Sentencia Administrativo Nº 473/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 207/2008 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

RECURSO 207/2008

SENTENCIA NÚM. 473 DE 2.014

Ilmo. Sr. Presidente de la Sala:

Don Rafael Toledano Cantero

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Antonio Cecilio Videras Noguera

Don Jesús Rivera Fernández

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En la Ciudad de Granada, a diecisiete de febrero de dos mil catorce.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 207/2008, siendo parte recurrente DON Dimas , representado por la Procuradora Doña María del Mar Torre-Marín Martínez y asistido del Letrado Don Juan Avellaneda Molina, y demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, JUNTA DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES,representada y defendida por la Letrada de la Junta de Andalucía.

Por auto de 22 de marzo de 2011, se fijó la cuantía en 139.519,54 euros.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO. - En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que dictase sentencia de conformidad con el suplico.

TERCERO. - En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada solicitó la desestimación del recurso contencioso-administrativo, confirmando íntegramente la resolución impugnada.

CUARTO. - Sin recibirse el pleito a prueba, ni formular las partes conclusiones, se pasaron las actuaciones al Ponente, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso, y actuando como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Cecilio Videras Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Comisión Provincial de Valoraciones de Almería de 17 de septiembre de 2007, dictada en la pieza separada de fijación del justiprecio núm. 50/2007, en el expediente expropiatorio ACCESO ESTE A SERÓN, promovido por la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Transportes, en relación con la actuación de MEJORA DE TRAZADO Y SECCIÓN EN LA A-399, fijando en 15.098,68 euros el justiprecio de la finca expropiada, según el siguiente desglose: 1º) 1.845 metros cuadrados de suelo no urbanizable a 4,59 euros, 8.468 euros; 2º) Indemnización por cultivos: 4.914 euros; 3º) Depreciación del resto de la finca: 1.047 euros; y 4ª) 5 % premio de afección: 669,13 euros.

SEGUNDO. - Las discrepancias con el acto administrativolas fija el recurrente en su hecho segundo, y son siete: 1) No haber computados los metros reales expropiados; 2º) Diferente valoración de indemnización por cultivos; 3) No contemplar la indemnización por perjuicio; 4) No contemplar el desequilibriode la expropiación; 5) No contemplar la partida de plusvalía; 6) No valorar el suelo como urbanizable; 7) Resultar distinto premio de afección.

TERCERO. - Dado que el recurrente cuestiona los conceptos y la valoración de la Comisión Provincial de Valoraciones, conviene recordar que, en materia expropiatoria, según consolidada doctrina jurisprudencial, es relevante el principio del favor acti, en cuya virtud se concede a los Acuerdos del Jurado de Expropiación Forzosa (doctrina trasladable a las Comisiones Territoriales de Valoración de las Comunidades Autónomas) una presunción de legalidad y acierto que los hacen merecedores de ser acogidos con el crédito y autoridad que se desprende de su doble composición técnica y jurídica y de su especialización, si bien tal presunción, como iuris tantum que es, puede, y debe, ser revisada en esta vía jurisdiccional, tanto en los supuestos de notorio error de hecho o de infracción de preceptos legales, como en aquellos otros en que se acredite una desajustada apreciación de los datos materiales o la valoración no esté en consonancia con la resultancia fáctica del expediente, representativos de un desajustado justiprecio acreditativo de la falta de compensación material para el expropiado que el instituto de la expropiación comporta, pues, lo que no cabe es sustituir pura y simplemente el criterio del Jurado por el del expropiado, ni siquiera por el del Tribunal, ni aun por el dictamen pericial practicado en autos, a menos que este dictamen tenga la adecuada fuerza de convicción por apoyarse en presupuestos fácticos y legales que avalen sus conclusiones. También se ha dicho que la valoración del Jurado está amparada por la presunción de acierto de las resoluciones de esta clase de órganos, no siendo dable aceptar que la prueba que se aporte en contra de la corrección del acuerdo del Jurado de Expropiación Forzosa sea el informe que se adjunte por el recurrente junto con su hoja de aprecio, ya que se incorpora al expediente administrativo a su instancia y, por tanto, no reúne los requisitos necesarios para desvirtuar la presunción de legalidad y acierto de las resoluciones del Jurado Provincial de Expropiación ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1989 , 18 de mayo de 1992 , 30 de marzo de 1993 y 12 de abril de 1995 ), pues el informe aportado por el interesado con su hoja de aprecio tiene carácter necesariamente parcial ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1992 y de 26 de enero y 30 de marzo de 1993 ), por lo que no puede prevalecer por sí solo sobre los acuerdos del Jurado.

CUARTO. - Esta jurisprudencia debe ser aplicada en el caso de autos, por ejemplo, al caso de los cultivos, en los que el informe del Ingeniero Técnico Agrícola, aportado por el recurrente no ha reseñado cuáles han sido las circunstancias que le han llevado a las distintas cuantificaciones, alejándose mucho a las de la Administración en algunos casos, como los olivos (75 y 169,07 por olivo, Administración y recurrente, respectivamente); o a igualarlas en las viñas (189 euros para ambas partes).

QUINTO. -Llama también la atención que el recurrente haya mantenido como petición de partida no incluida, basándose en lo expuesto por el dictamen del Ingeniero Técnico Agrícola, el concepto de las Plusvalías, extremo que recurrente y perito consideran procedente por la proximidad de la franja expropiada a los núcleos de población importantes del Levante y Almanzora; cuando este es un dato que ninguna repercusión tiene sobre el de plusvalías.

Sobre el concepto de plusvalías, el artículo 36 LEF señala que ' Las tasaciones se efectuarán con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, sin tenerse en cuenta las plusvalías que sean consecuencia directa del plano o proyecto de obrasque dan lugar a la expropiación y las previsibles para el futuro .'. Por ello, sí serían indemnizables las plusvalías que se deriven de la ejecución de otros proyectos o planes, aun en el caso de que sean ejecutados por la propia Administración expropiante; sin embargo, supone desconocer el concepto, solicitarlas por la proximidad de la franja expropiada a núcleos de población.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1979 es clara: ' Que sobre la valoración de la parcela expropiada, los Tribunales han de resolver de conformidad con el ordenamiento jurídico adecuando sus decisiones a lo regulado en las leyes que rigen la materia de que se trata;y en cuanto al precio de la expropiación no está dispuesto en norma alguna que todas las plus valías que las fincas logren por la actuación de la Administración hayan de ser descontadas del que haya de fijarse;la única norma que contempla este supuesto es el artículo 36 de la LEF , que ordena que no se tengan en cuenta las plusvalías que sean consecuencia directa del plan o proyecto de obras que dan lugar a la expropiación; como en el presente caso la urbanización del terreno no ha sido consecuencia del proyecto que legitima la expropiación, o por lo menos no ha sido probado las circunstancias que han de tenerse en cuenta para llegar a la indemnización procedente, son las existentes en23 diciembre 1974, fecha en que se inició el expediente de justiprecio con el intento de mutuo acuerdo que no se logró, pero sin retrotraer esa situación al año 1969 en que se inició anteriormente, ya que declara la nulidad de la expropiación entonces acordada, no puede producir efecto alguno ni en cuanto a la fecha ni en relación con las características de los terrenos.'.

SEXTO. -Como tampoco es en modo alguno procedente afirmar que los deméritosde la finca por la expropiación parcial se han excluido; lo que denomina el recurrente ' indemnización por perjuicio' ha sido incluida en el justiprecio, ya que los deméritos causados por la expropiación parcial se han de incluir automáticamente en él y así se ha procedido en el presente Acuerdo impugnado bajo el concepto de ' Depreciación resto finca ', indemnizándose con la cantidad de 1047 euros, conforme a la cuantía propuesta por la Delegación Provincial de la Consejería de Agricultura y Pesca, pues la expropiación parcial disminuye el valor de la parte no afectada, frecuentemente en los supuestos de división de fincas por construcción de Carreteras o Autopistas, y sin perjuicio de la mayor explicación que adelante se dará, no es más una indemnización de perjuicios que para la explotación se siguen por la división de la finca y el aislamiento en que queda respecto de la mayor parte, representando un perjuicio, con repercusión en los gastos generales de la explotación.

SÉPTIMO. -Respecto a la fijación y precisión de los metros reales expropiados, mientras el acuerdo de la Comisión Provincial de Valoraciones señala la de 1.845 metros cuadrados, el recurrente realiza un levantamiento topográfico del que resultan 252 metros cuadrados más, sin perjuicio de la porción de terreno que ha quedado aislada; pero la Comisión Provincial de Valoraciones se limitá a la aplicación de los criterios de valoración, pues, entre sus competencias no se encuentra la de ampliar la extensión de la superficie expropiada.

En la sentencia de esta Sala del 21 de mayo del 2012 (Recurso 1236/2006 ), se afirma que ' Igual rechazo merece la pretensión de la recurrente en torno la superficie expropiada, que, según la misma, debe ser de 8.677,56 m2 en lugar de la valorada por la CPV, 8.447 m2, puesto que, aparte de que el propietario mostró su conformidad con la superficie a expropiar, como se colige del acta previa a la ocupación (folio 7 del expediente administrativo), es menester recordar que, como declarara la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2008 , la actuación del Jurado Provincial de Expropiación (y la de la Comisión Provincial de Valoraciones, se entiende) 'queda limitada a la determinación del justiprecio o valoración de los bienes y derechos expropiados, como resulta delartículo 34 de la Ley de Expropiación, sin que, como henos recordado en sentencia de 30 de enero de 2006 , corresponda al Jurado decidir sobre otros derechos de las partes ni, concretamente, sobre la procedencia de ampliar la expropiación a la totalidad de la finca, que por afectar a la determinación de los bienes sujetos a expropiación, corresponde efectuar a la Administración expropiante.'.

OCTAVO. -El recurrente sostiene que el terreno expropiado es suelo urbanizable por estar situada la finca en la 'Barriada de Canata', perfectamente comunicada, accediéndose a ella directamente desde el actual trazado de la carretera A- 339, distando 0,1 km. del núcleo urbano de Serón; además, el Ayuntamiento de Serón está tramitando el PGOU, aprobado inicialmente, siendo de aplicación a la finca lo establecido en la Ordenanza de las Normas Subsidiarias de Serón 'SU-3 Núcleos menores', y la Ordenanza prevé la construcción de edificios para usos como residencial en vivienda familiar, siendo imprescindible que el suelo a edificar quede dentro de una envolvente de 25 metros desde las edificaciones existentes; e indica que en la actualidad, aunque está dedicada al cultivo de almendro en regadío, dispone de los servicios urbanísticos de ' Calzada pavimentada, suministro de agua, suministro de luz y alumbrado público'. Se aporta también, la licencia de obra mayor, concedida por el Ayuntamiento de Serón el 14 de septiembre de 2005, para la construcción de una nave industrial de la Barriada Canata (folios 96 a 98 del expediente administrativo)

El Arquitecto Técnico del Ayuntamiento de Serón emitió informe técnico el 10 de enero de 2005, en el que se hace constar que la aprobación inicial del PGOU de Serón fue de 23 de agosto de 2004, [y la provisional el 23 de febrero de 2006, folio 99] y que sus Normas Subsidiarias fueron aprobadas el 30 de junio de 1989; y que en el PGOU la parcela está clasificada como suelo urbano no consolidado, siendo el uso preferente el de vivienda unifamiliar aislada o adosada, con parcela mínima de 200 metros cuadrados, 60 % de ocupación máxima y dos plantas de altura máxima; todo ello bajo la 'Nota: Los datos señalados quedarían pendientes a la Aprobación Provisional del PGOU' (folios 84 y 85 del expediente administrativo).

Sin embargo, la Junta de Andalucía aduce que las Normas Subsidiarias disponen dentro del suelo no urbanizable una serie de Núcleos Menores a los que se aplica la Ordenanza SU-3; además, la Memoria Informativa de las citadas Normas Subsidiarias recoge, en relación a esos núcleos, un crecimiento máximo del 15% y sólo se podrían construir nuevas edificaciones a una distancia máxima de 25 metros respecto de las ya existentes; y que el artículo 7.3.7 de las Normas Subsidiariasestablece para los núcleos menores, excepto para Los Zoillos y La Estación, la prescripción de que ' Únicamente se permitirán viviendas unifamiliares aisladas o adosadas y no se admitirán actuaciones urbanísticas que supongan unas transformaciones del uso agrícola de los terrenos circundantes al núcleo, tales como parcelaciones urbanísticas, aperturas de nuevas calles y promoción de grupos de viviendas.', por lo que concluye con el informe del Jefe del Servicio de Urbanismo de la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Obras Públicas y Transportes: ' La parcela afectada está clasificada como Suelo No Urbanizable en el planeamiento general vigente, y al no pertenecer a ninguno de los Núcleos Menores relacionados en la Memoria de las NNSS, no está permitida ninguna de las edificaciones descritas anteriormente .' (folio 92 del expediente administrativo).

La Delegación Provincial de la Consejería de Agricultura y Pesca emite informe sobre esta franja de terreno irregular, valorándolo conforme al momento que dispone el artículo 36 LEF y utiliza un método de valoración de comparación de fincas análogas, considerando pertinente la referencia 4, cuyo precio de venta del metro cuadrado sería de 3,45 euros; pero lo incrementa un 10% debido a la proximidad de núcleo urbano, al buen estado agronómico de los cultivos y a la disponibilidad de agua de la finca objeto de expropiación, con lo que el metro cuadrado valdría 4,59 euros, que multiplicado por 1.845 metros cuadrados supone un total de 8.468,55 euros (folios 117 a 123 del expediente administrativo).

La Comisión Provincial de Valoraciones acuerda valorar los terrenos como no urbanizables, ' según las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Serón, vigentes en el momento del acta previa a la ocupación', a 4,59 euros el metro cuadrado, resultando un total de 8.468,55 euros.

Para resolver la controversia, entendemos de aplicación la doctrina que esta Sala viene aplicando a supuestos similares y que pasamos a exponer, estimando que el fundamento de la pretensión deducida por el recurrente se encuentra en las expectativas urbanísticas de la finca expropiada.

La necesidad de valorar las expectativas urbanísticas del suelo expropiado, siempre que estén probadas, ha sido confirmada reiteradamente por la jurisprudencia. Ello se infería, sin ninguna dificultad exegética, del artículo 26.1 de la Ley de Expropiación Forzosa , antes de la modificación de la Ley 6/1998, operada por la Ley 10/2003, de 20 de mayo; pero, también, después de dicha modificación. Como exponente de la indicada doctrina jurisprudencial, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 22 de septiembre de 2011 (recurso de casación 40/2008 ), en cuyo fundamento jurídico noveno se dejó dicho: 'Sobre el particular, esta Sala ha venido considerando que el suelo no urbanizable es susceptible de ser valorado teniendo en cuenta sus expectativas urbanísticas. Se exige que éstas sean reales y resulten probadas en función de las diversas circunstancias del terreno, como la proximidad a suelo urbano y los servicios e infraestructura existentes. Su comprobación corresponde a la Sala de instancia en uso de su facultad exclusiva de apreciación de la prueba. Pero estas expectativas no pueden derivar exclusivamente de la obra que motiva la expropiación, puesto que elartículo 36 de la Ley de Expropiación forzosa dispone que 'las tasaciones se efectuarán con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, sin tenerse en cuenta las plusvalías que sean consecuencia directa del plano o proyecto de obras que dan lugar a la expropiación y las previsibles para el futuro'. Parece evidente que en el presente caso sí existían esas expectativas urbanísticas, hasta el punto de que, como señala el perito judicial, la Modificación de las Normas Subsidiarias núm. 12 del municipio de San Javier reclasificó este suelo no urbanizable como suelo apto para urbanizar. Es doctrina jurisprudencial clara y constante que no cabe desviarse de los criterios de valoración establecidos por la ley para cada clase de suelo; y, por lo que se refiere en concreto a la valoración de las posibles expectativas urbanísticas de terrenos clasificados como suelo no urbanizable, lo exigible es, como se dice en la Sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2008 , determinar primero el valor del suelo según el método de comparación o subsidiariamente el de capitalización de rentas, y sólo entonces evaluar las expectativas urbanísticas. Esto último, según se explicó en aquella ocasión, puede hacerse incrementando el valor del suelo en el porcentaje que se estime adecuado a las circunstancias del caso, que es lo que ha sucedido en el presente caso a la vista de la circunstancia singular del terreno expropiado por su proximidad a núcleos de población de acreditado desarrollo turístico. Obviamente, la apreciación de este incremento valorativo del terreno por la circunstancia apuntada, nada tiene que ver con la pretendida aplicación concurrente del método de capitalización de rentas como sostiene la recurrente. Queda así claro que en el supuesto examinado era posible la aplicación del método de comparación que, como mecanismo preferente para determinar el valor del suelo no urbanizable, establece el artículo 26.1 de la Ley 6/98 , tal como ha entendido el perito judicial y ratificado la Sala de instancia, siendo por tanto evidente que no cabía aplicar el método que contempla subsidiariamente el apartado 2 de este mismo precepto mediante la capitalización de las rentas reales o potenciales del suelo. En cambio, el Jurado ha hecho aplicación del método de capitalización de rentas a que se refiere el número 2, descartando el de comparación a partir de valores de fincas análogas, sin que medie explicación de dicha elección, por lo que ha errado en la aplicación de lo dispuesto en dicho precepto. Como también la propia recurrente que, recordemos, en su hoja de aprecio justifica acudir a dicho método en lugar del método comparativo dado el carácter 'restringido, secreto y caprichoso, influido por factores individuales y colectivos' del mercado de la tierra. En consecuencia, cabe concluir que la sentencia impugnada, al asumir el informe pericial de autos, se ha ajustado al modo correcto de valorar el suelo no urbanizable y sus eventuales expectativas urbanísticas, por lo que los motivos de casación examinados han de ser desestimados'.

Para agotar el debate, importa subrayar que la valoración de dichas expectativas urbanísticas se mantiene después de la señalada modificación de la Ley 6/1998. Así lo pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 12 de diciembre de 2011 (recurso de casación para unificación de doctrina 22386/2011 ), la que, en su fundamento jurídico tercero, razona: '(...) Ahora bien, la cuestión debe ser específicamente planteada de nuevo a la vista de la modificación operada en la Ley 6/1998 por la Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y transportes, pues la beneficiaria afirma que definitivamente esta modificación de la Ley 6/1998 impide la valoración de expectativas.

Pues bien, lo cierto y verdad es que esta modificación legal deja intacto elartículo 26 de la Ley 6/1998, que establece la valoración del suelo no urbanizable, y que es el aplicable al caso de autos. De modo que, en principio, cabría omitir cualquier consideración adicional.

No obstante, es lo cierto que la Ley introduce una modificación en el artículo 27.2, estableciendo: 'El valor del suelo urbanizable, no incluido por el planeamiento en los ámbitos a los que se refiere el apartado anterior y hasta tanto no se apruebe el planeamiento de desarrollo que establezca la legislación urbanística, se determinará en la forma establecida para el suelo no urbanizable, sin consideración alguna de su posible utilización urbanística'. La redacción contrasta con la anterior, en la que el 'suelo urbanizable no programado' se valoraba por remisión al rústico, sin más aditamentos.

Pues bien, se trata de determinar si esta modificación legal implica que deban dejar de valorarse expectativas urbanísticas en el suelo 'urbanizable no programado', y si, a fortiori, ello implica que deban dejar de valorase en el suelo no urbanizable (para el cual nada se dice, como vimos).

En primer lugar, debemos indicar que la negativa a valorar expectativas urbanísticas (siempre que estén acreditadas como factor que realmente incrementa el valor del suelo) supone negarse a valorar un elemento realmente concurrente en el valor del bien, esto es, supone la afirmación expresa y consciente de que no se pagará por el bien su valor real, esto es, lo que el interesado habría podido obtener libremente en el mercado, sino un valor puramente ficticio. Tomando como referencia la exposición de motivos de la Ley 6/1998, de 13 de abril, supone afirmar que el valor que se establezca no va a 'reflejar con la mayor exactitud posible el valor real que el mercado asigna a cada tipo de suelo'; supone que, conscientemente, se opta por una 'fórmula artificiosa' que 'contradice la realidad del valor del bien' y que 'puede constituir una fuente interminable de conflictos'; supone adoptar conscientemente una fórmula que 'proyecte una sombra de injusticia', que 'reste credibilidad a la Administración' y que, nada menos, 'contribuya a deslegitimar su actuación'; y, en fin, supone renunciar expresa y voluntariamente a aplicar el que según el legislador es 'el único valor que puede reclamar para sí el calificativo de justo', valor que es el que 'exige inexcusablemente toda operación expropiatoria'.

Por otro lado, debe también tomarse en consideración que el artículo 33.3 de la CE establece como garantía expropiatoria el abono de una indemnización, y que el concepto de indemnización, por definición, viene ligado al del mantenimiento de la 'indemnidad'. Pues bien, sin entrar ahora en el problema de si una ley que explícitamente excluya la valoración de cualquier expectativas urbanística puede presentar problemas de constitucionalidad, a lo que sí abocan, sin embargo, las reflexiones realizadas más arriba, a juicio de la Sala, si una norma desea ordenar que se aplique un valor distinto del único valor justo posible, distinto del único que no deslegitima la actuación administrativa, entonces deberá hacerlo de forma clara y diáfana, inequívoca (por ejemplo, la Ley 8/2007, de 28 mayo, del Suelo, establece en su artículo 22 que el suelo rústico se valorará exclusivamente mediante capitalización de rentas agrarias, y que no podrán considerarse expectativas derivadas de la asignación de edificabilidades y usos por la ordenación territorial o urbanística que no hayan sido aún plenamente realizados). Ahora bien, la situación de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, aun tras la modificación introducida por la Ley 10/2003, dista de ser comparable en cuanto a claridad. Si es cierto que resulta ineludible, evidentemente, atender a lo que el legislador haya dicho con esta modificación, no es posible desligarse de la forma en que lo ha dicho y de la ambigüedad e imprecisión de la reforma.

En primer lugar, como hemos señalado más arriba, nada se dice en el artículo 26, que es el aplicable al caso, sobre una modificación del régimen de valoración anterior. Es imposible desconocer este hecho. El artículo 26 no se modifica ni se reforma, y es este, precisamente, el artículo en el que, con apoyo en la exposición de motivos de la Ley, se ha fundado la jurisprudencia para entender que cabe incluir en la comparación de valor cualquier circunstancia que realmente concurra, entre ellas las expectativas urbanísticas. Es difícil entender que el legislador haya querido una modificación del valor del suelo no urbanizable si ni siquiera ha modificado el artículo que regula su valor, máxime cuando en la Ley del Suelo de 2007 ha demostrado que puede ser explícito si desea serlo.

Es cierto que en el artículo 27.2 la Ley se remite, para valorar el suelo 'urbanizable no programado' al valor del suelo 'no urbanizable', y añade: 'sin consideración alguna a su posible utilización urbanística'. Ahora bien, resulta descabellado entender que el legislador pretende excluir las expectativas en el suelo 'urbanizable no programado' y no en el 'no urbanizable'. Sin embargo, no resulta menos chocante entender que el legislador ha querido modificar el sistema de valoración del suelo 'no urbanizable' sin modificar el artículo que lo regula, y ello a través de una interpretación indirecta por la vía del artículo 27.2, máxime cuando es el artículo 27 el que toma como base al 26 y no al contrario. Tampoco ayuda a la interpretación el hecho de que el artículo 27.1, para suelo 'urbanizable programado', excluya 'los elementos especulativos del cálculo y aquellas expectativas cuya presencia no esté asegurada', pues desde luego nadie niega que la presencia de las expectativas ha de estar asegurada, como hemos dicho más arriba (otra cosa es si en el futuro llegarán o no a realizarse, si la potencia acabará en acto, o no), y además deberá también estar probada, y no deberse a meras especulaciones a largo plazo que no provoquen un incremento real y verificado, actual, del valor del suelo.

Pues bien, la falta de claridad y precisión del legislador no pueden resolverse eliminando la valoración de las expectativas cuando, como dijimos, son las que (en su caso) proporcionan el único valor justo, y cuando, como vemos, la norma es de difícil comprensión en su intención. Repárese en que, como decimos, se modifica el artículo 27 y se deja intacto el 26. Ahora bien, el artículo 27 precisaba de por sí una nueva redacción (pues contenía remisiones desfasadas al artículo 16 de la misma Ley), de modo que tampoco es seguro que su designio sea precisamente el de eliminar la posibilidad de valorar expectativas. Lo cierto es que la expresión 'sin consideración alguna de su posible utilización urbanística' se incluye en el artículo que regula el suelo urbanizable, cuyo párrafo primero regula el 'programado' y el segundo, el 'no programado'. Si en el programado se dice que la valoración va vinculada al aprovechamiento determinado para ese suelo, la mención que se incluye en el párrafo segundo puede entenderse como forma de aclarar que en este suelo no hay un aprovechamiento real determinando aún, y que por tanto no debe ser tomado en consideración, y no como una voluntaria exclusión de un factor de valoración como el que venimos tratando. Una cosa es que no se pueda tomar en cuenta un aprovechamiento que no se ha establecido como aplicable al suelo, aunque un suelo inmediato sí pueda tenerlo, y otra que no quepa valorar el suelo conforme al valor que tiene realmente en el mercado, aunque sea sobre la base de los cálculos de los operadores económicos sobre el futuro probable de dicho suelo.

En resumen, si se quiso eliminar de la valoración del suelo no urbanizable la consideración de las expectativas urbanísticas se hizo de una forma tan extraña, confusa e indirecta que no podemos por menos que dudar de que así se haya querido hacer, en particular cuando se trata de un giro copernicano en el sistema de valoración y de un sistema de valoración que contradiría las tajantes manifestaciones de la E.M. de la misma Ley sobre cuál sea el único valor justo posible.'.

Por lo que hace a la concreta determinación de la valoración de dichas expectativas urbanísticas, la Sala considera adecuado aplicar un porcentaje sobre el valor del suelo del que partió el Jurado para fijar el justiprecio, estimando justo y ponderado el 40% sobre dicho valor, que aplicándolo al precio de 4,59 euros, resulta la cantidad de 1,8, por lo que el precio del metro cuadrado es de 6,42 euros; y multiplicado por los 1.845 metros cuadrados supone un total de 11.855,97 euros.

NOVENO. -Abordamos, ahora, otra partida que no se habría incluido en el Acuerdo de la Comisión Provincial de Valoraciones. Argumenta que el justiprecio no contempla la indemnización por los perjuicios que ocasiona la expropiación parcial, pues sobre la rentabilidadde la finca incide, además de su calidad y situación, su tamaño; al igual que el desequilibrio que supone para la expropiación, al no ser necesaria toda la maquinaria, ni todas las edificaciones para almacenado, o la aparición de tiempos muertos; en definitiva, reprocha la falta de indemnización por demérito de la finca, que tiene lugar cuando la explotación de la finca restante se convierte en antieconómica.

Para lo que doctrina y jurisprudencia denominan 'expropiación parcial', articula la Ley una serie de mecanismos que tienen por objeto que ese carácter no completo de la expropiación no resulte más gravoso todavía al sujeto expropiado; y suelen ser dos: la posibilidad de solicitar que la expropiación sea total y, en otro caso, la indemnización de los perjuicios especiales que derivan de la segregación de los bienes expropiados.

La actual regulación de la expropiación parcial viene dada por el artículo 23 de la Ley de Expropiación Forzosa , al disponer que ' Cuando la expropiación implique sólo la necesidad de ocupación de una parte de finca rústica o urbana, de tal modo que a consecuencia de aquélla resulte antieconómica para el propietario la conservación de la parte de finca no expropiada, podrá éste solicitar de la Administración que dicha expropiación comprenda la totalidad de la finca, debiendo decidirse sobre ello en el plazo de diez días. Dicha resolución es susceptible del recurso de alzada previsto en el artículo anterior, y no se dará el recurso contencioso-administrativo, estándose a lo dispuesto en el artículo 46 ['En el supuesto del artículo 23, cuando la Administración rechace la expropiación total, se incluirá en el justiprecio la indemnización por los perjuicios que se produzcan a consecuencia de la expropiación parcial de la finca'.]'. Añadiendo, por otra parte, el artículo 22.1 del Reglamento de Expropiación Forzosa , que ' En los casos en que la finalidad de la expropiación sólo requiera la necesidad de ocupación de parte de una finca rústica o urbana de tal modo que, a consecuencia de la misma, resulte antieconómico para el propietario la conservación de la parte de la finca no afectada, podrá el titular interesado solicitar de la Administración que la expropiación comprenda su totalidad .'.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 9 de mayo de 1994 manifiesta: ' Hemos de declarar, con el fin de esclarecer los conceptos que se confunden en la sentencia apelada, que la indemnización por demérito como consecuencia de la división o expropiación parcialde una finca es diferente, por tener una causa distinta, de la indemnización prevista por el artículo 46 de la Ley de Expropiación Forzosa cuando, como consecuencia de la expropiación, resulta antieconómica para el propietario la conservación de la parte de finca no expropiada, a que se contrae el artículo 23 de la misma Ley , ya que, aun cuando comúnmente la división de una finca genera un demérito en la porción restante, sólo en ocasiones la conservación de la parte de finca no expropiada resulta antieconómica, supuesto este último contemplado por los citados artículos 23 y 46 de la Ley de Expropiación Forzosa y 46 de su Reglamento.'.

Ante la claridad de los artículos 23 de la Ley de Expropiación Forzosa y 22.1 de su Reglamento, no se puede dudar sobre la necesidad de que el expropiado inste un procedimiento que exige tanto el solicitar la expropiación total como la demostración de que la explotación de la finca restante es antieconómica; lo cual el recurrente no ha realizado como le cumplía. Por no haberlo suscitado, no se le puede reprochar a la Comisión Provincial de Valoraciones no haber incluido la indemnización por demérito como consecuencia de que es antieconómica la explotación de la finca restante; pues la Administración no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre una petición inexistente, que hubiera dado lugar a la aceptación de la expropiación total, o a su rechazo y la consiguiente inclusión en el justiprecio de la indemnización por resultar antieconómica la conservación de la parte de finca no expropiada.

Para finalizar, no se debe confundir la indemnización por demérito en el resto de la finca no expropiada por no haberse pedido la expropiación total de ésta, de la indemnización por demérito como consecuencia de la división o expropiación parcial de una finca.

DÉCIMO. -Por último, el premio de afección, la última partida que hay que incluir en el justiprecio. El artículo 47 LEF establece que ' En todos los casos de expropiación se abonará al expropiado, además del justo precio fijado en la forma establecida en los artículos anteriores, un 5 por 100 como premio de afección.'; añadiendo el artículo 47 de su Reglamento: ' El 5 por 100 del premio de afección se incluirá siempre como última partida de las hojas de aprecio de los propietarios y de la Administración o de la valoración practicada por el Jurado, y se calculará exclusivamente sobre el importe final del justiprecio de los bienes o derechos expropiables, sin que proceda, por tanto, su abono sobre las indemnizaciones complementarias señaladas en otros artículos de la Ley a favor de titulares de derechos posiblemente distintos del propietario, con la sola excepción de las indemnizaciones debidas a los arrendatarios en caso de privación definitiva para los mismos del uso y disfrute de los bienes o derechos arrendados, en cuya hipótesis sus indemnizaciones se incrementarán también en el precio de afección. Los propietarios carecerán, en cambio, de derecho al premio de afección cuando por la naturaleza de la expropiación conservan el uso y disfrute de los bienes o derechos expropiados.'.

Y como al recurrente se le privó, a los fines de la ejecución de la obra legitimadora de la expropiación, no sólo del terreno sino de las construcciones, plantaciones y otras instalaciones incorporadas a aquél, se debe calcular el premio de afección también sobre el justiprecio de todos esos elementos patrimoniales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1988 y 24 de marzo de 2001 ).

En el presente supuesto el premio de afección se calcula sobre los 11.855,97 euros por los metros cuadrados de suelo no urbanizable, más la indemnización por cultivos de 4.914 euros, en total 16.769,97 euros, quedando fijado el premio de afección, al aplicarle el 5%, en 838,49 euros. Sumados todos los conceptos (11.855,97+4.914+1047+838,49), el resultado del justiprecio es 18.655,46 euros.

UNDÉCIMO. -No concurren circunstancias de mala fe o temeridad que determinen la imposición de costas a ninguna de las partes, conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1º. - ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Dimas

2º. -Anular la resolución de la COMISIÓN PROVINCIAL DE VALORACIONESde 17 de septiembre de 2007, dictada en expediente de justiprecio núm. 50/2007, por no ser ajustada a Derecho.

3º. -Condenar a la JUNTA DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES, a que abone a DON Dimas la cantidad de dieciocho mil, seiscientos cincuentaicinco, con cuarenta y seis céntimos de euro( 18.655,46euros) en concepto de justiprecio.

4º. -No hacer imposición de las costas devengadas en este procedimiento a ninguna de las partes litigantes.

Líbrese testimonio de esta sentencia para su unión a los autos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.