Sentencia Administrativo Nº 55/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 674/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0009153

Procedimiento Ordinario 674/2015

Demandante:D. /Dña. Segundo y D. /Dña. Marina

PROCURADOR D. /Dña. MARIA DEL ROSARIO GOMEZ LORA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NUMERO 55/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

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En la Villa de Madrid, a veinticinco de enero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 674/2015, interpuesto por don Segundo y doña Marina , representados por la Procuradora de los Tribunales doña María del Rosario Gómez Lora y asistidos por la Letrada doña Gadea de Carlos Nogal, contra la resolución de fecha 10 de marzo de 2.015 dictada por la Embajada de España en Kuwait que, en reposición, confirma las de 2 de diciembre de 2014. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 8 de mayo de 2.015 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión de los visados de residencia sin finalidad laboral solicitados.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-No habiéndose recibido el pleito a prueba, se dio por reproducido el expediente administrativo y la documental aportada, con fecha 21 de enero de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional la parte recurrente impugna la resolución de fecha 10 de marzo de 2.015 dictada por la Embajada de España en Kuwait que, en reposición, confirma las de 2 de diciembre de 2014 por las que se denegaban sus solicitudes de visado de residencia sin finalidad laboral por 'insuficientes medios económicos para garantizar su subsistencia en España sin necesidad de trabajar'.

La parte recurrente indica que la resolución carece de motivación lo que le sitúa en absoluta indefensión. Añaden que se cumplieron con los requerimientos que les fueron realizados y que se ha acreditado que cumple con todos los requisitos para la obtención del visado ya que tiene una cuenta de ahorro con 86.117,09 ? lo que resulta suficiente para el matrimonio.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable que transcribe y está al contenido de la resolución al ser objetiva.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión objeto de autos se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.

TERCERO.-El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

El artículo 48.6 de dicha norma específicamente delimita los motivos de denegación expresando que el visado será denegado:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado , se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Los requisitos son los establecidos en el artículo 46 que establece:

a) No encontrarse irregularmente en territorio español.

b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.

e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.

g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos

Lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales.

Ciertamente ni el artículo 27.6 de la LO ni la Disposición Adicional Décima, apartado 7, del Reglamento establecen para este tipo de visados una obligada motivación de su denegación pero no es cierto que la resolución carezca de motivación pues es clara su causa y la parte recurrente ha podido contrarrestar dado que se refirió a ella con elocuencia fáctica en su demanda.

La resolución, como hemos dicho, aduce como motivo de denegación la falta de medios económicos para subsistir en España.

Según consta en las actuaciones don Segundo , nacido en el año 1961, está casado con doña Marina , nacida el NUM000 de 1064. Ambos son naturales de Irán y residentes en Kuwait. El 25 de marzo de 2014 don Segundo suscribió contrato de arrendamiento de vivienda ubicada en la población de Alhedín (Granada) por una renta anual de 4.800 ?. Don Segundo es socio fundador, con un 40 % de las participaciones, de la sociedad 'Abdullah and Samir Comercial Company' con un capital social de 40.000 dk y cuyo objeto social es 'Importación y exportación. Agente por comisiones'; su sede está en Kuwait. También aportó permiso de trabajo como gerente para la empresa 'Galilea Jewelry Co' de la que percibe un salario mensual de 650 dk (1.957,57 ?) Aportó los movimiento de una cuenta abierta en el Banco Comercial de Kuwait en la que aparece como titular y en la que consta un saldo, a 28 de agosto de 2014, de 29.172,000 dinares (87.855,56 ?). Su esposa no trabaja.

El artículo 47 de la citada norma señala:

'1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización:

a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.

b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.

2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.

3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.

La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.

Si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido'.

Por otro lado, de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de abril de 2014 (recurso de casación 3563/2013 ) siendo la solicitud de autorización de residencia inicial al amparo del artículo 49 del Reglamento el periodo a tener en cuenta será de un año por lo que los cálculo deberán ser establecidos en función de dicho periodo.

Conforme al artículo 47 del IPREM en los años 2013 y 2014 ascendía a 6.390,13 ? por año lo que significa que anualmente el 500%, el recurrente y su esposa, de dicha suma ascenderá a 31.950,65 ?.

Como indicamos anteriormente el artículo 47.1 exige que el extranjero cuente con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan o que acredite que cuenta una fuente de percepción periódica de ingresos y tales medios constan acreditados a través de la documentación que se ha detallado toda vez que los recurrentes cuentan con capacidad económica suficiente tal y como hemos expresado lo que nos lleva a la estimación del recurso al cumplirse con los requisitos fijados en el precepto reseñado en función del contenido de la resolución impugnada.

CUARTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros por los honorarios de Letrado y Procurador y ello en atención a la índole del litigio y a la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Segundo y doña Marina contra la resolución de fecha 10 de marzo de 2.015 dictada por la Embajada de España en Kuwait que, en reposición, confirma las de 2 de diciembre de 2014 que anulamos declarando su derecho a los visados solicitados.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.