Sentencia Administrativo Nº 478/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1141/2008 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2008/0105059

Procedimiento Ordinario 1141/2008

Demandante:IBERDROLA GENERACION S.A.U.

PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

Demandado:Ministerio de Industria, Turismo y Comercio

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

CENTRICA ENERGIA SLU

PROCURADOR D./Dña. PABLO DOMINGUEZ MAESTRO

GAS NATURAL SDG S

PROCURADOR D./Dña. AFRICA MARTIN-RICO SANZ

Rec.nº 1141/08

Ponente : Sra . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

S E N T E N C I A NUM.478

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

Dña .TERESA DELGADO VELASCO

MAGISTRADOS :

Dña .CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS

En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil doce .

.

VISTOel presente recurso contencioso-administrativo, promovido por el Procurador Sr. Vázquez Guillén, en nombre y representación de IBERDROLA GENERACIÓN S.A., contra la Resolución dictada, en fecha 10 de Diciembre de 2007 por la Secretaría General de la Energía, y las resoluciones tácitas de no suspender y celebrar la subasta de la tercera emisión primaria de energía eléctrica, y contra la Resolución de 12 de Diciembre de 2007 de la Comisión Nacional de la Energía; ha sido parte la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado, y como codemandados.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley , se emplazó al demandante para que formalizase la demanda , lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que , con estimación del presente recurso Contencioso Administrativo :

-Como pretensión principal

a) Anule las Resoluciones -no formales y expresas sino tácitas-adoptadas por la SGE el 11 de Diciembre acordando la celebración de la subasta y no accediendo a la solicitud de Iberdrola de suspensión de la misma y la Resolución de la CNE de 12 de Diciembre de 2007 por la que se acuerda la validación de la subasta ; y

b) Condene a la Administración demandada a satisfacer a Iberdrola una indemnización por los daños y perjuicios causados por importe de 30.507,898 euros( diferencia entre precio de adjudicación y precio de OMEL ) o subsidiariamente una cantidad no inferior a 22.641.867 euros ( diferencia con precio de CESUR) más intereses legales en ambos casos desde la fecha de la subasta.

-Como pretensión subsidiaria

a) Anule la Resolución de la Secretaría General de la Energía de 10 de Diciembre de 2007 por la que se establecen los precios de reserva para la tercera emisión primaria de energía eléctrica y

b ) Condene a la Administración demandada a satisfacer a Iberdrola una indemnización por los daños y perjuicios causados por importe de 11.646.291euros ( diferencia entre precio de adjudicación y precio de reserva propuesto por los vendedores) o subsidiariamente 11.241.000 euros( diferencia con valor de mercado fijado por la Administración ) más los intereses legales en ambos casos desde la fecha de la subasta.

SEGUNDO.El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida .

TERCERO.Verificada la contestación a la demanda , quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento .

CUARTO .Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 7 de Mayo de 2012.

QUINTO .En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes , concordantes y de general aplicación .

Siendo Ponente la Magistrada Ilma . Sra . Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .

Fundamentos

PRIMERO .-El presente recurso se interpone por la entidad actora Iberdrola Generación S.A contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada por la Secretaría General de la Energía de 10 de Diciembre de 2007 por la que se establecen los precios de reserva para la tercera emisión primaria de energía eléctrica en euros por MW/mes para el período de entrega trimestral de cada tipo de producto ( Base y Punta) , tras invocar la D.A 16ª de la Ley 54/97 que habilitó al Gobierno a establecer las subastas de energía, la D.A 20ª del R.D. 1634/06 que habilitó al Secretario General de la Energía a definir las características de cada emisión primaria, la Resolución de 19 de Abril de 2007 de la Secretaría General de Energía por la que se regulan las emisiones primarias de energía, y la Resolución de 11 de Septiembre de 2007 de la Secretaría General de la Energía que aprobó la Metodología de precios de salida y curvas de indiferencia a aplicar en cada emisión primaria cuyo apartado 3º estableció la posibilidad de que el Secretario General de la energía establezca un precio de reserva para los productos con carácter confidencial.

También se interpuso contra las resoluciones tácitas por las que no acordó suspender la subasta acordando su celebración y contra la Resolución de la Comisión Nacional de la Energía de 12 de Diciembre de 2007 por la que se acordó la validación de la subasta.

El informe realizado con ocasión del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 10 de Diciembre de 2007 refleja que las medidas regulatorias del mercado eléctrico son reversibles y pretenden mitigar el poder de mercado de las empresas dominantes mediante la imposición de obligaciones contractuales en forma de subasta o negociaciones directas. Se afirma también que dado que las ventas de energía a plazo responden a un mandato legal que pretende quitar poder de mercado a los operadores dominantes carece de sentido que el precio de reserva sea fijado por los vendedores porque alteraría la competencia administrativa de fijarlo y la Administración debe velar por el cumplimiento de la finalidad de las subastas conforme al Ordenamiento Jurídico que las regula. Invoca el apartado 3º de la Resolución de la SGE de 11 de Septiembre que estableció la competencia para fijar los precios de reserva del Secretario General de Energía a partir de la 2ª subasta . Finalmente la aprobación del R.D. Ley 11/2007 por el que se detrae de la retribución de la producción de energía el mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero no repercute en el valor de las opciones porque el precio del activo subyacente no cambia respecto al que se tomaba como referencia antes de la aprobación del R.D.-Ley

SEGUNDO. - El objeto del presente recurso se centra en determinar la legalidad de la fijación del precio de reserva para la 3ª subasta de energía primaria por el Secretario General de la Energía, de las decisiones tácitas de no suspenderla celebración y la validación de la 3ª subasta .

La solicitud principal es la nulidad de las resoluciones que permitieron que se celebrara y validara la subasta y se le indemnice por las consecuencias económicas derivadas de dicha celebración en relación con lo obtenido por la recurrente y lo que habría conseguido en la subasta CESUR o subsidiariamente se anule la resolución por la que se fijaron los precios de reserva y se condene a la Administración por la diferencia entre el precio de adquisición y el de reserva propuestos por los vendedores, o con la diferencia de valor de mercado fijado por la Administración .

La parte actoraalega en esencia .

-Se fijan unos precios de reserva inferiores al valor de mercado de lo que se subasta y es por la errónea interpretación de la Administración de que el objetivo de establecer emisiones primarias de energía obligatoriamente es fomentar la competencia reduciendo el poder de mercado de los vendedores cuando según la D.A 16ª de la Ley del Sector Eléctrico el objetivo de las subastas obligatorias es fomentar la contratación a plazo.

-la cantidad de energía que se obliga a vender a la recurrente y a Endesa ha aumentado progresivamente sin valorar si era suficiente para la finalidad de la norma

-no había suficiente presión competitiva pese a lo cual no se suspendió la 3ª subasta y los precios fueron anormalmente bajos. Podía haberse suspendido la subasta en aplicación del artículo 14.2 de la Resolución de 19 de Abril de 2007. Por su parte la validación debe darse cuando el proceso se ha realizado de forma objetiva , competitiva y no discriminatoria según el artículo 14 de la resolución invocada .

-considera que debió declararse desierta la 3º subasta en la tercera vuelta en función de la ratio de elegibilidad y el precio obtenido .

-de la interpretación de la CNE respecto de la Regla 3.21 de la subasta de cerrar la subasta cuando el volumen de potencia demandada sea igual o inferior para ese grupo de productos y el precio de equilibrio sea igual o superior al precio de reserva, entiende que no es razonable no vender cantidad alguna si hay postores dispuestos a comprar al precio de reserva o por encima aunque no quieran comprar toda la cantidad ofertada.

-Deloitte calificó la subasta como éxito parcial y ello se produce por la venta a pérdida del vendedor y además el comprador acaba conociendo el precio de reserva lo que es negativo para las siguiente subastas y el resultado no fue el propio de una subasta competitiva porque el precio no era de mercado.

-La causa de la falta de competitividad de la subasta se debió al incremento de la oferta manteniéndose la demanda y no fue la causa la hipotética actividad disuasoria de la recurrente sobre los participantes .

-la incertidumbre que llevó a pujas más bajas se debió a la promulgación del Real Decreto Ley 11/07 que modificó las reglas de retribución de los generadores de electricidad y por lo tanto influía en los precios de mercado y, por ese motivo, la recurrente solicitó dejar la subasta en suspenso hasta que se valorase el impacto de la nueva regulación , también influyó la futura normativa de adaptación de la figura del agente externo a la del comercializador .

-Se produjo un incremento de la oferta lo que produjo la baja ratio de elegibilidad.

-la fijación del precio de reserva es ilegal porque ni la LSE ni la Resolución de la SGE de 19 de Abril de 2007 autorizan a fijar el precio de reserva , sólo se hace referencia en la Resolución de la SGE de 11 de Septiembre de 2007 que es sólo un acto administrativo y el fijado por la SGE es sensiblemente inferior al propuesto por la actora .

-Obligar a los operadores dominantes a vender energía de una determinada forma , es decir, mediante la realización de emisiones primarias de energía mediante vulnera con carácter general a la libertad de empresa y al derecho de propiedad de Iberdrola y el artículo 38 de la Constitución Española en su vertiente de libertad de contratación (a decidir cómo, cuándo, a quién y cómo vender su producto )y de derecho de propiedad ( no ser obligado a vender) de acuerdo con el artículo 33 de la Constitución y con carácter especial se invoca la infracción de la reserva de Ley porque la Administración no puede ni fijar los precios ni obligar a vender su mercancía( contenido nuclear de la libertad de empresa ) a un particular sin amparo expreso y directo de una norma con rango de Ley ya que sólo por ley pueden regularse los derechos fundamentales y de hecho así ocurre en otros mercados en que la Administración tiene atribuida la competencia de fijar precios

-la D.A 16ª de la LSE no da cobertura alguna a la Administración para fijar el precio de reserva .y por ello deben ser los vendedores los que libremente fijen los precios .En cualquier caso considera que no está justificado fijar un precio de reserva por debajo del precio de mercado .

-la contratación a plazo protege a los compradores del riesgo de indisponibilidad y de volatilidad en el precio del futuro y favorece a los comercializadores de electricidad que carecen de producción propia .

-las subastas obligan a las empresas dominantes a organizar la subasta y ofrecer en ellas determinadas cantidades de energía para crear un mecanismo de mercado que permita propiciar la contratación a plazo ,pero si el precio de reserva se fija por debajo del precio de mercado sólo podrá sobrevivir sobre la base de una constante intervención administrativa . Si pudieran fijar el precio de reserva el mismo sería razonable porque pretenden vender toda la energía que están obligados a ofrecer .

-el interés público no exige que las empresas pierdan en las subastas obligatorias ignorándose el motivo por el que se ha aplicado un descuento sobre el valor de mercado de las opciones o VRPS ni de la falta de aceptación de la metodología de fijación del precio de reserva propuesto por los vendedores y dicho rechazo es nulo de pleno derecho por arbitrario.

-Considera que concurren los requisitos de una responsabilidad patrimonial de la Administración

-El Abogado del Estadoalega, en esencia, que entre los instrumentos regulatorios que permite el marco comunitario para limitar el poder de mercado está el de la contratación a plazo en la D.A 16ª de la LSE introducida por la Ley 36/2003 y el artículo 3 del RD 324/08 . Considera que si se obliga a los operadores dominantes es porque de no hacerlo podrían determinar el precio de la energía . Puesto que de estos operadores depende el sistema para cubrir demanda puede ofrecer lo que no han cubierto el resto de operadores a mayor precio aduciendo que la ha producido a mayor coste lo que incrementa el precio de la energía. Esta posibilidad de incrementar el precio de mercado de los operadores dominantes se combate mediante las subastas de energía reguladas con mayor claridad a partir de la modificación introducida en la D.A por el R.D. 5/2005que liga la obligación de sujetarse a las emisiones primarias de energía al de operador dominante. Considera que están conectadas la finalidad de intensificar la competencia con la de fomentar la contratación a plazo y si bien el volumen de energía subastado es muy escaso ello no altera la finalidad de la medida valorando la Administración el alcance de la medida y los límites de su intervención para que sea adecuada y no confiscatoria .

Todo ello se consigue mediante las subastas de energía adquiriendo los operadores que concurren a la misma y optan el derecho a disponer en un plazo concreto de una energía máxima por un precio a ejercitar en un período delimitado y el funcionamiento está garantizado con la intervención en la subasta de la Comisión nacional de la Energía apartado 9 D.A 20 del R.D 1634/06 . Además el precio final será un precio de mercado por encima del precio de ejercicio y los vendedores reciben una prima mensual desde que se pueda ejercitar la opción hasta que se ejercite y si no se ejercitan percibirán los vendedores la prima mensual correspondiente a todo el período de duración de las opciones sin contraprestación alguna a su cargo. Alega que en la normativa no está previsto un precio de reserva pero se ha fijado como salvaguarda del derecho de los vendedores, y la primera vez se reflejó en el contrato marco. En sucesivas resoluciones se ha ido apuntando a que de oficio o a instancias de los interesados el precio de reserva se fijara por la Secretaría General de la Energía según Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 24 de Julio . De hecho el precio de reserva que propuso la recurrente quedó por encima del precio de subasta y de otros precios como los de mercados de futuros de productos equivalentes, de tal forma que de haberse admitido no se habría conseguido la finalidad pretendida por la norma

El precio se ha calculado teniendo en cuenta una metodología objetiva que tomando como referencia el VPRS por debajo del cual podría presumirse que la venta de energía a plazo tendría un precio muy inferior al del mercado spot cuando se hiciera efectiva . En cualquier caso el precio alcanzado ha superado el precio de reserva llegando incluso al precio de mercados de futuros OTC y OMIP sin que haya sido arbitrario su cálculo sino que por exigencias del funcionamiento de la subasta no se podía dar a conocer.

En cuanto a la validación de la subasta invoca el informe de la CNE , y respecto la incidencia de otros hechos en la subasta añade que mientras la próxima publicación del R.D. 11/2007 no era aplicable a los compradores de subasta sino a los titulares de unidades de generación , las comunicaciones de la recurrente a los pujadores sí han podido influir en la estrategia de las pujas no procediendo la reclamación al no concurrir los requisitos del 139 de la Ley 30/92.

TERCERO .-Puesto que la petición principal es la nulidad de los actos por los que no se accedió a suspender la subasta y se celebró la misma, así como su validación , debemos examinar los argumentos que inciden de forma especial en la nulidad de tales actos .

Concretamente, la recurrente considera que debió declararse desierta la 3º subasta en la tercera vuelta en función de la ausencia de competitividad, la ratio de elegibilidad y el precio obtenido.

Para determinar tal cuestión hay que remitirse a las normas aplicables a las subastas de energía . La Ley del Sector Eléctrico 54/97 de 27 de noviembre del Sector Eléctrico, y sus disposiciones normativas de desarrollo establecieron el régimen jurídico de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica en sus diversos aspectos así como la gestión económica y técnica del sistema eléctrico, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Directiva 96/92/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad.

En su Preámbulo define su objetivo principal diciendo :

'La presente Ley tiene, por consiguiente, como fin básico establecer la regulación del sector eléctrico, con el triple y tradicional objetivo de garantizar el suministro eléctrico, garantizar la calidad de dicho suministro y garantizar que (el suministro) se realice al menor coste posible, todo ello sin olvidar la protección del medioambiente, aspecto que adquiere especial relevancia dadas las características de este sector económico. Sin embargo, a diferencia de regulaciones anteriores, la presente Ley se asienta en el convencimiento de que garantizar el suministro eléctrico, su calidad y su coste no requiere de más intervención estatal que la que la propia regulación específica supone. No se considera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las actividades que integran el suministro eléctrico. Así, se abandona la noción de servicio público, tradicional en nuestro ordenamiento pese a su progresiva pérdida de trascendencia en la práctica, sustituyéndola por la expresagarantía del suministro a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional.(..)'

Por lo tanto la legislación de desarrollo ha de ser la expresión de una potestad de intervención de la Administración sobre el Sector dada su trascendencia y repercusión en el interés general, y debe proporcionar, mediante la regulación, esa triple garantía de suministro, de calidad y al menor coste posible.

Posteriormente se publicó la Ley 17/2007 que, según su Preámbulo, obedece a la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento aquellas previsiones contenidas en la Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE, que requieren una modificación de la Ley del Sector Eléctrico.

En efecto la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 (LCEur 20032133), estableció nuevas normas comunes para completar el Mercado Interior de la electricidad y derogó la Directiva 96/92/CE, introduciendo modificaciones significativas con el objeto de identificar los obstáculos que pueden impedir el funcionamiento competitivo del mercado e identificar las necesidades de mejoras a la luz de la experiencia adquirida con la aplicación de esta Directiva.

En concreto, 'introduce nuevas medidas para garantizar unas condiciones equitativas en el ámbito de la generación y para reducir el riesgo de que aparezcan posiciones dominantes y comportamiento abusivo, garantizando así tarifas de transporte y distribución no discriminatorias mediante un acceso a la red basado en tarifas publicadas antes de su entrada en vigor, y velando por la protección de los derechos de los pequeños clientes y de los clientes vulnerables y la publicación de información sobre las fuentes de energía para producción de electricidad, así como referencia a las fuentes, cuando estén disponibles, que faciliten información sobre su impacto medioambiental.'

Con el objeto de introducir en la legislación nacional esas medidas se introduce la D.A 16ª en la LSE que dispone:

El Gobierno podrá 'establecer por vía reglamentaria mecanismos de mercado que fomenten la contratación a plazo de energía eléctrica. Dichos mecanismos tomarán la forma de una emisión primaria de cierta cantidad de energía eléctrica, equivalente a una potencia determinada, en las condiciones y durante el período de tiempo que se especifiquen en la emisión.

Esta emisión primaria de energíaserá realizada por aquellos productores de energía eléctrica que tengan la condición de operadores dominantes en el Sector Eléctrico.

El Gobierno fijará reglamentariamente las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en esta emisión primaria de energía eléctrica, que deberá ser pública, transparente y no discriminatoria'.

En esta Disposición se contienen las premisas básicas pero suficientes para desarrollar normativamente las subastas, ya que se establece la potestad del Gobierno de regular reglamentariamente mecanismos de mercado que fomenten la contratación a plazo de la energía eléctrica, se concretan esos mecanismos como emisiones primarias de energía que preceptivamente serán realizadas por los operadores dominantes del mercado eléctrico y se dispone que será el Gobierno quien, también preceptivamente, fijará reglamentariamente las condiciones y procedimiento de las subastas con observancia de los principios de publicidad , transparencia y no discriminación .

En definitiva se define la finalidad, la forma de la contratación a plazo, los sujetos que subastan la energía, los que pueden intervenir ( publicidad) y se deja en manos del Gobierno la regulación de las subastas fijando como límites la salvaguarda de los principios enumerados. La preeminencia, como ha argumentado en anterior recurso esta Sección, está situada desde el principio en el Gobierno y su potestad reglamentaria con los límites expuestos. Cierto es que en subastas anteriores se fijó una previsión concreta de una forma determinada y posteriormente se ha variado para otras subastas pero ello no significa sino que el Gobierno, tras la experiencia adquirida en anteriores subastas o por la oportunidad del momento, ha modificado la previsión lo cual no es contrario a derecho siempre que se realice en aras del fin último de garantizar el suministro eléctrico, garantizar la calidad de dicho suministro y garantizar que (el suministro) se realice al menor coste posible con protección del medioambiente y , en cuanto al procedimiento salvaguardando los principios de publicidad, transparencia y no discriminación .

Partiendo de estas directrices de la Ley hemos de examinar las normas que respecto de la participación y desarrollo de las subastas se han dictado contenidas en el . R.D 324/08 Concretamente el artículo 6 que regula los sujetos compradores, cuando establece que no podrán pertenecer a ninguno de los grupos empresariales considerados en cada momento por resolución de la Comisión Nacional de Energía, como operadores dominantes en el Sector Eléctrico, tanto en generación como en suministro.

En cuanto a la . Supervisión de las subastas dispone :

'Sin perjuicio de las facultades de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional de la Energía supervisará que el procedimiento de las subastas se realice de forma competitiva, transparente y conforme a la normativa vigente y después de cada subasta elaborará un informe sobre su desarrollo y potenciales mejoras que será remitido a la Secretaría General de Energía'.

En el informe de la CNE de supervisión sobre el desarrollo de la tercera subasta de emisiones primarias de energía examinado por el Consejo de Administración en su sesión de 14 de Febrero de 2008, se hace referencia a la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 8 de Noviembre por la que se aprobó el Contrato Marco y las Reglas de la 3ª Subasta . Concretamente en dichas reglas el Anexo III apartado 2 que establece los productos ofrecidos en la subasta se incluyó un punto 4 en el que se dispuso que :

' De oficio o a petición de los vendedores a través del Administrador, la Secretaría General de Energía fijará por Resolución un Precio de Reserva, que está referido al Producto trimestral de cada Grupo de Productos . Además, los precios de los Productos semestrales y de los Productos anuales asociados al Precio de Reserva del Producto trimestral a través de la correspondiente curva de indiferencia de precios servirán de Precios de Reserva para los correspondientes productos. Los vendedores no venderán ninguna cantidad de producto de un Grupo de Productos hasta que su precio alcance al menos el Precio de Reserva. El valor de los precios de reserva no será comunicado a los Pujadores antes, durante o después de la Subasta'

La parte recurrente opone una serie de argumentos, tales como los perjuicios sobre las pujas y el resultado de la tercera subasta derivados de que se incrementó el volumen de productos ofertados, la incertidumbre por la publicación del R.D.Ley 11/07, y la interpretación que de las normas de la subasta realizó la CNE para hacer valer que la subasta debió suspenderse y solicitar que se declare la nulidad de los actos por virtud de los cuales la subasta se celebró y declaró válidamente celebrada . A esta alegación hay que oponer que la actora únicamente expone argumentos que vienen a ser opiniones respecto de la mejor forma de realizar la subasta sin acreditar que en algún momento de la misma se permitiera por la entidad organizadora o por el Administrador de la subasta la infracción de alguna de sus normas.

El hecho, reconocido por ambas partes, de que hubiera menos participantes en la subasta que en subastas anteriores no está prevista como causa de suspensión de la subasta, es más, por el contrario el sistema de rondas está regulado de forma que propicia el que se llegue al precio de reserva cuando menos.

Por lo tanto no habiendo acreditado la práctica de irregularidad alguna en el desarrollo de la subasta y no concurriendo ninguna causa de suspensión expresamente prevista es por lo que no se aprecia que se haya incurrido en vulneración de norma alguna que exigiese la suspensión de la subasta. Cuestión distinta es que no se haya obtenido un resultado tan satisfactorio como era de esperar pero ello no supone, en modo alguno, que sea nula la celebración.

En cualquier caso con posterioridad a la subasta la CNE elaboró un informe de propuestas de mejora de la misma en la que se valoraban todos los aspectos en los que se podían introducir mejoras siendo así que es la Administración la primera interesada en que este sistema se perfeccione en aras de la consecución del objetivo del sistema .

La subasta , por lo demás, depende de la actuación de los participantes los cuales se mueven por intereses particulares o de mercado de tal forma que , aún previendo que el sistema en sí mismo es beneficioso para evitar el exceso de poder en manos de dos operadores productores de variadas formas de energía, puede variar o fluctuar en sus resultados, siendo mejorables algunos aspectos en la siguiente subasta que es lo que se pretende en el informe de la CNE .

Por todo lo cual no es posible estimar esta reclamación .

CUARTO.-Como petición subsidiaria se solicita de este Tribunal que seanule la Resolución de la Secretaría General de la Energía de 10 de Diciembre de 2007 por la que se establecen los precios de reserva para la tercera emisión primaria de energía eléctrica y que se condene a la Administración demandada a satisfacer a Iberdrola una indemnización por los daños y perjuicios causados por la diferencia entre precio de adjudicación y precio de reserva propuesto por los vendedores o subsidiariamente por la diferencia con valor de mercado fijado por la Administración más los intereses legales en ambos casos desde la fecha de la subasta.

La parte actora considera que la fijación de tales precios de reserva por la Administración es causa de la posible infracción de los derechos de libertad de empresa (38 CE) y del derecho de propiedad ( 33 CE)de la recurrente además de la infracción de la reserva de Ley porque la Administración no puede ni fijar los precios ni obligar a vender su mercancía( contenido nuclear de la libertad de empresa ) a un particular sin amparo expreso y directo de una norma con rango de Ley. .

Ante este argumento, como ya hizo este Tribunal en el recurso 1222/08 interpuesto por la misma recurrente, debemos referirnos a la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo recaída en el recurso 35/2008 , interpuesto por la entidad IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U , contra el Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en

las emisiones primarias de energía eléctrica, puesto que en la demanda se reclamaba la nulidad de la Disposición Adicional Única del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero , por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía y, también, que se declare la ilegalidad de la omisión reglamentaria de reconocimiento del derecho de los vendedores a fijar un precio de reserva, basado en una metodología objetiva de determinación del valor de mercado de las opciones subastadas . ' .

Pues bien , en la parte en que las peticiones del Suplico de aquel recurso resuelto por el Tribunal Supremo son coincidentes con las contenidas en el presente recurso y puesto que la Resolución recurrida se dictó por la Secretaría General de la Energía en uso de la habilitación a su favor, contenida en la Disposición Adicional Única del R.D. 324/08, para definir las características de las opciones, la potencia concreta a subastar, y las características del precio de ejercicio y la forma de entrega y nominación de las opciones, es por lo que el pronunciamiento de nuestro Tribunal Supremo acerca del R.D. produce efectos sobre la Resolución que se dictó para desarrollar tales previsiones normativas .

Concretamente, la primera cuestión es la infracción de Derechos Constitucionales que ha invocado la parte actora .

Esta Sala debe transcribir, literalmente, el argumento del Tribunal Supremo sobre la solicitud de planteamiento de inconstitucionalidad puesto que en idénticos se ha sometido al criterio de este Tribunal .

Afirma la Sentencia de nuestro Alto Tribunal :

'La pretensión de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de la disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en la redacción introducida por laLey 17/2007, de 4 de julio, fundada en la alegación de que la obligación de realizar emisiones primarias de energía eléctrica impuesta a las empresas IBERDROLA y ENDESA, por su condición de operadores dominantes productores de energía eléctrica, infringe el principio de reserva de Ley, en cuanto que el legislador ha renunciado a regular aspectos muy significativos de esta modalidad de venta de energía, no puede ser acogida, puesto que consideramos que no concurre el presupuesto establecido en el artículo 163 de la Constitución y en el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre , del Constitución , en los estrictos términos planteados por la defensa letrada de la parte recurrente, ya que, aunque la disposición legal cuestionada afecta a la libertad de empresa, reconocida en el artículo 38 CE , y al derecho de propiedad, garantizado en elartículo 33 CE , no constituye un desarrollo directo de estos derechos constitucionales, que vulnere la garantía institucional contenida en el artículo 53.1 CE , ni puede sostenerse que vulnere los artículos 33y38 de la Constitución , a consecuencia de omitir la regulación de aquellos elementos organizativos o procedimentales nucleares o esenciales del mecanismo de fomento de la

contratación a plazo de energía eléctrica contemplado, y, por ello, descartamos que la apelación legal a la colaboración reglamentaria para completar y complementar la regulación legal suponga una deslegalización susceptible de ser calificada como abdicación o renuncia ilegítima de la potestad de configuración normativa atribuida al legislador, prohibida por el texto constitucional.

En efecto, cabe entender que la disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico controvertida, que hemos transcrito con anterioridad, no contradice ni infringe la doctrina del Tribunal Constitucional formulada respecto del principio de reserva deLey, enunciado con carácter general en elartículo 53.1 de la Constitución , en lo que respecta a la regulación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título Primero CE, de la que se desprende que la regulación de los aspectos esenciales del derecho de propiedad y de la libertad de empresa debe realizarse necesariamente por una norma con rango de Ley, que deberá respetar el contenido esencial de estos derechos, de modo que el legislador puede apelar al reglamento para disciplinar aquellos elementos o contenidos que no revistan ese carácter, y por ello no incurrirá en vicio de inconstitucionalidad.

En este sentido, observamos que la materia concreta objeto de regulación en la disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico analizada -la instauración de un mecanismo de contratación a plazo de energía eléctrica que obliga a los operadores dominantes productores de electricidad-, no está reservada específicamente o singularmente por la Constitución a la Ley. La Constitución no impone al legislador la obligación de desarrollar prescripciones del texto constitucional con un contenido predeterminado en este ámbito regulatorio de ordenación del sector eléctrico, de modo que el titular de la potestad legislativa conserva un amplio margen de configuración para detallar las características y aspectos esenciales de la medida regulatoria analizada, consistente en emisiones primarias de energía eléctrica, en cuanto que constituye un instrumento de acción pública que persigue fines económicos y sociales de interés general, vinculados a dotar de operatividad y competitividad efectiva al mercado eléctrico.

Y, asimismo, apreciamos que la materia regulada no está relacionada con el ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas de los reconocidos en la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la Constitución, en que la exigencia de reserva de Ley, desde la perspectiva formal y material, tiene un alcance más relevante e intenso, que delimita la potestad normativa del propio legislador y el marco de colaboración del reglamento, sino con aspectos relacionados con la actividad empresarial, que no incide en elementos estructurales nucleares o básicos del ejercicio del derecho de propiedad o de la libertad de empresa, y sobre los que el Estado ostenta un amplio margen regulatorio al amparo de losartículos 128 y

131de la Constitución, para satisfacer intereses generales y atender a las necesidades colectivas.

Por ello, la imputación de inconstitucional de la disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en la redacción considerada, que efectúa la defensa letrada de la entidad mercantil recurrente, basada en el argumento de haber renunciado el legislador «de forma absoluta» a regular las emisiones primarias de energía y, concretamente, la determinación de la organización de las subastas, la calidad del producto a ofertar y la proporción asignada a cada vendedor, el carácter temporal o permanente de las subastas, el procedimiento de subastas, la intervención en los precios, la regulación de los contratos de opción de compra y el alcance de la facultad de supervisión administrativa, y por no imponer límites a la actuación de desarrollo normativo del Gobierno, con invocación de la sentenciaconstitucional 112/2006, de 5 de abril, resulta infundada, en la medida en que la regulación legal cuestionada en este proceso no forma parte ni incide lesivamente en el contenido esencial de los derechos constitucionales invocados del derecho de propiedad y la libertad de empresa reconocidos en los artículos 33y38 de la Constitución , y, porque, en razón de las características de la materia objeto de regulación - mercado eléctrico-, el alcance del principio de reserva de Ley es relativo, pues es preciso atender a los principios y factores inherentes a la actividad económica, que autoriza una mayor flexibilidad normativa y, en consecuencia, determina que corresponda al legislador establecer aquellos elementos esenciales que revisten un carácter de permanencia y estabilidad, pudiendo atribuirse al Gobierno la regulación de aquellos aspectos organizativos y procedimentales de carácter técnico que sean indispensables y necesarios, desde una perspectiva funcional, para que la norma legal cumpla los objetivos propuestos.

En este sentido, no compartimos la tesis que postula la entidad mercantil actora, de que el legislador «no ha delimitado ni por aproximación los límites de la actuación del Gobierno en la regulación de la obligación que supone una limitación muy intensa de los derechos constitucionales», en cuanto que rechazamos que la disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico suponga una degradación de la reserva de Ley formulada por la Constitución en favor del legislador, que haga posible una regulación reglamentaria de las emisiones primarias de energía eléctrica independiente y no subordinada a la Ley.

En este punto debemos referirnos a la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 2010 dictada en el Recurso 37/08 que, ') con remisión , incluso, a la resolución de la medida cautelar de la que hay constancia en el presente recurso, se afirma :.

'En los autos que esta Sala dictó en el incidente cautelar suscitado sobre elReal Decreto 324/2008ya anticipamos, con el carácter provisional que correspondía y en respuesta a las alegaciones de alguna de las empresas recurrentes sobre la mayor o menor apariencia de buen derecho de sus tesis, que las subastas de emisiones primarias de energía podían considerarse 'en principio, y a reserva de una ulterior decisión' como unos mecanismos aptos para, simultáneamente, mejorar la competencia efectiva en el mercado eléctrico y fomentar la contratación a plazo.

El titular de la potestad reglamentaria no tiene duda alguna de que esta doble finalidad es inherente a las subastas reguladas por el Real Decreto 324/2008 , y así lo expresa reiteradamente en el preámbulo de éste: '[...] El fomento de la contratación a plazo en el mercado eléctrico pretende evitar que las compañías eléctricas obligadas a las emisiones primarias acaparen la mayor parte de la energía negociada en el mercado spot.[...] Por medio de las emisiones primarias de energía, como medida de fomento de la contratación a plazo, lo que se persigue en último término es reducir el poder de mercado de los operadores como condición necesaria para una competencia efectiva. Por lo tanto, el fomento de la contratación a plazo es el instrumento por medio del cual se logra la finalidad esencial de las emisionesprimariasdeenergía.'

En el informe de la Comisión Nacional deEnergía2/2008, de 22 de enero, sobre la propuesta de Real Decreto. El informe emitido por el organismo regulador de los mercados energéticos, aun revelando diversas insuficiencias en la propuesta, destacaba la idoneidad de lassubastasEPE, bajo determinadas condiciones, para mejorar la competencia en el mercado eléctrico mediante el fomento de esta modalidad

de contratación a plazo.

El análisis, ya definitivo, de los argumentos de unas y otras partes corrobora, a nuestro juicio, aquella apreciación inicial. Consideramos, pues, que el mecanismo de contratación a plazo diseñado en la Disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico tenía no sólo el objetivo inherente a todo contrato a plazo (limitar el riesgo del comprador frente a alteraciones futuras del precio) sino también la finalidad de limitar el poder de mercado de las empresas dominantes en el sector de la generación deenergíaeléctrica, a la vez que incentivar la entrada de nuevos agentes en el conjunto del sector eléctrico.

La vinculación intencional de las cesiones (ventas) deenergía-impuestas a los operadores dominantes- con el objetivo de mejorar la competencia, precisamente mediante la modulación de la posición

de dominio de aquéllos en el mercado spot es, a nuestro parecer, difícilmente rebatible. De hecho, la imposición de las ventas virtuales deenergía(menos contundentes que la cesión obligada de activos de generación) se ha destacado como una de las medidas más características adoptadas por la Comisión Europea o por las autoridades nacionales defensoras de la competencia, en cuanto condición expresamente exigida a los operadores para que se les autoricen operaciones de concentración empresarial dentro del sector eléctrico, precisamente a fin de contrarrestar el poder de mercado de la empresa resultante de la fusión o adquisición. Si la medida se ha acordado en el ámbito de las concentraciones es, lógicamente, por su pretendida capacidad para mejorar la competencia resultante.

No cambia su finalidad pro competitiva el hecho de que la imposición de la venta virtual a plazo de electricidad se adopte no ya en el ámbito de las concentraciones sino como medida regulatoria de orden general frente a una situación del mercado eléctrico que, a juicio de los poderes públicos (en este caso, el legislativo) lo requiera. Este fue, a nuestro juicio, el sentido que tuvo la introducción en la Ley del Sector Eléctrico, desde el año 2003, de la nueva Disposición adicional decimosexta y su ulterior mantenimiento conciertas modificaciones. El presupuesto subyacente en la medida regulatoria era que, dadas las características singulares del mercado spot español y del sector eléctrico en general, resultaba conveniente una atenuación del poder que en él tenían los operadores dominantes, atenuación que el legislador pretendía lograr mediante la técnica de detraer de dicho mercado -y venderlas a plazo en lassubastasEPE- ciertas cantidades deenergíaeléctrica generada en las instalaciones de aquéllos.

El legislador (así lo afirmará de modo expreso en la exposición de motivos del Real Decreto-Ley7/2006, sobre medidas urgentes en el sector energético, que modifica una vez más la Disposición adicional decimosexta ) parte de los efectos negativos de 'un sistema de contratación deenergíaeléctrica apoyado en exceso sobre el mercado diario' y alude en ese mismo contexto -que es el que justificaba entonces la

ampliación del plazo de vigencia de las EPE- a la necesidad de mantener precios competitivos de laenergíaeléctrica: ligaba, pues, el mantenimiento del mecanismo desubastasEPE, en cuanto sistema de contratación a plazo, a sus potenciales efectos pro competitivos.

Lleva razón el Abogado del Estado al sostener que el designio de mejora de la competencia aparecía ya con claridad en la exposición de motivos del Real Decreto-Ley 5/2005, que dio nueva redacción a la tan citada Disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997. Justificóel legislador la nueva regulación de la figura del operador dominante en los mercados energéticos precisamente en el objetivo de imponerles

'determinadas obligaciones regulatorias que faciliten el desarrollo de una competencia efectiva en estos mercados', finalidad al servicio de la cual reformó el régimen anterior de las EPE e implantó otras reformas legislativas. El incremento de la competencia en el mercado eléctrico estaba en la base, pues, de una de las obligaciones que se imponían a los operadores dominantes, justamente la relativa a las EPE.

Podemos afirmar, pues, que lassubastasEPE se configuran en nuestro ordenamiento -más en concreto, en la Ley del Sector Eléctrico- como medidas o instrumentos regulatorios que, mediante la contratación a plazo, se proponen mejorar la competencia efectiva al reducir el poder de los operadores dominantes en el mercado mayorista al contado, reforzando simétricamente la posición de los generadores no dominantes y facilitando en todo caso la entrada de nuevos agentes en el mercado eléctrico.'

CUARTO.Finalmente se expone por la parte actora que se pretende propiciar la contratación a plazo mediante estas subastas pero si el precio de reserva se fija por debajo del precio de mercado sólo podrá sobrevivir sobre la base de una constante intervención administrativa de forma que si tales operadoras pudieran fijar el precio de reserva el mismo sería razonable porque pretenden vender toda la energía que están obligados a ofrecer mientras que el interés público no exige que las empresas pierdan en las subastas obligatorias ignorándose el motivo por el que se ha fijado un VRPS y no se ha aceptado la metodología de fijación del precio de reserva propuesto por los vendedores y dicho rechazo es nulo de pleno derecho por arbitrario.

En primer lugar debemos de partir de que, tal como habíamos dicho en párrafos anteriores, la Administración ejerce el principio de intervención en el Sector en garantía de suministro de producto de calidad y al menor coste .

Es precisamente en este último aspecto de la garantía, el coste del producto, el que se ve afectado por el artículo 7 de la Resolución recurrida al establecer la potestad de la SGE de fijar el precio de reserva cuando dispone :

'Por resolución de la Secretaría General de Energía se podrá fijar un precio de reserva por debajo del cual los vendedores no estarán obligados a vender'.

Como ya consta en anterior Fundamento de la presente Resolución el Tribunal Supremo declaró que no infringe el principio de reserva de Ley.

También debemos mencionar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 2010 hubo de resolver sobre este extremo desde la perspectiva que planteó la parte actora en aquel recurso , es decir, sobre la Súplica de declaración dela nulidad delartículo 4.2 y de la disposición adicional única del Real Decreto324/2008, de 29 de febrero, basada en la ausencia de precisión expresa del precio de reserva desestimada porque la ausencia de norma al respecto no ha impedido que se fijase , finalmente, el precio de reserva para cada subasta por la Administración en resoluciones posteriores, pronunciándose en el siguiente sentido :

'..., mantenemos que la fijación del precio de reserva es una medida necesaria para que las subastas EPE no se conviertan en un mecanismo de connotaciones expropiatorias que implique para sus destinatarios -obligados a realizarlas- la pérdida forzosa del valor en venta de sus productos (en este caso, la energía eléctrica).

La Administración, en consecuencia, tal como ya expusimos en la fase cautelar, habrá de fijar, en cada caso, el precio de reserva -por debajo del cual los vendedores no estarán obligados a vender las opciones- haciendo uso de una metodología previamente determinada, de carácter estable, en la que se establezcan los criterios objetivos a partir de los cuales aquél será calculado. Dicha metodología lógicamente habrá de ser puesta en conocimiento de los vendedores, y si bien éstos no pueden aspirar a que el cálculo del precio de reserva sea precisamente el que ellos consideren de mercado, sí podrán formular sus propuestas a la autoridad responsable de la fijación del tan mencionado precio. '

Claramente el Tribunal Supremo se pronunció respecto de la legalidad de que fuera la Administración la que fijara los precios de reserva en los Autos decisorios de las solicitudes de adopción de medida cautelar respecto de la aplicación del R.D. .

Esta es una decisión acorde con la regulación de la contratación a plazo a la que nos hemos referido anteriormente desde la LSE pasando por el R.D 324/08 y la resolución recurrida que la desarrolla según la cual la Administración ejerce la potestad de intervención sobre el Sector Eléctrico para garantizar el suministro, calidad y coste del producto imponiendo a los operadores dominantes entre los que está la Sociedad actora la obligación de subastar una parte de su energía al precio que se determine por la Administración con el objeto de evitar posiciones dominantes y el consiguiente comportamiento abusivo que redunde en el encarecimiento de los costes . En estas actuaciones preceptivas la actora no actúa de igual forma ni se encuentra en la posición de contratante ante unos posibles compradores pues opera preceptivamente con una fórmula de venta que le ha venido impuesta legalmente por sometimiento a la intervención de la Administración que, en aras del interés general, impone una fórmula de venta que el vendedor no ha previsto con arreglo a un precio que el vendedor no fijaría en el mercado con estas condiciones porque en el mismo las empresas fijan sus precios con arreglo a otros parámetros en los que incluyen además de los costes su margen de beneficios propio . En el presente caso, teniendo en cuenta el bien que estas empresas dedicadas al Sector Eléctrico suministran, la intervención de la Administración está justificada siendo ésta una forma de intervención, como reiteradamente hemos dicho, y, mejor aún nuestro Tribunal Supremo, que obliga periódicamente a las empresas dominantes en el Sector a subastar parte de su energía a plazo comprometiéndose a venderla al precio que resulte de la subasta para evitar que acaparen la energía del mercado fomentando que entren en el mismo otras empresas con la energía que adquieren en la subasta que no vulnera la libertad de empresa tal como hemos razonado en el Segundo Fundamento.

En cualquier caso, las operadoras podrían impugnar los actos de concreta determinación del precio de reserva cuando podría impugnarse los actos de ejecución por no ser conformes a las previsiones que ha establecido nuestro Tribunal Supremo en los Autos resolutorios de las Piezas de Medidas Cautelares de los recursos en los que se indicó que el precio de reserva debía fijarse con arreglo a una metodología previamente determinada, de carácter estable, en la que se establezcan los criterios objetivos a partir de los cuales se calculará y deberá ponerse en conocimiento de los vendedores para que formulen sus propuestas para fijar dicho previo de reserva .

No vulneran la D. A 16ª que se refiere a las emisiones primarias de energía como mecanismos de mercado que fomenten la contratación a plazo de energía eléctrica , porque es la propia D.A la que prevé que será el Gobierno el que establezca esos mecanismos de mercado que fomenten la contratación a plazo de energía eléctrica que son las emisiones primarias de energía con arreglo a las condiciones que el mismo Gobierno fije reglamentariamente, por lo que la Resolución se ha limitado a resolver de conformidad al ejercicio de la potestad atribuida .

En cuanto a los límites en la fijación del precio de reserva, que la parte actora considera inexistentes, viene garantizada por la determinación del Valor de Referencia de los Productos a Subastar en la forma fijada en la Resolución impugnada para la que se tiene en consideración las valoraciones que realizan los vendedores según estipula el artículo 8 de la Resolución impugnada fijándose de forma que los operadores no tengan pérdidas significativas pero sin llegar al precio sobre el que operan en el mercado porque no se alcanzaría el objetivo pretendido y no concurrirían a la subasta quienes pueden adquirir en el mercado a igual precio la energía en cuestión sin perjuicio de que se alcance el mismo en el transcurso de la subasta . Por lo demás en el recurso se ha incluido el documento sobre Metodología del precio de reserva elaborado por la Secretaría General de Energía para cumplir los Autos dictados por el Tribunal Supremo en los recursos interpuestos por Endesa S.A e Iberdrola Generación S.A contra el R.D. 324/08 y su memoria justificativa sin que se haya constancia de que al dictarlo se haya contravenido las pautas que estableció el Tribunal Supremo al efecto.

En cuanto a la prueba pericial practicada se refiere al incremento del producto a subastar que perjudica a los precios y a que el precio de reserva debió fijarse por encima del precio OMIP cuando se fija o en momento posterior al mismo y anterior a otras subastas a efectos de pulir posibles efectos de la subasta anterior .

Al incremento de energía en sucesivas subastas se refirió la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 2010 diciendo ' ..aquellas dossubastasha sufrido un excesivo incremento en relación con las precedentes, lo que vulneraría

el principio de proporcionalidad. Añade 'Endesa, S.A.' que la fijación de las nuevas cifras se ha hecho sin venir precedida de un estudio previo de la situación competitiva de las dos empresas obligadas a ofrecer laenergíaen las EPE.

Los juicios de proporcionalidad que afecten a magnitudes económicas revisten siempre un cierto grado de incertidumbre de modo que, salvo supuestos de mucha claridad, difícilmente los tribunales de justicia podrán basar en la vulneración de aquel solo principio una declaración de nulidad de las medidas adoptadas por el titular de la potestad reglamentaria, si éste ha cumplido las demás exigencias normativas.

cantidades obligatoriamente ofertadas en las dos subastascitadas resultan excesivas, pero no así para el Abogado del Estado ni para la Asociación de Comercializadores Independientes deEnergía, que se adhiere a la tesis de éste. Tampoco para algunos de los adquirentes 'beneficiados' por el mecanismo de lassubastas: aun cuando no se haya podido introducir en el debate procesal, por razones temporales ('Endesa, S.A.' sólo aludirá en su escrito de conclusiones a la consulta en sí, no a sus resultados) consta en el resumen de las conclusiones de la ya referida consulta pública sobre las EPE que llevó a cabo la

Comisión Nacional deEnergía, publicado el 10 de diciembre de 2009, cómo a juicio de algunos de los operadores la desproporción ha sido justamente la inversa pues las cantidades subastadas hasta estemomento resultan insuficientes para obtener efectos pro competitivos, de modo que hubieran sido necesarios mayores volúmenes para tener impacto real sobre el mercado mayorista.

Desde el estricto punto de vista de la legalidad (no, obviamente, del de la oportunidad ni desde el dela eficacia realmente conseguida) la Sala no encuentra en esta parte del Real Decreto motivos para declarar nulos los preceptos objeto de examen. El Gobierno está habilitado por la Ley para fijar las condiciones de las EPE y goza, por lo tanto, de una cierta discrecionalidad a la hora de valorar la situación del mercado y concretar, entre otros extremos, la potencia máxima que ha de ser objeto de las ofertas. El hecho de que en lassubastasprecedentes se haya precisado una determinada cantidad no implica, por sí solo, que un ulterior incremento sobre las cifras de aquéllas parasubastasulteriores, incluso si es significativo, contravengael principio de proporcionalidad. Este último debe ser puesto en relación con los objetivos del sistema de EPE a los que nos hemos referido en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

Partiendo de esta premisa, esto es, de la ya reconocida idoneidad de lassubastasEPE para mejorar la competencia en el mercado eléctrico mediante el fomento de esta modalidad de contratación a plazo, no consideramos 'desproporcionadas' las cantidades e establecidas en los dos preceptos objeto de análisis, hasta el punto de que resulten contrarias a derecho.

En cuanto a la fijación con arreglo a los precios OMIP hay que remitirse a las manifestaciones de las Sentencias del Tribunal Supremo reproducidas en tanto en cuanto no cuestionan la Metodología de cálculo de los precios de reserva.

Respecto de la incidencia de la Sentencia del Tribunal Supremo referida por el hecho de haber anulado el artículo 3.1 del R.D. 324/08 por apartarse del mandato legal sin cobertura normativa suficiente al limitar a dos de los operadores dominantes , hay que decir que en un párrafo del Fundamento de Derecho Quinto de dicha Sentencia en la que resuelve ese motivo de impugnación dice expresamente :

'LaDisposición adicional decimosextano ha empleado términos ambiguos sino bien precisos al referirse a los 'operadores dominantes en el sector eléctrico'. Cuando esta figura aparece como tal en la legislación del sector, precisamente para imponerles determinadas obligaciones regulatorias, no alude a quienes tuviesen una posición de dominio según los cánones usuales del derecho de defensa de la competencia, o a quienes fuesen más o menos 'pivotales',sino a quienes ostentasen, en concreto, una cuota de mercado superior al 10 por 100 del sector.Basta esta condición -y no es precisa ninguna otra adicional, expresiva de la 'pivotalidad'- para que se ostente la cualidad de operador dominante en el sector'.

Este pronunciamiento del Tribunal Supremo se dictó teniendo en cuenta que el precepto sería aplicable en un futuro y, por tanto, las circunstancias del mercado pueden variar de tal forma que no podía fijarse en dos concretos los operadores dominantes a quienes lo fueran en el momento de dictarse el R.D.. El presente recurso se ha dictado en relación con un concreto acto de aplicación en un momento temporal preciso en el que se han fijado como operadores dominantes a dos concretos de tal forma que , si por operadores dominantes del sector eléctrico hay que entender según dice el Tribunal Supremo los que ostentan una cuota de mercado superior al 10'% del sector en el momento de celebrar la subasta, las consecuencias sobre el presente recurso podrían haber sido las que invoca la parte actora en su escrito de conclusiones si hubiera acreditado que existían otros operadores dominantes a la fecha de la tercera subasta con dicha cuota de mercado lo que no ha sido acreditado de tal forma que no puede declararse la nulidad de la subasta sin la prueba de que debieran haber concurrido a la misma en calidad de vendedores otros operadores además de los que concurrieron, en aplicación del principio de conservación de los actos administrativos.

Finalmente desestimadas las reclamaciones planteadas por la parte actora desde el punto de vista jurídico en relación con los precios de reserva y celebración de la subasta y estimando que no se ha incurrido en ilegalidad alguna no puede accederse a la indemnización pretendida invocando una responsabilidad patrimonial de la Administración porque la cobertura legal del mecanismo utilizado para realizar tales subastas impide considerar que la recurrente no tuviera la obligación de soportar las consecuencias de tal previsión legal .

Por todos estos motivos, la mayor parte de los cuales han sido ya expuestos por el Tribunal Supremo , procede entender que la Resolución impugnada es conforme a Derecho y, en consecuencia, procede su confirmación .

QUINTONoseaprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QueDEBEMOS DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Vázquez Guillén, en nombre y representación de IBERDROLA GENERACIÓN S.A., contra la Resolución dictada, en fecha 10 de Diciembre de 2007 por la Secretaría General de la Energía, y las resoluciones tácitas de no suspender y celebrar la subasta de la tercera emisión primaria de energía eléctrica, y contra la Resolución de 12 de Diciembre de 2007 de la Comisión Nacional de la Energía, por lo que, debemos declarar y declaramos que dicha resolución es ajustada a Derecho, y, en consecuencia la confirmamos ; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe interponer recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.