Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 497/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 73/2022 de 06 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2020/0018687

Recurso de Apelación 73/2022

Recurrente: D./Dña. Lucas

PROCURADOR D./Dña. CELIA FERNANDEZ REDONDO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 497/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 6 de junio de 2022

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número 73/2022 de su registro, que ha sido interpuesto por don Lucas, representado por la Procuradora doña Celia Fernández Redondo y dirigido por el Letrado don Antonio Sánchez Isla, contra la sentencia dictada en fecha de 23 de noviembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 11 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 334/2020 de su registro.

Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Lucas interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 25 de septiembre de 2020, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 21 de mayo de 2020 de la Oficina de Extranjería de la Delegación del Gobierno en Madrid.

SEGUNDO. -El recurso contencioso administrativo se desestimó por sentencia dictada en fecha de 23 de noviembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 11 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 334/2020 de su registro.

TERCERO. -Notificada la sentencia a las partes, don Lucas interpuso recurso de apelación.

Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la Administración apelada, que formalizó escrito de oposición.

CUARTO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, se señaló para deliberación y fallo el día 1 de junio de 2022, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Lucas, nacional de Colombia, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 25 de septiembre de 2020, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la de 21 de mayo de 2020, del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid, por la que se le denegó la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, solicitada el 17 de febrero de 2020 en calidad de cónyuge de la ciudadana española doña Angelica, por las razones de orden público y de seguridad pública contempladas en el artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, habiéndose valorado en concreto que había sido 'condenado en sentencia firme de fecha 04/09/2014, en la causa 57/2013, dictada por la Audiencia Provincial Sección nº 2 de Madrid por:

-Un delito de Robo con violencia o intimidación en casa habitada, edificio o local abierto al público, a una pena, entre otras, de 5 años, 6 meses y 1 día de prisión.

-Tres delitos de Detención ilegal, a las penas, entre otras, de 5 años y 1 día de prisión por cada delito.

-Un delito de Tenencia de armas sin licencia o permiso, a una pena, entre otras, de 1 año de prisión.

-Un delito de Resistencia o desobediencia a Autoridad, agentes o personal de seguridad privada, a una pena, entre otras, de 6 meses de prisión'.

La resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 25 de septiembre de 2020 desestimó el recurso de alzada deducido contra la anterior razonando que el recurrente 'no desvirtúa con sus alegaciones los elementos negativos del expediente, al no acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa aplicable al procedimiento, que sirvieron de base en los fundamento de hecho y derecho de la resolución objeto de revisión, por lo que se considera que dicha resolución está justada a derecho en todos sus elementos, de conformidad con lo establecido en los artículos 7 al 13 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero y la Orden PRE /1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del mencionado Real Decreto'

La sentencia de instancia tuvo como presupuesto fáctico los precitados antecedentes penales de don Lucas, y no discutió las circunstancias de arraigo familiar invocadas. Desestimó el recurso contencioso administrativo con fundamento en los artículos 2, 8 y 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, argumentando en su fundamento jurídico cuarto 'in fine' que:

'Los antecedentes penales a que hace referencia la actuación impugnada se refiere a un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada, edificio o local abierto al público por lo que fue condenado a la pena privativa de libertad de 5 años, seis meses y 1 día de prisión., tres delitos de detención ilegal, a la pena privativa de libertad de 5 años y un día de prisión por cada delito, un delito de tenencia de armas sin licencia o permiso, a la pena de un año de prisión, un delito de resistencia o desobediencia a la autoridad de tráfico de drogas por el que fue condenada a pena privativa de libertad de 7 años, constando, por tanto, la presencia de datos negativos respecto de la conducta del recurrente que suponen una clara amenaza al orden público y a los intereses generales.

La existencia de arraigo familiar resulta difícilmente compatible con la naturaleza de los hechos por los que fue condenado el recurrente, por lo que tampoco pueden considerarse las razones de arraigo familiar para la estimación del recurso, sin que por otra parte se haya resultado acreditado de forma suficiente la dependencia económica del cónyuge y de los menores'.

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Lucas, y solicita la revocación de la sentencia, la estimación del recurso contencioso administrativo y concesión de la tarjeta de residencia temporal, invocando el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 para alegar que la existencia antecedentes penales no constituye por sí sola causa de denegación de la tarjeta solicitada, sino que habrá que valorar si la amenaza es real, actual y suficientemente grave - teniendo en cuenta el comportamiento penitenciario y que ha cumplido parte de la condena- así como sus circunstancias de arraigo familiar, laboral y social en España, lo que no se ha hecho en vía administrativa ni jurisdiccional, en la que se ha incurrido en una palmaria falta de congruencia y de motivación, con vulneración de los principios de tutela judicial efectiva y de defensa, causándole indefensión al no haberse tenido en cuenta la exhaustiva y profusa documentación aportada con la demanda, incurriendo en error en la valoración de la prueba y en vulneración del artículo 8 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales así como del derecho al respeto a la vida privada y familiar, con infracción de los artículos 14, 18 y 39 de la Constitución Española, que garantizan el derecho a la intimidad familiar y la protección de la familia, a cuya desmembración avoca la denegación de la tarjeta solicitada, con perjuicio del efecto útil de la ciudadanía europea de los miembros de su familia y del derecho a la salud de su esposa-imposibilitada para trabajar-, a los que se le discrimina en relación con los ciudadanos nacionales.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por haberse dictado conforme a derecho la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- La documentación incorporada al expediente administrativo y a los autos acredita los siguientes hechos:

Don Lucas, nacido en 1990, contrajo matrimonio con doña Angelica en fecha de 24 de enero de 2019.

Ambos son padres de los menores, de nacionalidad española, Jose Miguel, nacido en Madrid el NUM000 de 2014, y Luis Manuel, nacido en DIRECCION000 el NUM001 de 2018. Los dos menores están escolarizados y asisten al colegio con regularidad.

Doña Angelica es madre del menor de nacionalidad española Juan Alberto, nacido en el mes de NUM002 de 2004, cuya patria potestad ejerce en exclusiva, que convive con su familia y está escolarizado.

Por resolución de 25 de marzo de 2019 se concedió la nacionalidad española a doña Angelica.

Todos los miembros de la familia están empadronados en el mismo domicilio, en una vivienda en régimen de alquiler.

Según resolución judicial y liquidación de condena del CIS de DIRECCION000, de 30 de diciembre de 2019, Ejecutoria 77/2014 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el límite máximo a cumplir por el apelante es de 15 años, 18 meses y 3 días de prisión, con un abono de prisión preventiva de 1.014 día, y fecha prevista de remisión definitiva para el 13 de junio de 2028.

Su excelente conducta penitenciaria se reconoce en el auto de 25 octubre de 2018, de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que se acuerda mantener al penado en segundo grado de clasificación con las variantes propias del tercer grado, de que el apelante disfrutaría de permisos de fin de semana y de que, de confirmarse que puede trabajar, con salidas en un horario factible y compatible con el desempeño de dicho trabajo, y ello por haberse constatado que es delincuente primario con apoyo familiar y excelente respuesta a las actividades prioritarias y complementarias de tratamiento, sumando recompensas, habiendo disfrutado de plurales permisos con buen uso. Según certificado del Centro Penitenciario Madrid-2, de fecha 8 de febrero de 2017, en el expediente del apelante no consta expedientes disciplinarios, teniendo once recompensas o notas meritorias.

A fecha de 12 de noviembre de 2020, el apelante estaba trabajando y tenía una vida laboral de 4 años, 7 meses y 30 días, iniciada en centro público el día 8 de febrero de 2012. Estaba dado de alta en la Seguridad Social y al corriente en sus obligaciones.

A esa fecha, doña Angelica no estaba trabajando, habiéndolo hecho anteriormente. Padece lumbociática crónica secundaria a profusión discal, y otras afecciones de salud, pero no se ha declarado su incapacidad para el trabajo.

Por resolución de 17 de enero de 2019, de la Delegación del Gobierno en Madrid, se le concedió al apelante autorización de trabajo por cuenta ajena y propia, con validez desde el 17 de enero de 2019 hasta el 16 de julio de 2019. Por resoluciones 22 de julio de 2019, de 27 de enero de 2020, y de 7 de julio de 2020, se le concedieron prórrogas de la autorización de trabajo por cuenta ajena y propia, la última de ellas con validez desde el 17 de julio de 2020 hasta el 26 de enero de 2021.

En el recurso de alzada contra la resolución de 21 de mayo de 2020 se solicitó medida cautelar, que no fue resuelta.

TERCERO.- El artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -y anteriormente el artículo 54 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, exige la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, cuando, entre otros casos, limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su resolución, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico de la decisión administrativa y sus presupuestos fácticos y jurídicos, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, puedan defender posteriormente su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación, además de constituir un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho, es una garantía inherente al derecho de defensa tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional.

Pues bien, atendida la documentación que Don Lucas había aportado al expediente administrativo, no cabe imputar defecto de motivación a la resolución dictada en fecha de 21 de mayo de 2020 por el Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid, ya que la Administración no dispuso de la documentación relativa a la vida penitenciaria del recurrente y a su situación de arraigo familiar y laboral hasta que la misma se adjuntó con el recurso de alzada contra la denegación de la tarjeta de residencia.

Cuestión distinta es la atinente a la motivación de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 25 de septiembre de 2020, que desestimó el antedicho recurso de alzada.

Partiendo de que a la Administración no le es exigible una determinada extensión de la motivación, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que pueda tener sobre las cuestiones planteadas y decididas en el procedimiento, la resolución de 25 de septiembre de 2020 puede considerarse aceptablemente motivada en el particular relativo a las razones de orden público determinantes de la decisión, dada la posibilidad de la motivación 'in aliunde'.

Pero no acontece lo mismo en lo que se refiere a las circunstancias de arraigo y a la solicitud de medida cautelar, respecto de las que se constata la absoluta falta de mención y la inexistencia de argumentos que justifiquen la desestimación del recurso de alzada -y sin resolver la petición cautelar- en la ausencia de los requisitos exigidos en la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, en relación con el artículo 7 del Real Decreto de ciudadanos comunitarios.

Sin embargo, ello no es terminante de la invalidez de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 25 de septiembre de 2020 porque, según doctrina jurisprudencial consolidada, las formas y garantías procedimentales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino que tienen un valor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordenamiento Jurídico, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación y resolución del procedimiento administrativo tienen virtualidad invalidante, sino sólo aquellos defectos de forma sustanciales o los determinantes de efectiva indefensión del interesado, que en el caso de autos no consideramos producida pues, tal y como ha quedado patente en el escrito de demanda y en los documentos que se han acompañado a la misma, el recurrente ha podido defender sus derechos e intereses legítimos en el proceso y contradecir en el mismo las posiciones administrativas en pie de igualdad, por lo que no se le ha causado indefensión material con relevancia constitucional, lo que conduce a desestimar el presente motivo de recurso.

CUARTO.- En cuanto al motivo de recurso que imputa incongruencia omisiva a la sentencia de instancia, señalaremos que, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2012, con cita de la Sentencia de 2 de febrero de 2010, declaró que 'para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril , de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

(...) Por otra parte, en la misma sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2010 , con referencia a la de 3 de noviembre de 2003 , decíamos que es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y que cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales'.

Entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2006 complementa y matiza la doctrina anterior al declarar:

'Según hemos indicado en recientes sentencias de esta misma Sección de 13 de marzo de 2006 ( casación 3350/2000 , 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ), 19 de junio de 2006 (casación 1328/01 ) y 21 de junio de 2006 (casación 3066/2001 ), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 LJCA/1956 y artículo 67.1 LJCA/1998 ; y en esas mismas sentencias hemos recordado la doctrina jurisprudencial en torno a esta cuestión, cuya evolución la explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 ( casación 4080/99 ) en los siguientes términos:

'(...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992, esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda Contencioso-Administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

Asimismo, esta Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997, entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 [ RJ 19912755] , 3 de julio de 1991 [ RJ 19915351] , 27 de septiembre de 1991 [ RJ 19918365] , 25 de junio de 1996 [ RJ 19965333] y 13 de octubre de 2000 [ RJ 20008630] , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 '.

(...) lo que interesa sobre todo destacar aquí es que la sentencia de instancia no incurre en incongruencia omisiva por el hecho de no haber examinado ese concreto alegato, pues según la doctrina que antes hemos reseñado, no se trata de una pretensión planteada en el proceso y ni siquiera de una cuestión controvertida sino tan solo de una alegación articulada por uno de los litigantes en el seno de su discurso lógico-jurídico, al que, como hemos visto, el tribunal sentenciador no viene imperativamente obligado a ceñirse.

En definitiva, el hecho de que las razones expuestas en la sentencia recurrida no den una respuesta exacta y pormenorizada a las alegaciones del demandante en modo alguno permite afirmar, según la doctrina jurisprudencial que acabamos de reseñar, que la sentencia de instancia haya incurrido en incongruencia. Por tanto, este segundo motivo de casación deber ser desestimado'.

Esta doctrina se ha mantenido en multitud de sentencias posteriores, entre las que citamos, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2016, recurso de casación 1300/2014, al declararse en ella lo que sigue:

'La congruencia de las resoluciones de los jueces y tribunales constituye un imperativo del ejercicio de la potestad jurisdiccional que reclama de las sentencias que sean externamente coherentes, desconociéndose cuando se produce una inadecuación entre la parte dispositiva y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987 (RTC 1987, 13) , FJ 3 º, y 48/1989 (RTC 1989, 48) , FJ 7º). Tal desajuste puede serlo por exceso, ya por conceder más -incongruencia ultra petitum - o algo distinto de lo pedido -incongruencia extra petitum -, o por defecto, dando menos de lo interesado -incongruencia por omisión o ex silentio -. De uno u otro modo se modifica de forma sustancial el objeto del proceso, con la consiguiente sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones ( sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998 (RTC 1998, 9), FJ 2º). La desviación en que la incongruencia consiste se mide, en consecuencia, comparando el fallo y los términos en que las partes formularon sus peticiones, no concediendo otra cosa o más de lo pedido por el demandante, ni menos de lo admitido por el demandado ( sentencias del Tribunal Constitucional 1/1987 (RTC 1987, 1) , FJ 2 º; 168/1987 (RTC 1987, 168) , FJ 3 º; 211/1988 (RTC 1988, 211) , FJ 4 º; 183/1991 (RTC 1991, 183) , FJ 2 º; 88/1992 (RTC 1992, 88) , FJ 2 º; y 305/1994 (RTC 1994, 305) , FJ 2º).

Dentro de la incongruencia, la calificada como omisiva o exsilentio 'se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/2008 (RTC 2008, 44) , FJ 2º). De este modo, 'es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva' ( sentencias del Tribunal Constitucional 176/2007 (RTC 2007, 176) , FJ 2 º; y 29/2008 (RTC 2008, 29) , FJ 2º). En suma, 'la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' ( sentencia del Tribunal Constitucional 180/2007 (RTC 2007, 180) , FJ 2º; en el mismo sentido, sentencia 138/2007 (RTC 2007, 138) , FJ 2º). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos [pueden consultarse las sentencias de 12 de abril de 2012 (RJ 2012, 5187) (casación 5216/2006 , FJ 3º; ES:TS:2012:2303 ), 16 de abril de 2012 (casación 846/2010, FJ 2º; ES:TS:2012:2257 ) y 1 de julio de 2013 (casación 713/2012, FJ 3º; ES:TS :2013:3808 ].

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional antes citada, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y a cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de sus pretensiones, pudiendo bastar para satisfacer el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, se ofrezca una respuesta global o genérica'.

Pues bien, al comparar las pretensiones y los motivos de impugnación deducidos en la instancia con la respuesta judicial, procede concluir que la sentencia recurrida no ha dejado de resolver sobre algunas de las cuestiones planteadas por el demandante, a las que ha dado respuesta expresa y categórica al argumentar que: ' La existencia de arraigo familiar resulta difícilmente compatible con la naturaleza de los hechos por los que fue condenado el recurrente, por lo que tampoco pueden considerarse las razones de arraigo familiar para la estimación del recurso, sin que por otra parte se haya resultado acreditado de forma suficiente la dependencia económica del cónyuge y de los menores'.

Así las cosas, no consideramos producido un desajuste de la sentencia con las cuestiones planteadas por la parte actora ni con las pretensiones de la demanda, por lo que decae el motivo de recurso que acusa incongruencia omisiva.

En realidad, los razonamientos de este recurso apuntan más a un defecto de motivación de la sentencia que de incongruencia de la misma:

La doctrina jurisprudencial, de la que, entre otras, son exponentes las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 15 noviembre 2006 y de 21 marzo 2007, ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( Sentencia del Tribunal Constitucional 224/2003, 15 de diciembre) para evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( sentencia del Tribunal Constitucional 24/1990, de 15 de febrero). Sin embargo, conforme a dicha doctrina, al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento manifiesto y exhaustivamente detallado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión resueltas en la sentencia, siendo constitucionalmente aceptable una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión judicial ( Sentencias del Tribunal Constitucional 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero), así como la motivación in aliunde (Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre), a lo que ha de añadirse que es preciso que el razonamiento que se contiene en la resolución judicial no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 7/2005, de 17 de enero y 66/2005, de 14 de marzo), entendiendo por tal un error sobre los aspectos fácticos que sea verificable de forma incontrovertible, que haya constituido el soporte básico de la decisión y que haya producido efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Téngase en cuenta, además, que la exigencia de motivación no se extiende al análisis de los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Juzgado a quo no está obligado a seguir en un 'iter' paralelo a dicho discurso.

Atendida la precedente doctrina jurisprudencial, se concluye que la sentencia apelada se encuentra insuficientemente motivada en el particular relativo a la valoración de la conducta personal del recurrente y de sus circunstancias familiares:

El defecto de motivación va más allá de la mera parquedad porque la abundante documentación aportada con el recurso de alzada y con la demanda no ha merecido el menor comentario en la sentencia, lo que no se compadece con la garantía constitucional de tutela judicial efectiva que vincula a los tribunales.

Al no haberse valorado los elementos probatorios aportado por el demandante en orden a acreditar que su conducta personal no constituye una amenaza real, actual y grave para el orden público, así como la postulada prevalencia en su caso de la vida familiar con su esposa y con los hijos menores de edad, todos de nacionalidad española y económicamente dependientes, la sentencia no ha llegado a expresar cuáles han sido los criterios facticos y jurídicos esenciales en que se ha basado de la decisión de las pretensiones y de las cuestiones planteadas por la parte -incluso refiere una circunstancia inexistente en relación al 'tráfico de drogas por el que fue condenada a pena privativa de libertad de 7 años'-, de manera que su 'ratio decidendi' es más aparente que real.

Sin embargo, el defecto de motivación, rayano en la vulneración del principio constitucional de tutela judicial efectiva, no parece haberle causado indefensión material a don Lucas, tal y como se entiende ese concepto por la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( STC 35/1989) en la que se articula la noción constitucional de indefensión en torno a tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando tal vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que el artículo 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, el cual no se ha producido en el supuesto de autos porque también ha podido contradecir en esta instancia las conclusiones de la sentencia que ha impugnado, de manera que no se le ha causado indefensión.

QUINTO.-Como es sabido, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007,de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que contempla la posibilidad de denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública.

El citado Real Decreto incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/38/CE, de 29 abril, sobre el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

Recuérdese que el artículo 27 de la antedicha Directiva, relativo a los principios generales sobre las limitaciones del derecho de entrada y del derecho de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, previene:

'1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general...'

Pues bien, el artículo 1 del Real Decreto 240/2007 contempla, como limitaciones de los derechos de entrada, libre circulación y residencia en España de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y de su familiares incluidos en el ámbito de aplicación de dicha norma, la posibilidad de adoptar medidas consistentes en impedir la entrada u ordenar la expulsión o devolución del territorio español, por razones de orden público, y de seguridad y salud pública.

En lo que ahora interesa, el artículo 15 del citado Real Decreto previene:

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

.../...

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

.../...

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

.../...'

Interesa recordar ahora que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el 10 de julio de 2008, en el asunto C-33/2007, referido a un caso de expulsión pero que consideramos aplicable al supuesto de autos en razón de la doctrina general sobre el concepto de orden público, se declaraba que, si bien los Estados miembros gozan de libertad para definir las exigencias de orden público y de seguridad pública con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, en el contexto comunitario y, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea, siendo de subrayar que la jurisprudencia europea ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista un comportamiento personal que suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

En lo que atañe al concepto de razones de orden público y de seguridad pública en la jurisprudencia nacional, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1998, aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, abordó el concepto de orden público y de seguridad pública de la normativa europea y nacional -en un asunto en que se había denegado permiso de residencia y trabajo a un ciudadano alemán con numerosos antecedentes policiales y diligencias judiciales en curso pero que no había sido condenado en sentencia penal-, considerando que el recurrente había mantenido a lo largo de los diez últimos años una trayectoria de comportamiento contraria al orden público pues, con independencia de no haber sido condenado, se había justificado una realidad de comportamiento al margen de las normas conformadoras del orden público, por lo que se concluyó que, de conformidad con la jurisprudencia europea, sus actividades podían calificarse como contrarias al orden público al ser una 'amenaza real y suficientemente grave'.

La precitada doctrina se mantiene en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2019, recurso de casación 5211/2017, relativo a la expulsión, por la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la ley Orgánica de Extranjería, de un familiar de residente comunitario que estaba litigando por la obtención de la tarjeta de familiar comunitario -en el que se concluyó que en ese caso resultaba de aplicación lo dispuesto en los artículos 15.1 del Real Decreto de Comunitarios y el artículo 28.1 de la Directiva 2004/38/CE, en vez de la Ley Orgánica 4/2000-, añadiendo:

'Pero es de advertir que tal contestación no conduce a la estimación del recurso, en cuanto la condena que del recurrente consta por falsificación de documentos, así como las múltiples detenciones de que ha sido objeto, junto a la ausencia de actividad laboral, y la más que dudosa convivencia familiar, revelan no solo que la conducta personal del recurrente constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, tal como exige el artículo 27.2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE , sino también la no concurrencia en él de alguna de las circunstancias que deben tenerse en cuenta, a tenor del artículo 28.1 de la citada Directiva, como trámite previo a la decisión de expulsión por razones de orden público o seguridad ciudadana, y es que salvo la acreditación de haber nacido en Nigeria el NUM003 de 1968 y de su matrimonio con doña Blanca , nada consta de interés en las actuaciones'.

SEXTO.- Por consiguiente, lo relevante en este caso es determinar si, en el momento en que se pidió la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario, la conducta penal recogida en la resolución que denegó la solicitud podía reputarse como un peligro serio, real y actual para la seguridad y para el orden público protegido por nuestras leyes:

La valoración de la conducta delictiva del apelante pasa por reiterar que don Lucas fue condenado por en sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha de 20 de diciembre de 2013, firme el 4 de septiembre de 2014, en la causa 57/2013 del Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid -ejecutoria 77/2014-, como autor de los siguientes delitos consumados, todos ellos cometidos el día 23 de diciembre de 2012: por un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada, edificio o local abierto al público, a una pena de 5 años, 6 meses y 1 día de prisión; por tres delitos de detención ilegal, a las penas de 5 años y 1 día de prisión por cada delito; por un delito de tenencia de armas sin licencia o permiso, a una pena de 1 año de prisión, y por un delito de resistencia o desobediencia a Autoridad, agentes o personal de seguridad privada, a una pena, de 6 meses de prisión.

Como se ha dicho, por auto de la Audiencia Provincial, se señaló el límite máximo a cumplir de 15 años, 18 meses y 3 días de prisión; al penado le ha resultado de abono 1.014 días de prisión preventiva.

Aunque es claro que, cuando el apelante solicitó la tarjeta de residencia a que este proceso se refiere, aún faltaba algo más de 8 años para el licenciamiento definitivo, también lo es que en su concreto caso concurren circunstancias excepcionales que son susceptibles de valoración positiva: como se ha reconocido en el auto de 25 octubre de 2018 de la Audiencia Provincial, se trata de un delincuente primario con apoyo familiar y con una excelente conducta penitenciaria durante los aproximadamente 6 años que habían transcurrido desde su ingreso en prisión; aunque, por razones temporales, aún no se le podía clasificar en tercer grado, lo cierto es que el citado auto acordó el mantenimiento en segundo grado de clasificación pero con las variantes propias del tercer grado, lo que le permitía disfrutar de permisos de fin de semana y poder trabajar fuera del establecimiento penitenciario, del que podía salir en un horario compatible con el desempeño de su trabajo. Consta también que el recurrente carecía de expedientes disciplinarios, tenía once recompensas o notas meritorias y había estado trabajando en centro público desde el 8 de febrero de 2012 al 26 de diciembre de 2018, y posteriormente en diversas empresas, encontrándose de alta y al corriente en sus obligaciones en la Seguridad Social cuando solicitó la tarjeta de residencia temporal. Y se añade a lo anterior el tiempo transcurrido desde que el apelante cometió en delito, y que no constan otros antecedentes penales ni policiales posteriores.

Es claro que la denegación de la tarjeta de residencia que nos ocupa no contradice los actos propios de la Administración porque las autorizaciones de trabajo por cuenta ajena y propia y sus prórrogas, concedidas por resoluciones de la Delegación del Gobierno en Madrid en fechas de 17 de enero de 2019, 22 de julio de 2019, 27 de enero de 2020, y de 7 de julio de 2020, lo fueron por periodos de 6 meses y con la finalidad de legitimar el trabajo del recurrente en su etapa penitenciaria.

Pero lo cierto es que las circunstancias de situación penitenciaria y laborales a las que se ha hecho referencia no habrían sido posibles sin una muy buena conducta personal durante el cumplimiento de la condena, lo que genera fundadas expectativas de reinserción social que, en el año 2020, hacían decaer la valoración de su delito como una amenaza actual para intereses fundamentales de la sociedad.

La acreditación de la convivencia de la familia -en la vivienda que tienen en alquiler y en la que están empadronados- y el apoyo que ésta ha prestado al recurrente durante su ingreso en prisión, la nacionalidad española de la esposa de don Lucas, el hecho de ser ambos padres de dos menores de edad españoles, nacidos en 2014 y 2018, y de convivir con un hijo de doña Angelica -que ejerce en solitario la patria potestad sobre éste-, unido a que todos los menores están escolarizados y a la vida laboral justificada por el apelante , acreditan no solo su vida familiar efectiva, sino también la asistencia económica que éste le presta a su familia con su trabajo, en la medida en que su situación penitenciaria se lo ha ido permitiendo. Y aunque no se acredita que las dolencias de salud de doña Angelica la incapaciten para el trabajo, lo cierto es que de las actuaciones resulta que la fuente principal del sustento de la familia es, con mucho, el trabajo de recurrente.

Así las cosas, podemos fundamentar una conclusión distinta a la que llega la sentencia de instancia, a la que, al no haber contemplado ni ponderado las específicas circunstancias del caso, cabe reputar lesiva del principio constitucional de protección a la familia y del efecto útil de la ciudadanía europea de la esposa e hijos del apelante, por todo lo cual, al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales de ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Lucas contra la sentencia dictada en fecha de 23 de noviembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 11 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 334/2020 de su registro, la cual revocamos y, en su lugar estimamos el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 25 de septiembre de 2020, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la de 21 de mayo de 2020, del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid, y declaramos su derecho a que se le conceda la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, solicitada el 17 de febrero de 2020. Sin formular condena al pago de las costas de ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0073-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0073-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.