Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 49/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Valladolid, Sección 4, Rec 191/2017 de 02 de Abril de 2018

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00049/2018

Modelo: N11600

C/ SAN JOSE NUMERO 8 , 1.- 47007 VALLADOLID

Equipo/usuario: MBB

N.I.G:47186 33 3 2017 0000685

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000191 /2017PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000596 /2017

Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/Dª: Alberto

Abogado:FRANCISCO GARCIA AMOR

Procurador D./Dª:MARIA HENAR MONSALVE RODRIGUEZ

Contra D./DªCONSEJERIA SANIDAD

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

SENTENCIA Nº49/2018

En VALLADOLID, a dos de abril de dos mil dieciocho.

El Sr. D. JESUS MOZO AMO, Magistrado-Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valladolid y su Partido Judicial, habiendo visto los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº191/2017, seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una como:

DEMANDANTE: DON Alberto . Esta parte, según se ha acreditado en el momento procesal oportuno, está representada en este procedimiento por la Procuradora de los Tribunales Doña Henar Monsalve Rodríguez y defendida por el Letrado en ejercicio Don Francisco García Amor.

ADMINISTRACIÓN DEMANDADA: JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, Consejería de Sanidad,representada y defendida por la Letrada adscrita a sus Servicios Jurídicos.

ACTUACIÓN RECURRIDA: Orden del Consejero de Sanidad de la Junta de Castilla y León fechada el día 5 de junio de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.-Procedente del TSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-administrativo de Valladolid, se ha turnado a este Juzgado el escrito de demanda interponiendo el recurso contencioso-administrativo contra la actuación indicada en el encabezamiento de esta sentencia. Personadas las partes, se dictó providencia admitiéndolo a trámite, solicitando el expediente administrativo y señalando el día y la hora para la celebración de la vista oral prevista en el artículo 78 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

SEGUNDO.-Al acto de la vista oral acuden las partes debidamente representadas y asistidas por sus letrados, que realizan una exposición detallada de sus pretensiones y de los fundamentos jurídicos en los que las apoyan.

Durante la celebración de la vista oral se han practicado las pruebas propuestas por cada parte y admitidas por este Juzgado, referidas a los hechos sobre los que existe disconformidad, con el resultado que consta en la grabación correspondiente.

Terminada la práctica de las pruebas admitidas, las partes han formulado conclusiones orales valorando el resultado de las pruebas practicadas en relación con el asunto que se enjuicia y las pretensiones que sobre el mismo ejercen.

TERCERO.-Los presentes autos se han tramitado porPROCEDIMIENTO ABREVIADOhabiéndose cumplido lo dispuesto en el artículo 78 de la LJCA y demás disposiciones complementarias y concordantes. La cuantía ha quedado fijada como indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-El asunto que se enjuicia corresponde al orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 de la LJCA siendo competente para su conocimiento este Juzgado conforme se dispone en el artículo 8,2 en relación con el artículo 14 de la misma.

SEGUNDO.-El presente recurso tiene por objeto la impugnación de la actuación indicada en el encabezamiento de esta sentencia por la que se resuelve, desestimándolo, el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante contra la resolución del Tribunal Calificador nombrado en el sistema selectivo convocado por Orden SAN/140/2016, de 25 de febrero (BOCyL del día 7 de marzo de 2016), para el acceso, por promoción interna, a la condición de personal estatutario fijo a plazas de Atención Primaria en la Categoría de Licenciado Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria del Servicio de Salud de Castilla y León. La resolución indicada acuerda, a la vista de las alegaciones presentadas, anular varias preguntas y sustituirlas por las previstas en la llamada 'reserva'.

Frente a la actuación anterior, la parte demandante pretende de este Juzgado que se dicte una sentencia por la que se estime el recurso interpuesto y, como consecuencia de ello, se anule la misma, al igual que la resolución recurrida en alzada, condenando a la Administración demandada a eliminar las preguntas identificadas con los números 18, 55, 63, 82 y 87 reconociendo su derecho a obtener una calificación de 54,36 puntos en la fase de oposición por cinco preguntas anuladas. En el supuesto de que se anulen cuatro preguntas, se le debe otorgar la puntuación de 53,83 puntos siendo la puntuación a obtener de 52,33 puntos en el caso de que se anulen tres preguntas. Si se anulan dos preguntas, la puntuación que debe obtener el demandante es de 51,34 puntos y si se anula una pregunta la puntuación es de 50,38 puntos. En todo caso, se debe condenar a la Administración demandada a incluirle en la relación de aspirantes aprobados que han superado la fase de oposición debiendo continuar para él el resto de las fases del procedimiento selectivo.

La Administración demandada se opone a las pretensiones de la parte demandante y solicita de este Juzgado una sentencia desestimatoria de las mismas y, en consecuencia, confirmatoria de la actuación recurrida por considerarla ajustada a derecho fundamentándolo, en síntesis, en lo siguiente:

1º Hace referencia a la discrecionalidad técnica que rige la actuación de los Tribunales que intervienen en los procedimientos selectivos y a la necesidad de acreditar por quien cuestione esa actuación que la decisión adoptada es arbitraria, irracional o no ajustada a las bases. Cita, en defensa de esta tesis, varias sentencias haciendo especial mención a las dictadas por el TSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-administrativo de Valladolid, en supuestos similares, concretamente la sentencia número 343/2014 y 1797/2012 . También hace referencia a algunas sentencias del Tribunal Supremo y, de manera especial, a la fechada el día 6 de marzo de 2018 (Rec. Casa. 4726/2016).

2º El Tribunal Calificador, al emitir informe sobre el recurso de alzada interpuesto por el demandante, ha motivado y razonado los criterios por los que considera que las preguntas cuestionadas están correctamente formuladas siendo la respuesta aplicada la que se corresponde con su contenido y con la manera de formular la pregunta insistiendo en que la parte demandante no ha desvirtuado, mediante una prueba suficiente, el criterio del Tribunal.

3º Con carácter subsidiario, entiende que en ningún caso puede otorgarse al demandante una determinada puntuación en los términos pretendidos en el suplico del escrito de demanda. Esa decisión corresponde al Tribunal Calificador sin que en su ejercicio pueda ser sustituido por los Tribunales de Justicia.

TERCERO.-La parte demandante, en defensa de lo pretendido por medio del recurso interpuesto, utiliza la fundamentación jurídica que, de manera extractada, se va a indicar a continuación.

Hace referencia, en primer lugar, a las bases que rigen la convocatoria mencionando, de manera singular, las que se refieren a las preguntas tipo test así como a la formulación de las mismas y a las respuestas que deben ser consideradas correctas analizando la posición del Tribunal Calificador respecto a la corrección a realizar, a las preguntas a anular y a la calificación a otorgar.

En segundo lugar señala que la discrecionalidad técnica de los Tribunales encargados de calificar los ejercicios de los sistemas selectivos no impide que la actuación de esos Tribunales sea controlada por los Tribunales de Justicia citando la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 18 de noviembre de 2015 según la cual las preguntas tipo test y las respuestas admitidas tienen que estar formuladas con claridad de manera que no ofrezcan dudas ni alternativas posibles evitando situaciones que induzcan al error o que susciten dudas razonables sobre el enunciado o sobre la respuesta considerada correcta. También hace referencia a otras sentencias del Tribunal Supremo y a una de la Sala de Valladolid de 20 de febrero de 2014 .

En tercer lugar hace referencia al enunciado de cada una de las preguntas que se refieren en el suplico del escrito de demanda, a la respuesta que se ha considerado correcta, a la falta de claridad, según la documentación aportada, de la pregunta o, en su caso, de la respuesta así como al contenido del informe emitido por el Tribunal sobre el recurso de alzada interpuesto, que, a su juicio, no se corresponde con lo que resulta de la documentación aportada.

Por último señala que la aceptación de la tesis que sostiene le permite obtener, en cualquiera de las hipótesis, una puntuación superior a 5 y, por lo tanto, superar la fase de oposición por lo que no debe ni puede quedar eliminado del procedimiento selectivo teniendo derecho a que se le valoren los méritos alegados en la fase de concurso.

CUARTO.-Los antecedentes del asunto que se somete a enjuiciamiento son, en lo que ahora importa, los siguientes:

1º Mediante Orden SAN/140/2016, de 25 de febrero (BOCyL del día 7 de marzo de 2016), se convoca procedimiento selectivo para acceder, por promoción interna, a plazas de Atención Primaria de la Categoría de Licenciado Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria del Servicio de Salud de Castilla y León.

La base 1,6 a) de las que rigen la convocatoria se refiere a la fase de oposición, que se concreta en la realización de un ejercicio consistente en contestar un cuestionario de 90 preguntas relacionadas con el programa con cuatro respuestas alternativas de las cuales solo una será la correcta estableciéndose un 10 por 100 de preguntas de reserva para posibles anulaciones.

2º El Tribunal Calificador, mediante resolución de 14 de diciembre de 2016, decide, atendiendo a las alegaciones presentadas, anular determinadas preguntas, concretamente las identificadas con los números 11, 16, 27, 44, 45, 58, 66, 81 y 95 sustituyéndolas por las preguntas reserva identificadas con los números 91, 92, 93, 94, 96, 97 09 y 99.

3º El demandante discrepa de la decisión del Tribunal Calificador interponiendo recurso de alzada y solicitando que se declaren inválidas las preguntas 18, 55, 58, 63, 82 y 87 (o, en alguna de ellas, se modifique la respuesta) aportando documentación en la que apoya la tesis que sostiene.

4º El Tribunal Calificador informa sobre lo alegado por la parte demandante, atendiendo al contenido de la documentación aportada, respecto a cada una de las preguntas referidas en el recurso de alzada considerando, según lo que se indica en cada uno de los informes emitidos, que se recogen en la resolución desestimatoria del recurso de alzada, que debe mantenerse la resolución objeto de dicho recurso y, en consecuencia, desestimarse el mismo.

QUINTO.-Los antecedentes anteriores, junto con las consideraciones que se van a realizar a continuación,posibilitan el rechazo de lo alegado por la parte demandante en defensa de lo pretendido por medio del presente recurso procediendo, y así se acuerda por medio de esta sentencia, su desestimación íntegra.

No existe ninguna duda de que las decisiones de los Tribunales Calificadores pueden ser objeto de control por los Tribunales de Justicia. Así se recoge, de manera clara y reiterada, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que también aplican los Tribunales Superiores de Justicia. Puede citarse, entre otras, la sentencia de 16 de marzo de 2015, Recurso de Casación, 735/2014 , que, en lo esencial, viene a resumir la jurisprudencia existente sobre la cuestión indicada. La sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 3 de julio de 2015 (Rec. Casa. 2941/2013) señala, una vez que ha reiterado la jurisprudencia dictada al efecto, los límites de los Tribunales de Justicia sobre el control de la discrecionalidad técnica entendiendo que lo referido en dicha sentencia, aunque no afecta, en sentido estricto, a un procedimiento selectivo, resulta aplicable a la actuación de los Tribunales de Calificación que actúan en esos procedimientos selectivos. En los fundamentos de derecho séptimo y octavo de la sentencia citada se puede leer lo siguiente:

'SÉPTIMO.- A continuación surge la pregunta siguiente. Si estamos, porque así es, ante una decisión que es fruto de un juicio técnico, propio de la denominada discrecionalidad técnica, de qué sirve que se expliquen las razones de la evaluación si no pueden ser objeto de control jurisdiccional posterior.

A esta cuestión debemos responder que en el ámbito de la discrecionalidad técnica resultan de aplicación las habituales técnicas de control de los actos discrecionales en general, a través del control de los aspectos formales del acto, los hechos determinantes, la aplicación de los principios generales del derecho, la desviación de poder o la proscripción de la arbitrariedad.

Precisamente la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la CE ), así como el recto ejercicio del control jurisdiccional de la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la CE ) y la efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la CE ), además del cumplimiento de la exigencia general prevista en el antes citado artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992 , nos han conducido a acotar el control judicial y la motivación exigible en estos casos.

Sin motivación, sencillamente, no es posible comprobar si el acto administrativo discrecional es fruto de un adecuado ejercicio de potestades de esa naturaleza, o de la pura arbitrariedad, proscrita por nuestra Constitución (artículo 9.3 ). Es más, los actos inmotivados van acompañados por la sombra de la arbitrariedad, y la motivación despeja las dudas que puedan surgir al respecto.

Como se deduce de lo expuesto, el control judicial de este tipo de actos se encuentra acotado, es limitado, y no puede alcanzar la plenitud de nuestro control jurisdiccional sobre los actos administrativos ajenos a la discrecionalidad técnica.

La evaluación de la actividad investigadora, en tanto, al ser una decisión fruto de la discrecionalidad técnica, pues el Comité, que proporciona la motivación, valora los méritos según los criterios científicos o técnicos, al concurrir en los miembros del órgano la capacitación y especialización exigida por la norma para estos casos, no puede ser corregida respecto de ese juicio técnico.

Que el acto de evaluación deba ser motivado no significa, insistimos, que, luego, los órganos judiciales puedan revisar la valoración técnica que contiene el acto administrativo. Dicho de otro modo, la motivación del acto no nos permite examinar la entraña de la decisión técnica, producto de la indicada discrecionalidad técnica, y sustituir ese juicio técnico por el que expresa el recurrente o el del propio tribunal. Lo que nos permite la motivación, en definitiva, es controlar que efectivamente se han puesto de manifiesto, de forma comprensible, las razones de la puntuación expresada, y además, que esa decisión no es arbitraria, no incurre en desviación de poder, no se opone a los principios generales del derecho, o incurre en defectos de índole formal.

OCTAVO.- Acorde con lo expuesto, la discrecionalidad técnica no permite al órgano jurisdiccional, por tanto, revisar la calidad y aptitud de los trabajos o aportaciones del recurrente. Los órganos jurisdiccionales no pueden corregir o alterar la apreciación realizada por la Comisión Nacional Evaluadora en lo relativo a su estimación técnico-científica. Y no pueden hacerlo, aunque se trate de áreas de conocimiento en las que los tribunales tengan la preparación técnica o científica exigida, en este caso en el ámbito del Derecho, porque el control de los órganos jurisdiccionales es de carácter jurídico respecto del acomodo de la actuación administrativa al ordenamiento jurídico, y no técnico científico.

Decimos esto porque en el suplido del escrito de interposición, se solicita, como pretensión principal, que 'se reconozca la suficiencia de méritos del solicitante para una valoración positiva del tramo de investigación solicitado'. Y en modo alguno esta Sala va a realizar una valoración de los méritos del recurrente, para enmendar la puntuación realizada por el Comité Asesor.

Será la Comisión Nacional, autora del acto administrativo, quién habrá de motivar por sí misma, o por remisión al correspondiente informe del Comité Técnico, las razones de la puntuación que establece, según el tipo de motivación que prevé el artículo 8.3 de la citada Orden de 1994. Para ello se retrotraerán las actuaciones, que es la pretensión que se solicita en segundo lugar, a la vía administrativa, concretamente al momento anterior al informe del Comité Asesor, para la emisión de un informe motivado'.

Lo que hay que comprobar, y en eso se concreta la actuación de los Tribunales de Justicia, es si la actuación del Tribunal Calificador, atendiendo a la motivación efectuada y al resultado obtenido de la valoración de la prueba practicada, se corresponde con lo que resulta del juicio técnico aplicado sin que se haya incurrido en arbitrariedad, en error evidente y grosero, en desviación de poder o en una vulneración de principios generales del derecho esenciales.

Los antecedentes reseñados en el fundamento de derecho anterior permiten entender que la decisión del Tribunal Calificador al considerar que las preguntas referidas por el demandante en el recurso de alzada o, en su caso, las respuestas dadas a las mismas no incurren en los vicios alegados por la parte demandante es encuadrable dentro la discrecionalidad técnica con la que actúa el Tribunal Calificar sin que haya incurrido en arbitrariedad, error manifiesto, desviación de poder o vulneración de principios generales del derecho. Se dice esto por las siguientes razones.

En primer lugar hay que poner de manifiesto que existe una motivación suficiente respecto a las razones por las que el Tribunal Calificador considera que las preguntas o, en su caso, las respuestas referidas por la parte demandante deben mantenerse en los mismos términos que han resultado de la formulación y corrección del examen. El Tribunal Calificador ha emitido un informe detallado por cada una de las cuestiones (preguntas o respuestas) que suscita la parte demandante valorando la documentación aportada por la parte demandante en apoyo de la tesis que sostiene y estableciendo el criterio técnico en el que se apoya la decisión adoptada. De se informe no se deduce que existan incorrección en la formulación de la pregunta o en la aplicación de la respuesta ni tampoco que existan varias alternativas que puedan considerarse válidas o que se induzca a error razonable al aspirante.

En segundo lugar hay que indicar que la parte demandante, que es la que tiene la carga de hacerlo, no ha aportado una prueba de la que se pueda deducir, de manera suficiente, que el criterio sostenido por el Tribunal Calificador es ajeno al criterio técnico que resulta aplicable o, en su caso, arbitrario, erróneo o carente de justificación. La parte demandante se ha limitado a aportar documentación técnica, incluida bibliografía y posiciones científicas sobre los asuntos cuestionados, para sostener que las preguntas formulas o la respuesta considerada no son suficientemente claras. Esta prueba no se considera suficiente para poder sostener que el Tribunal Calificador contraviniendo los criterios ya indicados debiendo insistirse que su composición técnica y especializada, a falta de una prueba que acredite lo contrario, permite sostener el acierto y la corrección de la decisión adoptada. Hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo, y así se recoge en la sentencia fechada el día 14 de marzo de 2018 (fundamento de derecho cuarto), Recurso de Casación 2762/2015 , viene exigiendo una prueba concluyente en cuanto que debe acreditar, atendiendo a criterios técnicos y científicos, que existe un error inequívoco, claro y patente sin que sea suficiente con la existencia de un parecer técnico diferente al sostenido por el Tribunal Calificador señalando el Tribunal Supremo lo siguiente:

'Por lo cual, debe reiterase lo que ya antes se manifestó, que la revisión del núcleo del juicio técnico del órgano de calificación del proceso selectivo sólo resulta jurídicamente procedente cuando se justifica un error de la entidad y características que acaban de expresarse, pues en ese singular caso esa gravísima equivocación sí merece una calificación jurídica, que no es otra que la arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución y, paralelamente, ha de insistirse en que dicha revisión carece de justificación jurídica cuando, como aquí acontece, lo único aportado es una mera diferencia de criterio que solo demuestra ese margen de apreciación que, como ya se ha dicho, debe respetarse por ser legítimo en cuanto inevitable'.

Por último hay que señalar que la respuesta dada al resolver el recurso de alzada respecto a cada una de las cuestiones suscitadas en el mismo, que, como se ha dicho, se apoya en los informes emitidos por el Tribunal Calificador, tampoco ha sido rebatida suficientemente por la parte demandante, que se ha limitado, y así se deduce del contenido del escrito de demanda, a discrepar, atendiendo a la documentación aportada con el recurso de alzada, del criterio del Tribunal Calificador pero sin aportar un juicio técnico contradictorio del que se pueda deducir que ese criterio es incorrecto por arbitrario o por las otras razones ya dichas. Es legítimo que se discrepe de las decisiones del Tribunal Calificador máxime si esa discrepancia puede conducir, como ocurre en el presente caso, a la superación del procedimiento selectivo aunque hay que insistir que esa discrepancia no es suficiente para poder desvirtuar el criterio técnico y especializado sostenido por el Tribunal Calificador.

SEXTO.-Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139,1 de la LJCA , procede imponer las costas de este procedimiento a la parte demandante al haberse desestimado lo pretendido por medio del presente recurso. Haciendo uso de la posibilidad recogida en el apartado 3º del artículo citado y teniendo en cuenta el criterio que mantiene este órgano judicial en supuestos similares al presente (asuntos de personal), el importe de estas costas, por todos los conceptos, no podrá superar los 500 euros, IVA y demás tributos incluidos, y sin que ello suponga ninguna interferencia en las relaciones de los profesionales que han intervenido en este Procedimiento con las partes a las que defienden y, en su caso, representan. Para fijar el límite de la cuantía se ha tenido en cuenta, de manera principal, la cuantía del procedimiento y la dificultad que el mismo plantea, que, atendiendo a la fundamentación jurídica alegada por la parte demandante, no se considera excesiva.

Fallo

Teniendo en cuenta los fundamentos de derecho anterioresSE ACUERDA DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTElo pretendido por la parte demandante por medio del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la actuación indicada en el encabezamiento de esta sentencia. Con condena en costas a la parte demandante en los términos y por la cuantía señalada en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN:

Recurso de apelación en el plazo deQUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.

Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de50 eurosen la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la entidad bancaria 0049, sucursal 92, Cuenta nº 0005001274/5109/000094019117, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-- contencioso-apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.

Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.