanco cuando la naturaleza del acuerdo lo

permita y en ningún caso podrán hacerlo en materia disciplinaria y en las decisiones sobre recursos'.

De este precepto se deduce que en materia de nombramientos de carácter discrecional cabe sin duda que los Vocales voten en blanco, pues lo permite la naturaleza de esos nombramientos, que no tienen nada que ver, ni siquiera por analogía, con las materias disciplinarias y de resolución de recursos (que son las que el precepto excluye expresamente). Como se sabe, en los nombramientos discrecionales el parecer de cada Vocal se forma en gran parte sobre valoración de elementos difícilmente mensurables, a veces acudiendo a requisitos de significación imprecisa y de no fácil caracterización. Y en tales circunstancias no puede afirmarse que la naturaleza de esos nombramientos discrecionales impida el voto en blanco; al contrario, sólo el voto en blanco puede expresar el parecer legítimo de aquellos Vocales a quienes ninguno de los candidatos parezca idóneo, y cuyo parecer no se puede violentar hasta el punto de obligarles, en contra de su juicio, a elegir a uno de los candidatos.

Caben, pues, en esta clase de acuerdos, los votos en blanco.

Según el artículo 630.1 de la LOPJ , los acuerdos de los órganos colegiados del CGPJ 'serán adoptados por mayoría simple de los miembros presentes'.

En el caso de que se trata, presentes los 21 miembros del Pleno del CGPJ, se produjo en la votación el siguiente resultado:

- Miembros del Pleno presentes...:

-Votos a favor del nombrado........:

-Votos a favor de la candidata......:

-Votos en blanco....................... ..:

21

10

8

3

En consecuencia, el acuerdo se tomó con el quorum suficiente.

La expresión 'mayoría simple de los miembros presentes'se opone con toda evidencia a 'mayoría absoluta de los miembros presentes', de forma que no sería correcta una interpretación (como la que se sostiene en la demanda) que al exigir para la aprobación del acuerdo, en este caso concreto, 11 votos sobre 21 miembros presentes, está exigiendo una mayoría absoluta allí donde la LOPJ sólo exige 'mayoría simple'.

La expresión 'mayoría simple'(que es la más determinante del precepto) ha tenido y tiene en los distintos ámbitos constitucionales y administrativos un significado muy preciso: significa que llega a tenerla, sin más, la decisión que obtiene más votos a favor que en contra.

El artículo 79.2 de la Constitución Española establece que los acuerdos de las Cámaras, para ser válidos, 'deberán ser aprobados por la mayoría de los miembros presentes'. Según la interpretación que se sostiene en la demanda, cuando estén presentes todos los miembros de derecho de una Cámara, los acuerdos habrían de aprobarse por mayoría absoluta, pues lo sería la mitad más uno de los miembros presentes. Pero cuando la CE ha querido exigir mayoría absoluta lo ha dicho expresamente (artículos 72.1 , 81.2 , 99.3 , 112 , 113 , 116.4 , etc.).

Y en todo caso, los Reglamentos de las Cámaras han interpretado ese precepto constitucional de la forma que aquí se sostiene:

1.- El Reglamento del Congreso de los Diputados de 10 de febrero de 1982, dispone en su artículo 79.1 que 'los acuerdos, para ser válidos, deberán ser aprobados por la mayoría simple de los miembros presentes del órgano correspondiente'.

2.- Por su parte, el Reglamento del Senado de 3 de mayo de 1994, dispone en su artículo 93.1 , que 'los acuerdos se adoptarán por la mayoría simple de los Senadores presentes'.

La expresión 'mayoría simple de los miembros presentes'o 'mayoría simple de los senadores presentes'se ha interpretado siempre, no contando las abstenciones, en el sentido de que se aprueba lo que obtiene más votos a favor que en contra, sin necesidad de superar un concreto umbral, (y así se hizo, como es notorio, en la elección del actual Presidente del Gobierno).

La exigencia de esta misma mayoría es la establecida en el artículo de la Ley 30/1992, y artículo 17.5 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , aunque esos preceptos empleen la expresión 'mayoría de votos'.

Ninguna razón hay para revisar esta interpretación usual y tradicional de lo que haya de entenderse por 'mayoría simple de miembros presentes', siendo ella la que se utiliza (como hemos dicho) en los órganos mismos que representan al pueblo español y que ejercen la potestad legislativa del Estado ( artículo 66 de la CE ).

SEXTO.-Para la respuesta que demos al resto de los argumentos que se utilizan en la demanda, conviene alterar el orden de su estudio, comenzando por la alegada discriminación ideológica.

SÉPTIMO.-Se alega en la demanda que el acto impugnado infringe el derecho a la libertad ideológica y de opinión de la demandante pues con el acuerdo impugnado se ha producido 'b) Una vulneración de la libertad ideológica y de opinión por cuanto con el acuerdo se ha excluido o preterido a mi mandante de su legítimo derecho al ascenso en la carrera en base a una decisión discriminatoria que viene a reprochar o sancionar la

participación de mi mandante, junto con otros jueces y magistrados/as catalanes, en el denominado «manifiesto de los 33», que a pesar de ser considerado por el propio CGPJ como 'el mero traslado a la ciudadanía de una opinión sobre un tema de interés jurídico, social o político', y tratarse, por tanto, de una actuación amparada por los derechos fundamentales de libertad ideológica, de expresión y de opinión consagrados por los artículos 16 y 20 de la CE , ha tenido relevancia fundamental en la decisión adoptada. Y con ello se ha venido a censurar la expresión de una opinión jurídica, que si bien no se recoge, de modo expreso en el acuerdo, está implícito en el sentir del debate y adopción del acuerdo, tal y como se pone de manifiesto, no sólo en las intervenciones realizadas para la defensa de los candidatos, sino en el propio voto particular. Por todo ello, tal toma de decisión excede de la facultad.'

A pesar de que tal circunstancia no consta en la motivación estricta del acuerdo de nombramiento, sí consta en el acta en cuestión, al haber hecho referencia D.ª Celsa , en su intervención en defensa de la candidatura de la Sra. Gabriela , al hecho del 'manifiesto de los 33', suscrito por esta.

De la misma manera, varios Vocales hicieron referencia a las cuestiones ideológicas derivadas de ese hecho, (las cuales, en su opinión, no debían ser tenidas en cuenta, por ser plenamente constitucionales y no tener nada reprochable) y uno de los Vocales preguntó 'si en el acta va a constar la última referencia que se ha hecho a la firma de un manifiesto y Celsa pide expresamente que conste. Ceferino se reserva en ese caso, la posibilidad de formular un voto concurrente a la vista de la motivación del acuerdo'.

Por su parte, en uno de los votos particulares se expresó que el acuerdo representa un supuesto claro de desviación de poder, previsto en el artículo 106 CE . Este voto particular (que reproducimos por su importancia en lo que se refiere a hechos) dice literalmente:

'(...) Discriminación ideológica.

Ya fue indicado en la sesión plenaria en que se decidió sobre el acuerdo del que discrepamos: un dato público y conocido en la vida profesional de la magistrada Vivas fue la firma, junto con otros jueces y magistrados catalanas, del llamado 'manifesto de los 33', que dio lugar a la apertura de una investigación por el Promotor de la Acción Disciplinaria finalmente archivada al no haberse apreciado que los firmantes persiguieran 'una finalidad diferente que el mero traslado a la ciudadanía de una opinión sobre un tema de interés jurídico, social o político', y tratarse, por tanto, de una actuación 'amparada por los derechos fundamentales de libertad de expresión y de opinión consagrados por el artículos 20 de la Constitución Española '. Todo ello no impidió que se produjeran ciertas reacciones y manifestaciones públicas, incluso en el ámbito de los más altos cargos de la judicatura, que pusieron en entredicho incluso la neutralidad e imparcialidad de los magistrados firmantes del manifiesto por el mero hecho de haberlo suscrito.

No tenemos duda de que la libertad ideológica que consagra el artículo

16.1 de la Constitución y su carácter esencial para la efectividad de los valores superiores que representa, junto con su dimensión externa, el derecho a expresarla libremente ( artículo 20 CE ), están perfectamente interiorizadas en la sociedad española en su conjunto y en la actuación pública de todos los poderes del estado. Por lo mismo, como hemos dicho antes, hubiera sido más sano en términos democráticos que las eventuales animosidades y resquemores derivadas de esta superada cuestión, hubieran sido objeto de debate abierto y transparente en la sesión plenaria, en términos semejantes a los que se dedicaron a otros extremos de la trayectoria profesional de los candidatos. De otro modo, se puede llegar a obtener (quizá cabría afirmar que se ha obtenido) el resultado contrario, que ante la ausencia de motivos válidos y suficientes que avalen la decisión adoptada, se pueda llegar a entender -dentro y fuera de la carrera judicial- que el verdadero motivo permanece velado, y que nos hallamos ante una decisión adoptada en el ejercicio de las competencias de un órgano constitucional que discrimina a la magistrada Gabriela al vincular su legítimo derecho al ascenso en la carrera con el ejercicio, también legítimo, de sus derechos constitucionales. Estamos, así, ante un supuesto claro de desviación de poder expresamente proscrito por el artículo 106 CE .'

II.-Por otra parte, en la demanda, se afirma sin duda alguna que la razón de no haberse nombrado a la actora para el cargo de que se trata fué la firma del 'manifiesto de los 33'. Y así:

Se afirma que la falta de una motivación real 'viene a poner de manifiesto el encubrimiento de la existencia de una discriminación porrazones ideológicas'que 'de modo encubierto ha contribuido en la adopción del acuerdo'(página 54-68 de la demanda).

Se dice que: 'se recoge en la misma acta que ese argumento estuvo presente antes y durante el Pleno del CGPJ, constando en la misma precisamente una referencia al derecho, a la situación concreta, al manifiesto, al archivo de las diligencias informativas por el promotor de la acción disciplinaria y a la Sentencia nº 24/2014, del Pleno del Tribunal Constitucional, de 13 de febrero , que trata precisamente de la constitucionalidad del 'derecho a decidir'.

También se dice que 'el voto cuyo contenido transcribimos evidencia que el motivo existe y no deja duda de que estuvo presente y fue la causa, a falta de cualquier explicación insistimos, del resultado de la votación. Y desde luego da mayor peso, si cabe, a la denuncia que esta viene apoyada en la que se hace desde el mismo Órgano de Gobierno de la Magistratura, señalando con ello la grave desviación en la que se incurre.'

Manifestaciones como esta se suceden a lo largo de la demanda, de forma que esta Sala, de las consignaciones del acta antes vistas y de las expuestas en la demanda, da por probado que, en efecto, una de las razones determinantes de haberse nombrado al Sr. Luis Pedro para el cargo de Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , fue la de no concurrir en él la inconveniencia para el acceso a tal cargo de la Sra. Gabriela , derivada de la firma de aquél manifiesto.

Pero se equivoca la demanda al derivar este hecho y esa causa del no nombramiento al terreno de la libertad ideológica y de opinión de los artículos 16 y 20 de la CE , siendo así que su concurrencia ha de juzgarse en el terreno propio de los nombramientos discrecionales del CGPJ.

Aunque no entresaque de esta consideración las consecuencias que le son propias (según veremos), ya las intuye certeramente el Ministerio Fiscal en el informe que prestó en el recurso contencioso-administrativo nº 4603/2016, entre las mismas partes y con el mismo objeto, pero por los trámites del proceso para la defensa de los derechos fundamentales, que ha sido visto y deliberado conjuntamente con éste. Dice, en efecto, el Ministerio Fiscal en las páginas 23 y 24 de su informe lo siguiente:

«La razón por la que esta Fiscalía considera que ese debate es previo - en un orden lógico- a la cuestión planteada por la actora en el presente caso es que, partiendo de esa premisa, la cuestión no consistiría por tanto en determinar si el Juez puede disfrutar libremente del ejercicio de sus derechos fundamentales, que en realidad no se discute, sino en concretar si el CGPJ puede -dentro de su margen constitucional y legal de discrecionalidad- tomar en consideración lo que dicho Juez, en ejercicio de esa libertad, haga en el ámbito público, a la hora de evaluar su idoneidad para el desempeño de funciones gubernativas. O si por el contrario el ejercicio de tales derechos por los Jueces va acompañado de una garantía de indemnidad que no solo abarca el ejercicio de su función jurisdiccional, sino también una limitación del ámbito de discrecionalidad del Consejo a la hora de proveer los órganos de gobierno del Poder Judicial.

De este modo, y en contra lo que parece dar por supuesto la actora, el problema que se plantea en este caso nada tiene que ver con las afirmaciones incuestionables de que 'nadie puede ser descalificado como juez por sus ideas' y que los miembros del Poder Judicial disfrutan plenamente de las libertades de opinión y de expresión con los únicos límites que la LOPJ establece en relación con su función jurisdiccional. No se pone en tela de juicio el derecho del ciudadano que además es Juez a disfrutar plenamente de sus libertades, obviamente con todas las consecuencias que deriven de la aplicación de la Constitución y la ley, igual que cualquier otra persona, sino que se trata de concretar cuáles son esas consecuencias constitucionales y legales.

Por eso, a juicio de este Ministerio es importante aclarar (y de ahí cuanto se acaba de exponer) que esa delicada -y hay que insistir, en buena medida inédita- concatenación de cuestiones previas no resueltas no debe ser confundida, como parece ocurrir en el escrito de demanda y en alguna medida en el propio voto particular, con el problema -este sí claramente resuelto por la jurisprudencia y la doctrina- del pleno disfrute por parte de los Jueces y Magistrados de los derechos fundamentales que como ciudadanos y como miembros del Poder Judicial les corresponden, incluido el derecho que invoca la demandante a ascender en la carrera, siempre y cuando este último concepto se distinga debidamente, en el contexto que se acaba de analizar, de un supuesto derecho subjetivo a ocupar cargos gubernativos discrecionales, cuya formulación aparecería, a la vista de lo expuesto, bastante más borrosa, y permanece pendiente de ese debate, que, como se ha reiterado, no es posible abrir en el seno de este procedimiento, porque el planteamiento de la demanda no lo abarca, quedando en consecuencia extramuros de su objeto.»

Lo que ocurre es que, en contra de lo que opina el Sr. Fiscal en ese pasaje, no es cierto que no se pueda abrir tal debate en este procedimiento, porque no lo abarque la demanda. Al contrario, afirmado por la actora que su no nombramiento ha tenido como origen las opiniones vertidas en ese manifiesto, esta Sala puede traer al proceso todos aquéllos argumentos jurídicos necesarios para confirmar o negar las consecuencias que de ellos se pretenden en la demanda; ninguna razón hay para negar que se pueda discutir en este pleito si el CGPJ puede tener en cuenta ese dato para ejercer su legítima potestad discrecional en tal nombramiento.

La respuesta afirmativa se impone, so riesgo de dejar reducidas a la nada las potestades del CGPJ para los nombramientos discrecionales.

El llamado 'manifiesto de los 33'(que se encuentra en Internet a disposición de cualquier persona) decía literalmente así:

'Manifest de jutges pel 'Dret a Decidir'

Els sotasignats -jutges i jutgesses que exercim a Catalunya- en la nostra condició de juristes pensem que podem brindar a la societat civil catalana la nostra perspectiva respecte a la legitimitat i/o legalitat de l'anomenat 'dret decidir' i, en el seu cas, de les seves possibles manifestacions.

Ara mateix es produeix, a Catalunya però també a la resta de l'Estat, un ampli i intens

debat sobre l'anomenat 'Dret a Decidir'. I des de determinats posicions o plantejaments s'ha transmès la idea que el reconeixement o exercici d'aquest 'dret a decidir' queda absolutament al marge del nostre ordenament constitucional i, fins i tot, del marc jurídic internacional i que, per tant, no gaudeix de cap legitimitat.

La qüestió clau d'aquest debat, al nostre entendre, passa per acceptar o no la realitat

nacional de Catalunya i, per tant, la seva plena sobirania per decidir el seu futur.

Cal partir d'un fet que -pensem- no admet discussió: Catalunya és una nació. Aquesta realitat ve determinada per una història, una cultura, una llengua pròpia, i - per sobre de tot- una reiterada i perseverant voluntat de ser reconeguda com a societat nacional diferenciada, compatible amb el seu caràcter plenament integrador, ben palès a la història més recent.

Aquest fet -la realitat nacional de Catalunya- rau en la base de la Constitució de 1978 i en els Estatuts d'Autonomia del 1979i 2006. Si el reconeixement no fou, en el seu moment, més explícit ha estat per raons prou conegudes, bàsicament el model de transició a un règim democràtic i el perill d'involució o amenaça autoritària, confirmat l'any 1981.

Aquesta indiscutible realitat nacional de Catalunya comporta, indefectiblement, el reconeixement del seu dret a decidir: l'anomenat 'principi democràtic' impregna tot l'ordenament jurídic internacional i comunitari, i una de les seves manifestacions més elementals és el dret dels pobles i nacions a decidir el seu futur.

Per tant, la negació del dret a decidir només es pot entendre i sostenir per un criteri estrictament ideològic i polític de negar la realitat nacional de Catalunya.

Certament, es pot entendre que Catalunya ja ha exercit aquest dret en diverses ocasions: en referendar la Constitució i els successius Estatuts de 1979 i 2006.Però la seva darrera decisió, l'Estatut de 2006, ha estat -en aspectes essencials d'identitat nacional i autogovern- manifestament desvirtuada per la sentència del Tribunal Constitucional de 28 de juny de 2010 .

Aquest rebuig ha generat l'actual situació política: segons és públic i notori per les

successives manifestacions (2010, 2012 i 2013), les enquestes públiques i reiterats pronunciaments de les organitzacions socials, sindicals i polítiques, posen de manifest que gran part de la societat catalana -vist el rebuig a la seva darrera decisió (l'Estatut de 2006)- vol tornar a decidir la seva articulació amb l'Estat espanyol, i fer-ho contemplant totes les opcions, inclosa la independència.

En contra del que s'afirma des de determinats sectors i com a juristes, considerem que aquest dret a decidir es pot exercir en l'actual marc constitucional, des d'una perspectiva dinàmica i viva, no sacramental, de la Constitució, com escau a un estat social i democràtic de dret, que -tal com es defineix al seu article 1r- propugna com a valors superiors del seu ordenament jurídic la llibertat, la justícia, la igualtat i el pluralisme polític. I en tot cas, tota Constitució, com a eina essencial de convivencia democràtica,ha de permetre un procés continu de discussió i evolució, i la consegüent acceptació de qualsevol projecte legítim de modificació de l'ordre constitucional.

Com també es proclama a l'art. 9.2 de la Constitució,correspon als poders públics promoure les condicions perquè aquests drets de llibertat i d'igualtat de l'individu i dels col·lectius en els que s'integra siguin reals i efectius, així com remoure els obstacles que els impedeixin i facilitar la participació de tots els ciutadans a la vida política, cultural i social. Aquest dret fonamental de tots els ciutadans a participar en assumptes públics es consagra al seu article 23 i, més concretament, a l'art. 92 es preveu la possibilitat de consulta per mitjà de referèndum respecte de les decisions polítiques d'especial transcendència.

Finalment, cal recordar que -segons es disposa al seu art. 10.2- els preceptes de la Constitució relatius als drets fonamentals i a les llibertats s'han d'interpretar segons la Declaració Universal de Drets Humans i els tractats i acords internacionals ratificats per l'Estat espanyol, que es fonamenten en el 'principi democràtic', en la consideració de que la voluntat del poble és la base de l'autoritat del poder públic (art. 21. de la Declaració Universal) i en el dret dels pobles a la seva lliure determinació (Pacte Internacional de Drets Civils i Polítics i Pacte Internacional de Drets Econòmics, Socials i Culturals). Dret a l'autodeterminació que, segons els criteris més recents (i en relació amb el cas del Canadà), no es limita només als pobles governats o sotmesos per potències estrangeres, sinó que s'estén a aquells pobles que, tot i estar integrats en un estat democràtic, pateixen una limitació del seu dret a l'autogovern.

En definitiva, considerem que en el marc constitucional actual, interpretat a la llum de la normativa internacional i dels principis i drets fonamentals que la inspiren, és viable el legítim exercici del dret a la consulta que reclama de forma majoritària la societat catalana.

Barcelona, 12 de febrer de 2014'

Hasta aquí el manifiesto en cuestión.

Pues bien; en este proceso no se juzga si al suscribir ese manifiesto la Sra. Gabriela estaba o no protegida por las normas que regulan la libertad ideológica y de opinión de los ciudadanos en general y de los integrantes de la Carrera Judicial en particular; no se está aquí impugnando una sanción que por esa causa le hubiera impuesto el CGPJ o cualquier obstáculo que se le hubiera opuesto en el ejercicio de su función jurisdiccional.

Lo que se está juzgando es si el CGPJ, a la hora de proveer el cargo de Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , puede, en uso de las facultades discrecionales que utiliza, derivar de ese hecho un obstáculo o una inconveniencia para la Administración de Justicia.

Como antes anunciábamos, la respuesta debe ser afirmativa, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1ª.- La Constitución Española ha impuesto a los Jueces y Magistrados una estricta neutralidad política, que se manifiesta, entre otras prescripciones más generales, en la prohibición de pertenecer a partidos políticos o sindicatos (artículo 127.1 ), lo que decimos sólo a título de ejemplo, aunque éste no sea el caso. La neutralidad, como es obvio, no se impone sólo a quienes realizan estrictas actividades jurisdiccionales, sino a cualquier miembros de la Carrera Judicial, y muy especialmente, a quienes por ejercer en su cargo funciones gubernativas y representativas, pueden con su actuación comprometerla o arriesgarla; funciones que predominan, sobre las estrictamente jurisdiccionales o técnico-jurídicas, en el cargo de Presidente de cuya cobertura se trata.

2ª.- Por la capital y provincia a que alcanzan las funciones de ese cargo, su importancia no puede ser ignorada. Se trata de la capital y provincia más importantes de Cataluña, donde suceden y se adoptan los acuerdos políticos y administrativos más relevantes. Por esa razón, existen allí motivos aún más sólidos para exigir en quién ejerza el cargo una neutralidad más rigurosa.

3ª.- La situación política y social de Cataluña, con sucesos judiciales actuales de relevancia muy notable, no puede ser ignorada por nadie, y menos por el CGPJ, que tiene como una de sus funciones más importantes la del nombramiento discrecional de cargos judiciales, para los cuales parece lógico haya de acudir a los criterios que en su opinión sean los más adecuados para tan grave situación.

Pues bien, en estas condiciones no puede negarse al CGPJ que, en el uso de sus competencias discrecionales de nombramiento, (en cuyo núcleo duro esta Sala no puede entrar, so riesgo de indebida atribución de competencias) valore todas estas circunstancias de necesaria neutralidad, de importancia del cargo afectado, de situación política y social actual de Cataluña, a la hora de designar a quien haya de ejercer el cargo de Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 .

En conclusión, ya se ve que el problema no es, como se dice en la demanda, de libertad de expresión y de opinión, sino de ejercicio responsable y prudente por el CGPJ de sus facultades discrecionales para un nombramiento judicial. Quizá la Sra. Gabriela usó de su libertad ideológica y de opinión al firmar aquél manifiesto, lo que aquí no se está juzgando; quizá sí la usó en aquella ocasión, pero eso no cambia las cosas, porque a pesar de ello el CGPJ puede deducir de aquél hecho la inconveniencia de nombrar a la actora para el cargo de que se trata, en cuya conveniencia o inconveniencia para la Administración de Justicia no puede entrar esta Sala.

Por lo demás, damos aquí por reproducidos los argumentos que exponemos en nuestra sentencia dictada en el recurso contencioso- administrativo nº 4603/2016 , afectante a las mismas partes y al mismo acto impugnado, y tramitado por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, y deliberado en la misma sesión que éste; nos remitimos en especial a los argumentos que exponemos en su fundamento de Derecho quinto.

OCTAVO.-Los razonamientos y conclusión a que hemos llegado, dejan inservibles los restantes argumentos que se exponen en la demanda, como veremos.

NOVENO.-Se ataca el acto impugnado achacándole un defecto de motivación, y ello porque 'no se ha procedido a una real ponderación de los méritos prioritarios o principales, dada la mayor relevancia de alguno de ellos a favor de la aquí demandante, en alguno de los cuales destaca notoriamente, sin que pueda resultar enervado, postergado o neutralizado por una elogiosa consideración de aspectos secundarios del otro aspirante para así determinar su nombramiento, ante la ausencia de unos méritos alternativos parangonables, lo que conlleva una clara falta de motivación en la adopción del acuerdo'.

El argumento debe ser rechazado.

Los méritos y circunstancias que el CGPJ ha tenido en cuenta para hacer el nombramiento impugnado son de dos clases, explícitos e implícitos:

Los primeros se consignan literalmente así en el acuerdo recurrido:

«Seis.- Examinada y debatida la propuesta de la Comisión Permanente (1.1.3, de 15 de marzo de 2016), para la provisión de la Presidencia de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , vacante por expiración del mandato del anteriormente nombrado, el Pleno del CGPJ acuerda nombrar para dicho puesto a Luis Pedro , magistrado, con destino en la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , Sección número NUM000 , Civil.

El presente nombramiento se fundamenta en los méritos y capacidad del candidato nombrado. Sin dejar de reconocer los méritos y la valía de la otra candidata, el Pleno ha valorado la idoneidad de Luis Pedro para ocupar el puesto de presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 . Ostenta el número NUM001 del escalafón de la Carrera Judicial cerrado a 31 de enero de 2016, con una antigüedad de 25 años, 11 meses y 23 días en la Carrera Judicial y 23 años, 10 meses y 14 días en la categoría de magistrado, de los cuales, más de 11 años ha servido en la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , dato que se considera de especial relevancia.

En cuanto a su experiencia gubernativa, ha sido delegado del Decanato en los juzgados de primera instancia de DIRECCION000 , desde 1999 hasta 2004, pasando posteriormente a ser miembro electo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION001 , desde noviembre de 2009 hasta la actualidad, habiendo sido reelegido en 2014 y perteneciendo desde 2009 a su Comisión Permanente.

También tiene reconocido el mérito del conocimiento de la lengua catalana y el del derecho civil especial de Cataluña, lo que constituye un mérito de especial relevancia en la base quinta de la convocatoria de la plaza.

En lo que se refiere a su actividad jurisdiccional, el candidato presenta una amplia y elaborada memoria de resoluciones de especial relevancia en el orden jurisdiccional civil, entre otras, sobre responsabilidad por productos farmacéuticos, responsabilidad contractual del asesor fiscal, acción de inoponibilidad de donaciones a terceros, nulidad de venta de bienes eclesiásticos por falta de capacidad del párroco: acción rescisoria por lesión ultra dimidium de la Compilación Catalana o acción declarativa de dominio en pareja de hecho.

En cuanto a su actividad extrajurisdiccional, destaca su labor docente como profesor asociado en derecho orgánico de la Escuela Judicial de las promociones 61 y 62, entre los años 2009 a 2011 y tutor de jueces en prácticas de las promociones 51 a 55, en los años 2000 a 2005. Es autor de numerosas publicaciones en materia de derecho privado y ha participado como director y ponente en múltiples cursos y actividades formativas.

El Pleno ha valorado de forma especial el programa de actuación presentado por el candidato que revela un excelente conocimiento de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 y de los órganos de la provincia, proponiendo la adopción de interesantes medidas, tales como: I) formación de una comisión para la unificación de criterios; II) la especialización de las secciones mediante la introducción de nuevas especializaciones (propiedad horizontal, protección de derecho al honor, sucesiones, responsabilidad médica); III) refuerzo de las secciones civiles, mediante la solicitud al CGPJ de la aprobación de cinco comisiones de servicios con relevación de funciones para las secciones NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , dado el aumento en un 30% de la carga de trabajo de las secciones civiles en general y de la situación de las mencionadas en particular; IV) favorecimiento de la mediación intrajudicial en materia familia; V) profundización en la celebración de los juicios de conformidad.

También se ha valorado de una forma prevalente la antigüedad que el candidato tiene en la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , de más de 11 años y su importante labor gubernativa como miembro de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION001 y, más en concreto, de su Comisión Permanente durante los últimos siete años y en la actualidad.

También se ha destacado por el Pleno el prestigio profesional del candidato, reconocido por corporaciones profesionales como el Colegio Notarial de Cataluña, que lo designó para integrar uno de los dos tribunales de oposición a Notarías en el año 2015.

Ha merecido una consideración especial del Pleno, el carácter de experto en derecho civil del candidato Luis Pedro en un momento en el que en el ámbito de Cataluña y de la provincia de Barcelona se abren importantes retos en materias propias del derecho privado como, por ejemplo, las ejecuciones hipotecarias o los productos bancarios. También en este ámbito y teniendo en cuenta que la Comunidad Autónoma de Cataluña goza de derecho civil especial, destaca en el candidato tener reconocido por el Consejo General del Poder Judicial el mérito de su conocimiento.

La combinación de todos los elementos anteriormente señalados y otros más que aparecen especificados en el currículum vitae presentado, unido todo ello a la comparecencia de los aspirantes al puesto, ha llevado al Pleno del CGPJ a considerar a Luis Pedro como el candidato más idóneo para ocupar la plaza de presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 .»

No es de extrañar que en esa motivación no se haga referencia expresa a circunstancias que concurrían en la otra candidata, toda vez que el acuerdo tenía por finalidad destacar los méritos del Sr. Luis Pedro , y no los inconvenientes que concurrían en la Sra. Gabriela .

Y además de ellos, el CGPJ (como repetidamente ha destacado la parte actora en su demanda y hemos dado como probado) ha tenido en cuenta el dato de no concurrir en el candidato nombrado las circunstancias que hacían inconveniente para el Poder Judicial el nombramiento de la actora.

Tal como de decimos en la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 4603/16 : 'Como complemento de cuanto queda dicho, no hay que olvidar que el CGPJ sí dio una motivación de su preferencia por el candidato finalmente propuesto, de quien subrayó su dilatada experiencia como miembro de la Comisión Permanente de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION001 , su prestigio en las corporaciones profesionales catalanas y su condición de experto en Derecho Civil Catalán. Esta especialización jurídico-privada, siempre según el CGPJ, resulta particularmente importante en un momento en que la Audiencia Provincial de Barcelona -al igual que otras- debe afrontar un alto número de asuntos relativos a ejecuciones hipotecarias y productos bancarios. Pues bien, independientemente de que se comparta o no esta motivación, lo cierto es que tal motivación existe.'

No existe, por lo tanto, defecto de motivación.

DÉCIMO.-Finalmente, hemos de ocuparnos de la alegación de discriminación por razón de sexo en que, según la actora, ha incurrido el acto impugnado. Según la demanda, éste incurre en discriminación indirecta, al no haberse aplicado las acciones de carácter positivo a la que el órgano viene obligado, sino decidiendo el nombramiento sin integrar la dimensión de género, y más concurriendo un informe favorable de la Comisión de Género. De esa forma, en su opinión, se ha producido una infracción del artículo 14 de la CE , de los artículos 4 , 6 , 11 y 16 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , de la doctrina del Tribunal Constitucional (v.g. sentencias 145/1991, 58/1994, 240/1999, 253/2004, entre otras), y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (v.g. sentencias de 11 de noviembre de 1997, asunto C- 405/95 , de 17 de octubre de 1995 y de 28 de marzo de 2000, entre otras), así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2011 y de 27 de noviembre de 2006 , y de los propios acuerdos del CGPJ, como el de 22 de junio de 2005, nº 36, y el llamado Eje de Actuación II del Plan de Igualdad en la Carrera Judicial.

Pero también rechazaremos este motivo.

Tal como dijimos en sentencia del Pleno de esta Sala de 10 de mayo de 2016 (recurso contencioso-administrativo nº 189/2015 ), con referencia a igual alegación:

«Ya antes se ha dejado anotada la normativa que así lo establece, por lo que no procede reiterarla ahora. Sí interesa resaltar que en este punto nos hallamos ante algo más que ante un simple desiderátum o catálogo de buenas intenciones cuya operatividad práctica pueda ser diferida sin más hacia un futuro indefinido, certusan incertus quando. Al contrario, se trata de una normativa que está llamada a tener funcionalidad real, y esa funcionalidad se hace más acuciante cuanto más tiempo va transcurriendo desde que entró en vigor.

Desde este punto de vista, cuando nos hallamos, como es el caso, ante una aspirante mujer que tiene un perfil de méritos profesionales que se presenta inicialmente por lo menos parejo al del otro aspirante varón, e incluso en algunos relevantes puntos notablemente superior, la decisión final de adjudicar la plaza a este último tiene que ser, con especial énfasis, singularmente explicada. Es verdad que el criterio de la preferencia de las mujeres a igualdad de méritos no opera con rígido automatismo como una norma universal de obligado e incondicionado desplazamiento de los aspirantes varones, pero sí que opera como un principio rector de la decisión que exige que se expliquen cumplidamente, caso por caso, las razones por las que se prescinde casuísticamente de esa regla y se elige finalmente a un aspirante varón en detrimento de la aspirante que presenta un perfil profesional parangonable; y esto, una vez más, falta por completo en el caso examinado.»

Como se ve, en ese párrafo transcrito se parte (para aplicar la norma de preferencia o para exigir una especial motivación) de la existencia de 'perfiles profesionales parangonables'o de 'un perfil por lo menos parejo'.

En el presente caso, según lo que venimos diciendo, los perfiles profesionales quizá sean parejos, pero hay otras circunstancias que son diferentes y que han llevado al CGPJ a preferir, como más conveniente para la organización del Poder Judicial, al candidato Sr. Luis Pedro .

DÉCIMO PRIMERO.-Al desestimarse el recurso contencioso- administrativo procede imponer a la parte actora las costas del mismo ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98), si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el nº 3 de ese precepto, fija en 1.500Ž00 euros la cantidad máxima que la parte demandada puede reclamar como costas, por todos los conceptos (más el IVA correspondiente, en su caso).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º.-Que desestimamos el presente recurso contencioso- administrativo nº 4602/16, interpuesto por la Procuradora D.ª María José Bueno Ramírez, en nombre y representación de D.ª Gabriela , contra el Real Decreto 139/2016, de 4 de abril por el que se nombró a D. Luis Pedro como Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , a propuesta del Pleno del Consejo General del Poder Judicial adoptada en sesión de 31 de marzo de 2016.

2º.-Y condenamos a la parte actora en las costas del presente recurso contencioso-administrativo, en la forma dicha en el último de los fundamentos de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Luis María Díez Picazo Giménez Jorge Rodríguez Zapata Pérez Pedro José Yagüe Gil

José Manuel Sieira Míguez Nicolás Maurandi Guillén

Voto

que emite el Magistrado Excmo. Sr. D. José Manuel Sieira Míguez a la sentencia de fecha 10 de marzo de 2017 correspondiente al recurso núm. 4602/2016.

Con absoluto respeto a la sentencia mayoritaria formulo el presente voto particular en base a:

El Magistrado que suscribe formuló voto particular contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2017 dictada en recurso 4603/2016 en el que por la misma recurrente se interpuso también recurso contra el RD 139/2016, por el que se nombra Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , si bien el primero lo fue por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales y el que ahora nos ocupa por el procedimiento ordinario.

Como quiera que en ambos recursos se alega la infracción del derecho a la libertad ideológica y de opinión, así como del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, me remito a lo dicho en aquel voto particular que doy por reproducido en lo que resulta de aplicación al presente recurso.

José Manuel Sieira Míguez

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia con su voto particular por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

Desviación de poder
Colegiado
Discriminación por razón de sexo
Derecho subjetivo
Cargos públicos
Servicio activo
Derecho de igualdad
Inversión de la carga de la prueba
Ciudadanos
Abstención
Constitucionalidad
Cuestiones previas
Responsabilidad
Protección de los derechos fundamentales
Partido político
Plan de igualdad
Falta de capacidad
Colegio notarial