Sentencia Administrativo Nº 43/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 838/2012 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0006290

Procedimiento Ordinario 838/2012 X - 03

RECURSO 838/2012

SENTENCIA NÚMERO 43

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Inés Huerta Garicano

Magistrados

Don Miguel Ángel Vegas Valiente

Doña Emilia Teresa Díaz Fernández

Don Francisco Javier González Gragera.

En la Villa de Madrid, a 22 de enero de 2014.

Vistos por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 838/2012, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Gómez Sánchez en nombre y representación de Don Gabino , contra resolución de 14.03.12 del Ministerio de Defensa, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra resolución del Teniente General Jefe del MAPER, de fecha 17.11.11, por la que se denegaba la concesión de compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso y, después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente y documentación aportada, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-Que, una vez ultimada la fase de prueba con el resultado que obra en autos y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 21 de enero de 2014, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier González Gragera.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve este recurso contencioso-administrativo por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Gómez Sánchez en nombre y representación de Don Gabino , contra resolución de 14.03.12 del Ministerio de Defensa, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra resolución del Teniente General Jefe del MAPER, de fecha 17.11.11, por la que se denegaba la concesión de compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas.

Los hechos que han dado origen al acto impugnado, son los que se exponen a continuación, según vienen expuestos literalmente en el informe de la asesoría jurídica que se acompaña como motivación del acto recurrido.

Segundo.- En su recurso alega el interesado que su no idoneidad se ha basado en la existencia de bajas, así como en la existencia de episodios de consumo de estupefacientes, considerando que debe ser declarado como idóneo de acuerdo a los criterios fijados por la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril y en la derogada Instrucción Técnica 10109 del MAPER, aplicable al interesado, sobre Normas y procedimientos para la gestión de compromisos de los Militares de Tropa. Igualmente, alega que de los tres episodios de consumo de drogas, uno no pudo ser acreditado, habiéndose terminado sin responsabilidad el expediente gubernativo NUM000 que le fue incoado como consecuencia de dichos hechos. Señala que sus bajas médicas están debidamente justificadas, así como que tiene excelentes calificaciones. Mencionado los votos particulares existentes en la Junta de Evaluación, para finalmente alegar falta de motivación en la resolución impugnada.

Tercero.- (.....)

Entrando en el fondo del asunto, examinadas las alegaciones del recurrente, se entiende que éstas no introducen ningún elemento jurídico que no hubiera sido tenido en consideración anterioridad. En efecto, según consta en el expediente, el interesado ha dado positivo en dos ocasiones a consumo de estupefacientes. Así, teniendo en cuenta que las ampliaciones de, compromiso tienen carácter selectivo, y el criterio que las informa atiende en este supuesto a los informes desfavorables que obran en el expediente del interesado, así como al consuelo estupefacientes es lógico y acorde a la normativa vigente que la Administración no conceda recurrente el compromiso de larga duración solicitado.

Efectivamente, el expediente y la resolución que lo culmina viene caracterizado por selección que lleva consigo, pues no existe un derecho subjetivo a renovar, ya que para ello exige el artículo 8.2 de la Ley 8/2006, de 24 de abril , 'haber sido evaluado previamente y declara idóneo'. Evaluación previa y declaración de idoneidad que constituyen un presupuesto necesario para acceder a la renovación, en el ejercicio legítimo de las facultades de discrecionalidad técnica reconocidas a la Administración.

Cuarto.- Respecto de sus alegaciones relativas a que la propuesta de no idoneidad cumple con lo legislado para su confección, es preciso señalar que la Instrucción Técnica 10/09 fija una lista de, 'numerus clausus' a la hora de determinar la idoneidad o no idoneidad, sino que simplemente recoge aquellos supuestos cuya concurrencia debe, siempre e indefectiblemente, implicar la declaración de no idoneidad, pero sin cerrar la puerta a que la Junta pueda libremente valorar la concurrencia de otros elementos que, bien por, sí mismos, bien con la concurrencia otros, justifiquen o aconsejen la no renovación o la denegación de la ampliación solicitada.

Por tanto, la acumulación de resultados positivos al consumo de sustancia psicotrópicas constituye un elemento valorativo de notoria relevancia en el seno de los Ejércitos. B efecto, el consumo de drogas es una conducta de gran trascendencia en una pro si caracterizada por el manejo de armamento y material militar. Consecuentemente, la Administración ha de atender a esta circunstancia a la hora de conceder ampliaciones de compromiso, dada la evidente peligrosidad que reviste esta tipo de comportamientos en los profesionales de las Fuerzas Armadas. Por tanto, atendiendo a -la seguridad en el desempeño de las funciones propias destino, la eficacia del servicio y, en fin, el buen nombre de la Institución, lo cierto es que el criterio selectivo de la Administración cuando deniega la ampliación de compromiso del interesado, se basa, amén de en su elevado número de sanciones disciplinarias, en dicha circunstancia, que es evidente, real y contrastada.

Igualmente, es preciso señalar que el interesado confunde la terminación sin responsabilidad de un expediente gubernativo incoado como consecuencia de, la presunta comisión de los hechos tipificados en el apartado tercero del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , con el resultado de un expediente orientado a determinar si reúne o no los requisitos de idoneidad para suscribir un nuevo compromiso con las Fuerzas Armadas. En el presente caso, la no concesión del compromiso de larga, duración no es resultado de expediente sancionador alguno, sino que lejos de estar ante una consecuencia, o resultado punitivo, estamos ante el producto 0 resultado de una evaluación realizada a los únicos y exclusivos efectos de determinarla idoneidad o no del interesado para continuar con la prestación de sus servicios en el Ejército.

Finalmente se dictó la resolución de 14.03.12 del Ministerio de Defensa, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra resolución del Teniente General Jefe del MAPER, de fecha 17.11.11, por la que se denegaba la concesión de compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas.

Contra dicho acto promovió el presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- La parte actora solicita la anulación de la resolución recurrida y que se declare su derecho a reincorporarse a las Fuerzas Armadas por resultar idónea para la concesión del compromiso de larga duración solicitado, retrotrayendo los efectos a la fecha en que debió haberse suscrito el mismo, con plenos efectos económicos desde entonces y el reintegro de los haberes que debió percibir.

Considera insuficientemente fundamentados los informes que sirvieron de base a los actos administrativos impugnados y manifiesta que la causa que motivó la no concesión a del compromiso de larga duración en las Fuerzas Armadas fue el haber sufrido diversas bajas médicas, las cuales están debidamente justificadas. Por otra parte señala el voto particular existente a la resolución adoptada por la Junta de Evaluación, así como otros informes de Capitanes de su unidad que lo consideran idóneo, haciendo igualmente mención a que en uno de los expedientes que se le abrieron por drogadicción, el mismo quedó finalmente sobreseído, así como destaca la superación de las pruebas físicas.

El Abogado del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- En primer lugar debemos partir de la normativa legal que regula la materia, contenida en la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería que prevé en su artículo 8 , con carácter general, y en el 9, al regular el compromiso de larga duración, la posibilidad de su renovación exigiendo siempre que los militares hayan sido evaluados previamente y declarados idóneos.

Así, de conformidad con la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, en su artículo 3, bajo la rúbrica 'Vinculación con las Fuerzas Armadas', en su apartado 1 'los españoles podrán vincularse profesionalmente a las Fuerzas Armadas como militares de carrera, como militares de tropa y marinería y también como militares de complemento'. Según el apartado 4 del mismo artículo, 'los militares de tropa y marinería, que constituyen la base de las Fuerzas Armadas, establecen su relación de servicios profesionales mediante compromisos de carácter temporal ( ...)'.En el mismo sentido, el apartado 6, expresa 'la relación jurídico-pública de los militares profesionales se rige por esta Ley y se establece con carácter permanente con la adquisición de la condición de militar de carrera y con carácter temporal, mediante la firma de compromisos.'

El compromiso firmado, se encontraba, por tanto, entre las modalidades de compromisos que contempla la Ley 8/2006, de 24 de abril de Tropa y Marinería, en su artículo 6 , 'la relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas se establece con las siguientes modalidades. a) el compromiso inicial, renovable hasta completar un máximo de seis años'.

De acuerdo con el artículo 8 de la misma Ley , '1. El compromiso inicial podrá renovarse, por períodos de dos o tres años, ajustando en todo caso la última renovación hasta alcanzar un máximo de seis años de servicios. 2. Para las renovaciones de compromiso será preceptivo haber sido evaluado previamente y declarado idóneo. Las condiciones, requisitos, y procedimientos para las renovaciones de compromiso se establecerán por el Ministro de Defensa'.Siendo la normativa aplicable, la Instrucción Técnica 10/09 del MAPER del Ejército de Tierra, 'Normas y Procedimientos para la Gestión de Compromisos de los Militares de Complemento y de Tropa y Marinería'.

Por su parte la ley 39/07, de la Carrera Militar, que se remite a la anterior en cuanto a la suscripción y renovación de los compromisos, dispone en su artículo 85 que los militares profesionales de tropa y marinería que mantengan una relación de servicios mediante compromisos serán evaluados para determinar su idoneidad para su renovación, añadiendo el siguiente, al establecer las normas generales de las evaluaciones, que en cada evaluación se analizarán las circunstancias de los interesados en los aspectos de su personalidad, condiciones psicofísicas, competencia y actuación profesional relacionados con el objeto de la misma.

Finalmente el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, establece en su artículo noveno , donde regula las evaluaciones para la renovación del compromiso, lo siguiente: 'Para que los militares de complemento y los militares de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios de carácter temporal con las Fuerzas Armadas puedan renovar su compromiso será preceptivo que hayan sido evaluados y declarados idóneos. 2. Las evaluaciones las efectuarán las juntas de evaluación...'.

Por otra parte, debe destacarse la naturaleza singular que tiene la concesión del compromiso de larga duración, que lo hace sustancialmente distinto de los sucesivos compromisos temporales que hasta el momento había completado el interesado, puesto que la concesión de este tipo de compromiso permite al militar prestar servicio en las Fuerzas Armadas hasta los 45 años de edad de forma ininterrumpida, lo que conlleva que su concesión se halle supeditada a un mayor grado de discrecionalidad por parte de la Administración, que deberá fundar su decisión en los elementos obrantes en la hoja de servicios del solicitante y resto de circunstancias que en él concurran.

CUARTO.- Entrando a valorar la cuestión de fondo planteada en el recurso procede en primer lugar enmarcar debidamente la controversia en el ámbito de la potestad discrecional que corresponde a la Administración.

Puede citarse la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en su sentencia de 5 de abril de 2006 , que dice:

'... La ampliación del compromiso se contempla legalmente como facultad discrecional de los órganos llamados a decidir. Más como facultad discrecional no es óbice para su sujeción a los principios contenidos en el arts. 103 de la CE , y sin que pueda llegar confundirse discrecionalidad con arbitrariedad; debiéndose producir y exigir la máxima coherencia; extendiéndose el control judicial a los elementos reglados, a la irracionalidad de la solución adoptada o a la concurrencia de una desviación de poder. Comprobamos cómo se suceden los informes preceptivos, cómo los mismos son desfavorables, precisamente, en parte al menos, por los hechos objetivos que para la parte actora debían ser impeditivos de los mismos, tales como las bajas, aparte la actitud y la conducta valorada desfavorablemente por los informantes, siendo de destacar que sí consta que se respetó el principio de audiencia, que el actor tuvo oportunidad de conocer y alegar contra los informes desfavorables, tal y como aconteció; lo cual nos lleva a considerar que la decisión de la Administración, dentro del legítimo ejercicio de la facultad discrecional para la decisión sobre la renovación del compromiso por parte del actor, estuvo suficientemente motivada y se basó en los informes desfavorables evacuados, los que además de incorporar un juicio de valor subjetivo cuando se trata de informes de conducta, como no puede ser de otro modo, también se desciende a indicar las causas objetivas por las que se llega a la evaluación desfavorable; contra ello, la parte actora simplemente opone lo que constituye su mera voluntad y criterio, cuando le era exigible la probanza, pues al actor correspondía, acreditar que la decisión fue irracional, arbitraria o dictada por desviación de poder, lo que evidentemente no hace. Efectivamente, si las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado también de forma completa. Por el contrario en la potestad discrecional la Ley define alguna de las condiciones de ejercicio de la potestad y remite a la estimación subjetiva de la Administración el resto de las condiciones, bien en cuanto a la integración última del supuesto de hecho, bien en cuanto al contenido concreto, dentro de los límites legales de la decisión aplicable. A diferencia de las potestades regladas existe en éstas una estimación subjetiva de la propia Administración, pero teniendo en cuenta que esa estimación subjetiva no es una facultad extralegal sino una facultad dentro del marco de la Ley que ha configurado la potestad, no hay discrecionalidad al margen de la Ley y por ello en toda potestad discrecional se integran elementos reglados y que se refieren a la existencia de la potestad, la extensión que nunca podrá ser absoluta, la competencia para actuarla que se referirá a un ente y a un órgano determinado de la Administración y el fin para el cual está conferida la potestad. En el asunto presente para llegar a la decisión es evidente que se tiene que respetar un margen de apreciación insusceptible de control judicial, por basarse en criterios evaluadores subjetivos y por ser difícil la reproducción del juicio valorativo que no puede ser soslayada por lo que es mera disensión por actor....', recogiendo el criterio comúnmente aceptado por las diferentes Salas con competencia en la materia.

Uno de los ámbitos donde con mayor intensidad se manifiesta la discrecionalidad administrativa es el de la organización de sus recursos personales y materiales, al objeto de conseguir los fines que a la Administración se le encomiendan. Por ello, es difícil que en ese terreno las predeterminaciones de las normas puedan abordar de un modo exhaustivo y completo las diversas circunstancias que hayan de producirse, al objeto de atribuirles las oportunas consecuencias jurídicas.

Por el contrario, en este ámbito el Ordenamiento Jurídico es consciente de la necesidad de conceder a la Administración una amplia capacidad de disposición sobre sus medios para que, en cada momento, pueda ser libre de elegir las que considere mejores opciones para la consecución de los fines públicos. Tanto es así, que el principio de autoorganización de sus recursos y medios, ha venido siendo caracterizado por cierta doctrina como un auténtico principio general del Derecho.

Ello no quiere decir que en el ámbito organizativo no rija el principio de legalidad ni esté presente la posibilidad de control de los Tribunales, sino que tal control no puede efectuarse del modo en que muchas veces es normal, a través de la simple confrontación de los hechos con previsiones normativas de carácter detallado y preciso, sino que más bien lo que ocurre es que solo la conculcación del principio de igualdad u otros principios generales así como otras irregularidades genéricas como la desviación de poder, podrían provocar la anulación por los órganos jurisdiccionales de las disposiciones administrativas organizativas. Por supuesto, como en toda potestad discrecional, siempre serían revisables por los Tribunales, tanto la concurrencia de los presupuestos de hecho para el ejercicio de la potestad, como sus elementos reglados.

En definitiva, debe tenerse presente que el compromiso asumido por el recurrente, era, desde un principio, de carácter temporal y abocado por ello a extinguirse en un momento predeterminado, salvo que el interesado inste su renovación y la Administración la acepte de modo discrecional.

QUINTO.-Dicho esto tenemos que la actora se le ha denegado el compromiso de larga duración teniendo en cuenta las siguientes circunstancias, que se deducen del expediente administrativo:

'Por lo tanto, e, independientemente de lo alegado, lo cierto es que el interesado acumula dos positivos en el Plan PADET, positivos reconocidos, circunstancia que desarrollo de sus servicios y funciones en el seno de las Fuerzas Armadas, al tener que manejar armamento y vehículos, hecho que motiva, además, la pérdida de confianza de sus Mandos, hechos a los que no afecta las buenas calificaciones del interesado o la justificación de sus bajas médicas, ni tampoco los votos particulares emitidos en u órgano que propone colegiadamente'.

De las citas anteriores se deduce que existen fundamentos desfavorables para la solicitud del interesado, puesto que el consumo de drogas no puede considerarse un tema menor cuando se maneja armamento y material militar que implica una peligrosidad evidente. Por otro lado el sobreseimiento en uno de los expedientes que se le abrieron por drogadicción no desvirtúa los hechos imputados, que además resultaron reconocidos en otros expedientes. Si a ello se le suman las numerosas bajas médicas sufridas (que aunque sean justificadas suponen una ausencia material del servicio), permiten concluir que se trata de una decisión de carácter discrecional que cuenta con los debidos fundamentos formales y materiales para ser adoptada.

En consecuencia, debe desestimarse el presente recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.-Procede la imposición de las costas al recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al desestimarse totalmente el recurso y, dada su entidad jurídica, se tasan en 300 euros.

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Gómez Sánchez en nombre y representación de Don Gabino , contra resolución de 14.03.12 del Ministerio de Defensa, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra resolución del Teniente General Jefe del MAPER, de fecha 17.11.11, por la que se denegaba la concesión de compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas, declarando ajustada a Derecho la resolución recurrida. Se condena en costas a la parte actora con el límite de 300 €.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.