Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 428/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 555/2021 de 18 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2021/0051869

Procedimiento Ordinario 555/2021

Demandante:TOMATES DEL SUR S.L.U.

PROCURADOR D./Dña. ANA LLORENS PARDO

Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCION PUBLICA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 428/2022

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. CARLOS VIEITES PEREZ

Doña MARÍA ASUNCION MERINO JIMENEZ

D. LUIS MANUEL UGARTE OTERINO

D. ALFONSO RINCÓN GONZALEZ-ALEGRE

En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil veintidós

Visto por la Sala el recurso nº 555/2021promovido por la Procuradora Doña Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de TOMATES DEL SUR S.L.U., asistida por el Letrado D. Eduardo Caruz Arcos, contra la Resolución de 3 de septiembre de 2021 de la Secretaria de Estado de Presupuestos y Gastos del Ministerio de Hacienda por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 31 de mayo de 2021 de la Dirección General de Fondos Europeos por la que se declaró el archivo del expedienteSE/1546/P08 porincumplimiento del plazo de un mes previsto en el art. 29 del RD 899/2007 ,por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre.

Siendo parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. -La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, despachó en el momento oportuno el trámite correspondiente de demanda en cuyo escrito, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicó la estimación del recurso en los términos que figuran en aquella.

SEGUNDO. -Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11 de octubre de 2022.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Asunción Merino Jiménez

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto de este recurso la Resolución de 3 de septiembre de 2021 de la Secretaria de Estado de Presupuestos y Gastos del Ministerio de Hacienda por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por TOMATES DEL SUR S.L.U. (en adelante, Tomates del Sur) contra la Resolución de 31 de mayo de 2021 de la Dirección General de Fondos Europeos por la que se declaró el archivo del expediente SE/1546/P08 por incumplimiento del plazo de un mes previsto en el art. 29 del RD 899/2007, por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre.

SEGUNDO. -Son hechos acreditados en autos que constan documentalmente en el expediente administrativo los siguientes:

1.- Tomates del Sur solicitó el 31 de marzo de 2014 una subvención de incentivos regionales, previstos en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales y su Reglamento de desarrollo, para la realización de un proyecto de ampliación de una planta industrial para el procesado de frutas y hortalizas en el término municipal de Las Cabezas de San Juan (Sevilla), al amparo del Real Decreto 162/2008, de 8 de febrero, por el que se delimita la zona de promoción económica de Andalucía.

2.- Por Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 18 de diciembre de 2015 se acordó denegar los incentivos regionales solicitados, interponiendo la empresa recurso de reposición que fue desestimado por Resolución del Ministerio de Hacienda y Función Pública de 23 de diciembre de 2016.

3.- Contra la Resolución desestimatoria del recurso, la entidad interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, que en Sentencia de 11 de marzo de 2019 estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto declarando: '... el derecho de TOMATES DEL SUR, SLU a obtener la ayuda que corresponda, siempre que cumpla con todos los requisitos legales y reglamentarios de la misma, y sin que puedan sobrepasarse los límites máximos de ayuda establecidos en el Mapa español de ayudas de finalidad regional, acordando la retroacción del procedimiento administrativo para que por la Administración se dicte la resolución procedente.'

4.- Por Orden Ministerial de 20 de noviembre de 2020 se concedió a Tomates del Sur una subvención a fondo perdido de 666.896,12 € para la realización del proyecto y el 30 de noviembre de 2020 la Dirección General de Fondos Europeos dictó resolución individual en la que, tras comunicar la citada Orden, se supeditaba el disfrute de los incentivos a su aceptación y posterior cumplimiento de todas las condiciones impuestas en la misma, estableciendo la finalización del plazo de vigencia de la concesión en el 30 de noviembre de 2022.

5.- Con fecha 28 de enero de 2021 Tomates del Sur presentó recurso de reposición contra la Orden Ministerial de 20 de noviembre de 2020, que fue desestimado por Resolución del Ministerio de Hacienda de 31 de marzo de 2021. Dicha Resolución fue notificada a la empresa recurrente el 6 de abril de 2021.

6.- El 20 de mayo de 2021 se recibió en el Ministerio a través del órgano competente de la Comunidad Autónoma de Andalucía la información relativa a la aceptación de los incentivos regionales y a la inscripción de la resolución individual de concesión de los incentivos regionales en el Registro Mercantil. La resolución individual aceptada se presentó ante el Registro Mercantil el 14 de mayo de 2021 y se acreditó la inscripción ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma de Andalucía el 18 de mayo de 2021.

7.- Al haber presentado la empresa la resolución individual ante el Registro Mercantil fuera del plazo de un mes contado desde la fecha de la aceptación de la misma, conforme a lo establecido en el artículo 29 del Reglamento de los Incentivos Regionales aprobado por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, así como en el apartado 2.7 de la resolución individual de concesión de 30 de noviembre de 2020, mediante Resolución de la Dirección General de Fondos Europeos de 31 de mayo de 2021 se acordó lo siguiente: ' Archivar el citado expediente, al quedar sin efecto la concesión de incentivos regionales por no haber presentado la resolución individual ante el Registro Mercantil en el plazo de un mes contado desde la fecha de la aceptación de la misma'.

8.- Disconforme con la Resolución de archivo del expediente, el 9 de julio de 2021 Tomates del Sur presentó recurso de alzada en el que alegaba que para la obtención de los incentivos solicitados, se había visto en la circunstancia excepcional de tener que interponer dos recursos contencioso-administrativos; y que interpuso un recurso de reposición contra la Orden Ministerial de 20 de noviembre de 2020 sin haber tenido la posibilidad de acceder al expediente, dado que no se respondió a su solicitud de acceso al mismo. La aceptación de los incentivos la realizó de manera provisional, haciendo mención expresa a la reserva de acciones posteriores, sin que la Resolución de 31 de marzo de 2021 que desestimaba su recurso de reposición, se pronunciase sobre dicha aceptación.

El artículo 29 del Reglamento de los Incentivos Regionales prevé una doble condición que ha de interpretarse en su conjunto y conforme a la finalidad de la regulación de los incentivos. La recurrente ha cumplido la obligación de dar publicidad registral a la aceptación de los incentivos regionales concedidos.

El archivo del expediente, por no haber presentado la resolución individual ante el Registro Mercantil en el plazo de un mes contado desde la fecha de la aceptación de la misma, vulnera los principios administrativos de proporcionalidad y equidad.

La empresa considera que concurren circunstancias excepcionales que exigen modular el incumplimiento de un requisito formal no esencial.

9.- El recurso de alzada fue desestimado por la resolución recurrida en esta causa a la vista del informe emitido por la Subdirección General de Incentivos Regionales que se manifiesta, en esencia, en los siguientes términos:

... el 8 de enero de 2021 tuvo entrada en el Registro de este Ministerio escrito de la interesada solicitando 'una copia completa del expediente administrativo de incentivos regionales SE1546P08' y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la LPACAP, el 27 de enero de 2021 se remitió copia del expediente administrativo

...la interesada ha podido hacer uso de los instrumentos legales que le asisten para la defensa de sus derechos e intereses. Y en este sentido, se significa que ha interpuesto sendos recursos,a saber: un recurso potestativo de reposición contra la resolución de concesión, que fue desestimado por Resolución de este Ministerio de 31 de marzo de 2021; un recurso contencioso-administrativo contra la resolución de concesión -según manifiesta la empresa recurrente en su escrito de recurso-; y un recurso de alzada objeto del presente informe contra la resolución por la que se declaró el archivo del expediente y se dejó sin efecto la concesión de incentivos regionales.

En vista de que se ha garantizado el derecho de la interesada para la defensa de sus intereses no ha lugar a que la Administración se pronunciase sobre el carácter de la aceptación de la resolución de concesión.

En todo caso, la resolución recurrida trae causa del incumplimiento de la obligación dispuesta en el apartado 2.7 de la resolución individual de concesión...

...Esta obligación a la que se supedita la concesión de la ayuda a la empresa recurrente está plenamente ajustada a lo previsto en el art. 29 del Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre , aprobado por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, ...

...Como consta en la documentación aportada por la Comunidad Autónoma de Andalucía, la resolución individual de concesión fue aceptada el 19 de enero de 2021 y tenía que ser presentada ante el Registro Mercantil en el plazo de un mes, contado a partir de la fecha de su aceptación, esto es, siguiendo una interpretación formalista conforme con lo dispuesto en el artículo 117.1 de la LPACAP, el plazo finalizaba el 19 de febrero de 2021. Sin embargo, la empresa recurrente presentó la resolución ante el Registro Mercantil el 14 de mayo de 2021, por lo tanto, la presentó una vez finalizado el plazo legalmente previsto para ello.

A mayor abundamiento, y a efectos meramente dialécticos, aunque se considerase en suspenso el plazo legal para inscribir en el Registro Mercantil, que comenzó el 20 de enero de 2021, durante el período comprendido entre la interposición y la notificación de la resolución del recurso de reposición (desde el 28/01/2021 hasta el 06/04/2021), el plazo habría finalizado el 28 de abril de 2021. Sin embargo, la empresa recurrente presentó la resolución ante el Registro Mercantil el 14 de mayo de 2021, por lo tanto, la presentó una vez finalizado el plazo legalmente previsto para ello.

... son los tribunales de instancia y no la Administración los facultados para ponderar la presencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la inaplicación de la consecuencia de pérdida de efectos de la subvención por el incumplimiento de la obligación de presentación en el plazo de un mes de la resolución de concesión en el Registro Mercantil.

TERCERO. -La actora solicita en la demandaque se dicte sentencia que anule las Resoluciones de 3 de septiembre de 2021 y de 31 de mayo de 2021 e imponga las costas a la Administración demandada.

La parte recurrente funda su pretensión en las consideraciones de su demanda, con apoyo en la Jurisprudencia que cita, de la que se extraen las siguientes consideraciones:

La Sociedad ha dado publicidad a la concesión y aceptación del incentivo y, además, lo ha justificado debidamente ante la Administración Autonómica dentro del plazo de cuatro meses conferido para ello.

La tesis de la Administración demandada es excesivamente rigorista al dejar sin efecto la concesión el IER por el incumplimiento del primer plazo, obviando las circunstancias extraordinarias concurrentes, señaladamente, los recursos contencioso-administrativos interpuestos y la aceptación ad cautelam.La Sociedad aceptó, ad cautelam, y esperó la respuesta de la Administración a su escrito razonado, que no se produjo.

Tomates del Sur se ha visto obligada a interponer hasta dos recursos contencioso-administrativos en el seno del procedimiento de concesión del IER, además de los correspondientes recursos en vía administrativa y de los trámites que impone el procedimiento para obtener el incentivo y, todo ello, por causas que no le son imputables.

Los principios de proporcionalidad y equidad deben aplicarse con mayor intensidad en supuestos como el presente, donde concurren circunstancias singulares y excepcionales.

CUARTO. - Resolución del caso

El art. 29 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, dispone:

ARTÍCULO 29. PRESENTACIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL DE LAS RESOLUCIONES.

1. El beneficiario deberá presentar la resolución de concesión ante el Registro Mercantil, en el plazo de un mes a contar desde la fecha de la aceptación de la concesión, a efectos de dar cumplimiento a la Disposición Adicional Cuarta del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. Asimismo deberá presentar en el mismo plazo todas las resoluciones posteriores a la de concesión de los Incentivos Regionales: las resoluciones de prórroga, modificación de los incentivos o pérdida de los derechos si se produce el cambio de titularidad de los incentivos.

En el caso de beneficiarios que no sean sujetos inscribibles en el Registro Mercantil, la obligación establecida en el párrafo anterior se entenderá referida a la inscripción en el Registro que corresponda según su naturaleza.

2. El cumplimiento de esta condición deberá acreditarse ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma dentro de los cuatro meses siguientes a la aceptación de la correspondiente resolución, salvo en el caso de que se trate de una sociedad en fase de constitución en cuyo caso la acreditación se realizará dentro de los seis meses siguientes a la citada aceptación.

3. En el caso de que no quede acreditado en plazo el cumplimiento de esta obligación, se notificará por parte de la Comunidad Autónoma a la Dirección General de Fondos Comunitarios la cual declarará sin efecto la concesión no presentada ante el Registro Mercantil.

Por otra parte, en el apartado 2.7 de la resolución individual de concesión se exige a la empresa titular del expediente lo siguiente:

'En el plazo de un mes, contado a partir de la fecha de aceptación de esta Resolución, la empresa deberá presentar ante el Registro Mercantil, o ante el Registro que le corresponda, la presente Resolución, acompañada de su aceptación, a efectos de que mediante la oportuna nota marginal quede consignada en su hoja la concesión de estos incentivos. Dicho cumplimiento deberá acreditarse ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente dentro de los cuatro meses siguientes a la aceptación de esta Resolución. En caso de que no quede acreditado en plazo el cumplimiento de esta obligación, se notificará por parte de la Comunidad Autónoma correspondiente, a la Dirección General de Fondos Europeos, la cual declarará sin efecto la concesión.'

La STS, Contencioso sección 3 de 21 de diciembre de 2016, Recurso 1901/2016 (ROJ: STS 5595/2016), modificando de forma expresa el criterio interpretativo sostenido en su sentencia de 22 de febrero de 2016, en relación con el apartado 3 del artículo 29 del RD 899/2007, asume las razones que expone la sentencia impugnada para la desestimación del recurso y señala (Resaltado añadido):

'...En primer lugar, es un criterio jurisprudencial reiterado en materia de subvenciones, que se recoge no solo en la sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2014, en la que se basó la sentencia impugnada, sino en otras muchas, como las de 6 de junio de 2007 (recurso 8246/2004), 22 de abril de 2009 (recurso 71/2007), 22 de septiembre de 2009 (recurso 401/2007), 16 de marzo de 2012 (recurso 1680/2010), 11 de octubre de 2013 (recurso 396/2012), 4 de noviembre de 2014 (recurso 296/2013), 28 de noviembre de 2014 (recurso 5621/2011), 3 de junio de 2015 (recurso 3412/2014) y 3 de mayo de 2016 (recurso 965/2014), que 'quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos, y que la observancia de las condiciones impuestas ha de ser rigurosa.'

Esta observancia rigurosa de las condiciones materiales y formales de las condiciones de la subvención, no puede disculparse por los términos poco claros que se expresan en las resoluciones individuales de concesión de los incentivos regionales sobre el lugar de la presentación, ...

...

En el presente caso la parte recurrente es una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, y por tanto, sujeto de inscripción obligatoria en el Registro Mercantil, de conformidad con el artículo 81.1 del Reglamento de Registro Mercantil, aprobado por el RD 1784/1996, luego para dicha sociedad no cabía duda de que resultaba aplicable el primer párrafo del artículo 29.1 del RD 899/2007, que impone al beneficiario la obligación de presentación de la resolución de concesión ante el Registro Mercantil, sin exista en este caso ninguna oscuridad o incertidumbre sobre el lugar de presentación.

Por otro lado, esta obligación de presentación de la resolución de concesión de los incentivos regionales ante el Registro Mercantil, en el plazo de un mes desde su aceptación, acompañada de su aceptación, que establece el artículo 29 del RD 899/2007 en relación con la Disposición adicional cuarta del Reglamento de Registro Mercantil antes citado, con la finalidad de dotar de publicidad a la concesión de los incentivos regionales,no puede considerarse una obligación desmedida o que comporte una especial dificultad,pues el plazo de un mes es razonable y permite el cumplimiento de la obligación mediante el empleo de la diligencia mínima exigible al beneficiario de caudales públicos.

Rechazamos las razones que, de conformidad con los razonamientos de la sentencia de contraste, justifican el cumplimiento de la condición de presentación de que tratamos por su acreditación en el plazo de 4 meses, a contar desde la aceptación, ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma, a que se refiere el artículo 29 del RD 899/2007 , pues dicho precepto distingue con claridad dos obligaciones diferentes, que regula en apartados separados, la de presentación de la resolución de concesión ante el Registro Mercantil, en el plazo de un mes a contar desde la aceptación de la concesión (apartado 1) y la de acreditación del cumplimiento de la anterior condición ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma, en el plazo de los cuatro meses siguientes a la aceptación (párrafo 2), sin que pueda estimarse suficiente con el cumplimiento en plazo de la segunda condición, pues en tal caso resultaría innecesario el establecimiento de un plazo concreto y distinto para la obligación de presentación.

Tampoco consideramos que del apartado 3 del artículo 29 del RD 899/2007 se derive la consecuencia de la inaplicación del plazo de un mes para la presentación de la resolución en el Registro Mercantil, como sostuvo la sentencia de contraste, y asimismo nos apartamos del criterio interpretativo que sobre este apartado mantuvimos en la sentencia de 22 de febrero de 2016 ,antes referenciada.Estimamos, como interpretación conforme a derecho, que el incumplimiento al que el artículo 29.3 del RD 899/2007 anuda la consecuencia de declarar sin efecto la concesión es, cuanto menos y en lo que interesa a este recurso, el incumplimiento de la obligación de presentación,como resulta tanto de una interpretación del artículo 29 en su conjunto, pues el precepto tiene como rúbrica precisamente la de 'presentación en el Registro Mercantil de las resoluciones', como de la interpretación del particular apartado 3, que atribuye la consecuencia de la privación de efectos a la concesión 'no presentada'.

SÉPTIMO.- Por las razones expresadas, consideramos como doctrina correctaque del artículo 39 del RD 899/2007 resulta la obligación, para el beneficiario de incentivos regionales, de presentar la resolución de concesión ante el Registro Mercantil, en el plazo de un mes desde la fecha de la aceptación de la concesión,cuando se trate de beneficiarios que sean sujetos inscribibles en dicho registro, y que el incumplimiento de esta obligación faculta a la Administración para declarar sin efecto la concesión.

No obstante,y sin perjuicio del criterio reiterado por esta Sala de que el incumplimiento de las condiciones formales, aunque tengan un carácter instrumental, puede determinar el decaimiento del derecho a obtener la subvención o el deber de reintegrar su importe, no puede pasarse por alto que, como advertían las sentencias de esta Sala de 6 de junio de 2007, 16 de marzo de 2012, ambas ya referenciadas, y 8 de febrero de 2016 (recurso 3189/2015), en casos singulares- cuya especificidad no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal-, puede resultar aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la equidad) y no deducirse las consecuencias de pérdida de la subvención,debiendo estar caracterizados dichos casos excepcionales por la presencia de circunstancias que demuestren,en los términos que previene el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, queel cumplimiento de los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento totaly se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos',condiciones que habrán de valorarse de forma razonada y razonable por el Tribunal de instancia...'

Pues bien, en esta labor de valoración de las circunstancias concurrentes,se aprecia por esta Sala que en el caso enjuiciado concurren circunstancias singulares que permiten la inaplicación de las consecuencias previstas en el apartado 2.7 de la resolución individual de concesión y en el artículo 29 del RD 899/2007, que imponen al beneficiario de la subvención dos obligaciones de cumplimiento sucesivo, la primera, la presentación ante el Registro Mercantil de la resolución individual y su aceptación, en el plazo de un mes contado desde la aceptación, y esta obligación fue cumplida por la empresa beneficiaria de la subvención, si bien no dentro del plazo del mes establecido en las condiciones particulares; y la segunda obligación, la acreditación del cumplimiento de la anterior obligación ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma, en el plazo de los 4 meses siguientes a la aceptación, que fue cumplida dentro del plazo señalado.

Para llegar a la anterior conclusión deben ser tenidas en cuenta las siguientes circunstancias:

El 31 de marzo de 2014 la Sociedad solicitó el Incentivo para el Proyecto.

En 24 de septiembre de 2015, durante la tramitación del IER, la Subdirección Regional de Incentivos Regionales emitió una propuesta de calificación favorable del IER por importe de 1.587.538,40 €.

En 17 de febrero de 2016 se notificó a la Sociedad la resolución del Ministerio de Hacienda y Función Pública, de 18 de diciembre de 2015, denegatoria de la solicitud de concesión del IER. La denegación del incentivo se fundó en la aplicación de las normas previstas para otra subvención, ajenas al régimen jurídico de los incentivos regionales.

Tras recurrir en vía administrativa, Tomates del Sur interpuso recurso contencioso-administrativo contra la denegación del IER y en 11 de marzo de 2019 la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 7 de la Audiencia Nacional dictó sentencia (Recurso: 185/2017, Roj: SAN 922/2019) que estimó parcialmente el recurso de la Sociedad, con los siguientes pronunciamientos relevantes a los efectos de este recurso:

'OCTAVO: Pues bien, a la vista de todo lo expuesto entendemos que el presente recurso ha de ser estimado por no resultar ajustadas a derecho las resoluciones recurridas en cuanto fundamentan la denegación de la ayuda solicitada por la actora en una disposición ajena a la ley que regula los incentivos regionales, declarando el derecho de la recurrente a recibir la subvención que corresponda, siempre que cumpla con todos los requisitos legales y reglamentarios de la misma, y sin que puedan sobrepasarse los límites máximos de ayuda establecidos en el Mapa español de ayudas de finalidad regional, a cuyo efecto debemos acordar la retroacción del procedimiento administrativo para que por la Administración se dicte la resolución procedente,todo ello sin perjuicio de que por parte del órgano administrativo competente, se ejerciten, en su caso, las acciones pertinentes en el caso de que se superen los límites de ayudas establecidos en el artículo 9 de la Orden IET 619/2014.'

El 23 de julio de 2020 dictó sentencia el Tribunal Supremo (Recurso: 3977/2019, Roj: STS 2731/2020) desestimando el recurso de casación interpuesto por la Administración contra la anterior Sentencia de la AN, que devino firme.

Tras la firmeza de la Sentencia de la AN, la Dirección General de Fondos Europeos dictó resolución de 30 de noviembre de 2020 por la que se concede a la Sociedad el Incentivo, si bien por importe de 666.896,12 €, modificando así el criterio recogido en la Propuesta de Calificación Favorable, que proponía un Incentivo de 1.587.538,40 €.

La Sociedad en 28 de enero de 2021 interpone recurso de reposición contra la Resolución de concesión, fundado en que la Dirección General de Fondos Europeos no explicaba el cambio de criterio, ello previa solicitud en 8 de enero de 2021 de acceso al expediente administrativo, del que se le envía copia el 27 de enero de 2021.

Previamente a la interposición del recurso, en fecha 19 de enero de 2021, la Sociedad había presentado ante la Administración la aceptación provisional de la Resolución de concesión, con expresa reserva de acciones para impugnar en vía administrativa y/o contencioso-administrativa la resolución de 30 de noviembre de 2020. Y ello por desconocer las razones por las que la Administración varió su criterio respecto al de la Propuesta de Calificación Favorable, fijando la cantidad subvencionable en un importe muy inferior. Se alegaba no haber podido obtener a esa fecha la copia del expediente administrativo que había solicitado ni podido analizar las razones por las que se fijaba la cantidad subvencionable.

El 31 de marzo de 2021 la Administración desestimó de forma expresa y extemporánea el recurso de reposición, sin pronunciarse sobre la aceptación con reservas de la Resolución de concesión; resolución que se notifica a la interesada el 6 de abril de 2021.

La Sociedad, en 14 de mayo de 2021, presentó ante el Registro Mercantil de Sevilla la aceptación del Incentivo.

El 18 de mayo de 2021 la Sociedad acreditó ante la Junta de Andalucía el cumplimiento de la presentación en el Registro Mercantil de la aceptación de la Resolución de concesión.

El 20 de mayo de 2021 la Sociedad interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de concesión del incentivo por el importe de 666.896,12 €, que se sigue ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, procedimiento ordinario núm. 2.120/2021.

Entendemos que, en estas circunstancias, dado el excepcional iter que ha seguido la solicitud del incentivo, resulta aplicable la doctrina jurisprudencial acerca del criterio de proporcionalidad, con apelación adicional a la equidad, que conduce a no considerar la pérdida de la subvención, cuando el cumplimiento de los beneficiarios ' se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos', lo que permite la modulación, como indica la STS de 12 de junio de 2018 (recurso de casación nº 2286/2016 FJ 6).

De manera que nos encontramos ante el caso excepcional al que alude la mencionada doctrina porque se aprecia que concurren circunstancias singulares como los recursos contencioso-administrativos interpuestos y la aceptación ad cautelamdel incentivo, por las razones que la empresa expuso, que justifican que la decisión de proceder a la cancelación y archivo del expediente sea contraria al principio de proporcionalidad, y, en consecuencia, procede estimar el recurso contencioso- administrativo, anulándose la resolución impugnada en autos.

QUINTO. -De conformidad con el criterio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte demandada.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por todos los conceptos, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 2.000 euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda.

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos ESTIMARel presente recurso contencioso-administrativo promovido por TOMATES DEL SUR S.L.U. contra la Resolución de 3 de septiembre de 2021 de la Secretaria de Estado de Presupuestos y Gastos del Ministerio de Hacienda por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 31 de mayo de 2021 de la Dirección General de Fondos Europeos por la que se declaró el archivo del expediente SE/1546/P08, y en consecuencia, ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustada a Derecho. Con imposición de costas a la demandada en los términos señalados.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. CARLOS VIEITES PEREZ

Dña. MARÍA ASUNCION MERINO JIMENEZ D. LUIS MANUEL UGARTE OTERINO

D. ALFONSO RINCÓN GONZALEZ-ALEGRE

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