Sentencia Administrativo Nº 452/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1448/2015 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0019776

Procedimiento Ordinario 1448/2015

Demandante:D. Maximiliano y Dña. Constanza

PROCURADOR Dña. ADELA GILSANZ MADROÑO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 452/2016

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados/as:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ

En la Villa de Madrid a veinte de junio de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del Recurso Contencioso-Administrativo 1448/2015 promovido por la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Gilsanz Madroñó, en nombre y representación de Don Maximiliano y Doña Constanza ,contra la resolución de fecha 16 de junio de 2015, dictada por el Consulado General de España en Argel, que acuerda denegar su solicitud de visado de residencia no lucrativa formulada para los recurrentes y sus hijos Luis Pablo y Aurelio , ambos menores de edad. Habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo mediante escrito presentado el día 7 de octubre de 2015 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevo a efecto mediante escrito en el que tras alegar los Fundamentos de Hecho y de Derecho que consideró pertinentes, termino suplicando la estimación del recurso, postulando, que se dicte sentencia por la que se reconozca el derecho de los recurrentes a obtener el visado por residencia no lucrativa, denegado por el Consulado General de España en Argel.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-Mediante Auto 15 de febrero de 2016, se tuvo por contestada la demanda y se acordó fijar la cuantía del pleito en indeterminada. A su vez, por Auto datado el 7 de marzo de 2016, se acordó no recibir el recurso a prueba, sin que proceda la celebración de la vista. Por Diligencia de Ordenación de fecha 11 de abril de 2016, las actuaciones se declararon conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar, finalmente, el día 16 de junio de 2016.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Maximiliano y Doña Constanza impugnan la resolución de fecha 16 de junio de 2015, dictada por el Consulado General de España en Argel, que acuerda denegar su solicitud de visado de residencia no lucrativa formulada para los recurrentes y sus hijos Luis Pablo y Aurelio , ambos menores de edad.

La resolución impugnada fundamenta la decisión denegatoria en los siguientes términos,

'Una vez estudiada la documentación requerida para la tramitación de este tipo de visado, se desestima la petición por no acreditar suficientemente la disposición de medios económicos suficientes para residir en España, tal como establece el articulo 47 del Real Decreto 557/2011, de 30 de abril (...). Así mismo, tampoco queda suficientemente acreditada la posibilidad de residir en España la mayor parte del tiempo en el transcurso de un año.'

SEGUNDO.- Según resulta del expediente administrativo, los recurrentes presentaron cuatro solicitudes de fecha 23 de febrero de 2015, correspondiente al matrimonio y cada uno de sus dos hijos menores, para obtener visado de residencia no lucrativa.

El núcleo de su impugnación jurisdiccional se constriñe a denunciar el error en que habría incurrido el Consulado, en la valoración de los diversos medios de prueba aportados al expediente administrativo, de los que, contrariamente a lo concluido, resultaría el cumplimiento del requisito, exigido en el articulo 47 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, consistente en'(...) contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos (...)'

Por su parte, el Abogado del Estado, defiende la legalidad de la resolución impugnada y, en consecuencia, su conformidad a Derecho, postulando de la Sala que dicte sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.-Comienza el actor, refiriendo que, según el certificado de 6 de enero de 2015 (su traducción) expedido por la Caja Nacional de la Seguridad Social de No Asalariados, (folio7) se dedica profesionalmente al comercio al por menor de vestidos y calzados, desde el año 1999 y esta afiliado a la Caja y se encuentra al día en sus cotizaciones de la seguridad Social hasta el 31 de diciembre de 2015.

En el ejercicio de dicha actividad comercial, según certificado de la Dirección General de Impuestos, Dirección de Impuestos de la Provincia de Jijel (traducción, al folio 6 del expediente administrativo), en los años 2013 y 2014, su empresa tuvo un movimiento de 2.000.0000 dinares argelinos (aproximadamente unos 17.000 euros).

En cuanto a los remanentes económicos de que dispone, al folio 16, consta fotocopia de libreta de ahorro, expedida por la entidad BANKIA, relativa a una cuenta corriente de que es titular y que, a día 24 de febrero de 2015, presenta un saldo de 10.908,07 euros.

Añade que es arrendador de un local comercial sito en el municipio de Jijel, provincia de Jijel (Argelia), suscrito con fecha 12 de febrero de 2015, en el que se pactó una renta por importe de 62.000 dinares argelinos/mes y una duración de 5 años (aporta la traducción del contrato, folio 18).

Especifica que, tal como se consigna en el articulo Tercero de dicho contrato, se abonó el importe total correspondiente al periodo de duración, pactado en 5 años y que asciende a un total de 3.720.000 dinares argelinos (31.698,40 euros).

A su vez, con Horacio , adquiere la propiedad, por mitad y pro indiviso, de una vivienda sita en la ciudad de Alicante, por importe de 30.000 euros (folio 17; escritura de compraventa).

En conjunto, los recurrentes contarían con medios económicos que, sumando la totalidad de las cantidades antes referidas, ascendería a 60.000 euros, de donde deducen, que con este importe, se cubrirían la exigencia de cantidades equivalentes a ciertos porcentajes del IMPREM.

En concreto razona sobre el artículo 47 del Real Decreto 557/2011 ,

'que debe acreditar una cantidad mensual del 400 % del IMPREM, que este año 2015 asciende a 2.130, 04 euros, mas para cada uno de sus familiares el 100% del lPREM, que este año 2015 asciende a 532,51 euros, sumadas ambas cantidades, un matrimonio como en el caso de autos debe acreditar que cuentan con 2.662,55 euros por mes; la residencia no lucrativa solicitada es por tiempo de un año con lo cual mis clientes deberían haber acreditado como mínimo la cantidad de 31.950,60 euros.', por lo que habiendo acreditado dispone de unos 60.000 euros, cumplen con las exigencias reglamentarias, por lo que es obligada la estimación del recurso y la concesión del visado solicitado en su día.

CUARTO.- Para estimar la pretensión actora es precisa la pruebade 'contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización:

a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.

b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.

2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.'

Y, en lo que ahora nos interesa, continúa el artículo 47 del RD 557/2011 ,

'2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.

3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.

La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.'

En efecto, como medio de prueba idóneo a la finalidad indicada, aporta la fotocopia de la libreta de ahorro de la entidad BANKIA, con el saldo indicado de 10.908,07 euros.

Sin embargo, no hace prueba de la disponibilidad de medios económicos, las certificaciones sobre el volumen de negocio de su empresa, en los años 2013 y 2014, pues si bien es indicativo de una empresa saneada, el visado de residencia no lucrativa, supone que el solicitante va estar, durante el año sin realizar actividad lucrativa en España y residiendo en nuestro país, es decir, permaneciendo en España, de donde se deduce que, ser autónomo en el país de origen, no acreditado que su actividad comercial se desarrolle desde una forma societaria, determina que el negocio ha de estar paralizado durante el año en que el solicitante disfruta de su autorización de residencia, siendo ésta una conclusión obligada, al no haber alegado ni identificado, eventualmente, que un tercero se encargara de la gestión de su negocio y le enviara las ganancias que vaya obteniendo.

De otro lado, afirma que capitalizó la renta pactada con Don Santos , por el arrendamiento del local comercial de su propiedad, sito en la calle Kaoula Mkhtar, cité Ayouf, municipio de Jijel, provincia de Jijel, pactado por una plazo de 5 años, por lo que, habría recibido de una sola vez, la cantidad de 3.720.000, 00 dinares argelinos, con una equivalencia de 31.698,40 euros.

Sin embargo, no aporta certificación bancaria o cheque certificado que acredite que aquella cantidad le fue entregada e ingresada en su cuenta corriente y, por tanto, dispone de medios económicos suficientes, no bastando con la aportación del contrato en el que se haga constar que estaban ciertas personas presentes, actuando como testigos, pues lo importante es que el solicitante acredite que tiene esa suma a su disposición.

De otro lado, se observa un error en el calculo de las cantidades de que ha disponer al mes, pues de lo acotado en su escrito de demanda y trascrito ahora, hace un calculo de un importe mensual equivalente al 500 por cien del IPREM, esto es para el matrimonio, olvidando que por cada uno de los hijos menores de edad, ha de añadirse 100 % adicional, en total el 700% del IPREM.

No encontramos explicación a este error, si tenemos en cuenta que las solicitudes denegadas lo fueron para el matrimonio recurrente y sus dos hijos menores de edad; que el escrito de interposición lo encabezan el matrimonio, en su propio nombre y en el de sus dos hijos menores, aun cuando en el encabezamiento del escrito de demanda, se omita la referencia a los menores y contenga unSuplicogenérico(se conceda a mis representados el correspondiente visado de residencia no lucrativa), siendo lo cierto y acreditado que no hacen mención en su demanda de que hayan desistido de la pretensión respecto de los menores, por lo que, en estas circunstancias, no queda mas remedio que concluir sobre la equivocación padecida en el calculo de las cantidades que el precepto reglamentario exige.

Si tenemos en cuenta que el total a acreditar es el 700 por ciento del IPREM, estando fijado este valor para el año 2015, en 532,21 euros/mes, resulta que han de disponer de las siguientes cantidades:

- 400% para Don. Maximiliano , lo que hace un total de 2.130,04 euros/mes;

- 300% para su esposa doña Constanza y sus dos hijos menores, esto es, 1.597,53 euros/mes;

- La suma de ambas cantidades hace un total de 3.727,53 euros/mes que multiplicado por 12 meses (la duración de la solicitud de estancia de 1 año), eleva la cantidad de la que debería disponer a priori a la suma de 44.730,84 euros.

Y siendo el caso, que tan solo podemos tener por acreditada la titularidad de una vivienda en Alicante y un saldo de 10.908,07 euros, no puede tener éxito la pretensión articulada por lo que procede la desestimación del presente Recurso Contencioso- Administrativo,

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el articulo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en primera instancia, se impondrán las costas procesales a la parte que haya visto íntegramente desestimadas sus pretensiones, por lo que procede hacer condena a la parte actora. No obstante, haciendo uso de la facultad de moderación que se contiene en el citado precepto, se imponen con el límite máximo, por todos los conceptos, de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), en atención a la complejidad objetiva de la materia litigiosa.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemosDESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto porDon Maximiliano y Doña Constanza , en su propio nombre y en el de sus hijos menores de edad Luis Pablo y Aurelio contra la resolución de fecha 16 de junio de 2015, dictada por el Consulado General de España en Argel, que acuerda denegar sus solicitudes de visado de residencia no lucrativa; ha lugar a condenar en costas procesales a la parte actora, con el limite máximo por todos los conceptos de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS).

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.