Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 614/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 32/2022 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2021/0006459

Recurso de Apelación 32/2022

Recurrente: D./Dña. Fulgencio

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE CARNERO LOPEZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 614/2022

Presidente:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 30 de junio de 2022.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 32/2022ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Letrado D. Eduardo Posada Martínez, en nombre y representación de D. Fulgencio, contra la Sentencia de 10 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de Madrid, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 99/21, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 26 de enero de 2021 por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reduciendo a tres años al prohibición de entrada.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.

SEGUNDO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 29 de junio de 2022.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida

Constituye el objeto del recurso de apelación la Sentencia de 10 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de Madrid, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 99/21, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 26 de enero de 2021 por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reduciendo a tres años el período de prohibición de entrada.

La sentencia de instancia resuelve la cuestión controvertida planteada en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución administrativa, en esencia, con base a la siguiente fundamentación jurídica:

'(...) En el supuesto enjuiciado en estos autos se cumple con las últimas previsiones jurisprudenciales del Tribunal Supremo. En efecto, su aplicación debe conducir a confirmar la decisión administrativa de poder expulsar al recurrente atendiendo al antecedente penal que posee y a la duración de la condena impuesta ya que fue 'condenado el 21/12/2017 por el Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid, ejecutoria 257/2018, a la pena de 2 años de prisión por un delito de violencia doméstica de género, lesiones y maltrato familiar' (Hecho Primero de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 26 de enero de 2021 -folio 47 del expediente administrativo-).

Además y, con relación a la aplicación del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 en relación con el principio de legalidad, alegado por la parte actora, no existe una vulneración del mismo por parte de la Administración demandada. En este sentido puede recordarse la doctrina del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 4 de marzo de 2020, cuando afirmó lo siguiente:

'Del expediente se deduce que con fecha 26 de marzo de 2013 sería expulsado de España, en ejecución de la primera resolución de expulsión (de 16 de enero de 2013), pese a que la misma sería anulada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo de Ceuta; por ello, se desconoce lo acontecido con el recurrente a partir de dicha fecha, sin que tampoco, por su representación procesal se hayan expuesto circunstancias posteriores que pudieran tener incidencia sobre la decisión adoptada. Esto es, no sabemos si con posterioridad a la condena penal, el recurrente ha vuelto a incurrir en conductas atentatorias del orden público y si ha vuelto a España. Aunque ---como hemos expresado--- hubiera sido deseable un mayor esfuerzo argumentativo por parte de las resoluciones judiciales sobre la aplicación al caso concreto del recurrente de los elementos prevenidos en el artículo 12.3 de la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre, lo cierto es que en las sentencias se realiza un juicio de ponderación suficiente entre la amenaza que el ahora apelante pudiera representar para el orden público (condena penal precedente y antecedentes policiales) y sus circunstancias personales (de la que se destaca su falta de arraigo familiar, laboral y social), tal y como ya se hiciera en la resolución administrativa impugnada. Por todo ello la Sala considera, en línea de lo resuelto en la instancia, que el interés particular del recurrente no debe primar, en este caso concreto, frente al interés general encarnado en la existencia de un riesgo para el orden público. Aunque el recurrente es residente de larga duración y tiene vínculos familiares en España ---esposa, hija menor de edad e hijo mayor de edad---, la especial gravedad del delito por el que fue condenado, la falta de acreditación de efectiva convivencia familiar y de que sus familiares dependan económicamente de sus ingresos, así como su edad ---que no le habría impedido la plena integración en el mercado laboral de su país de origen---, llevan a la Sala a compartir el criterio contenido en las resoluciones judiciales impugnadas, en cuanto a su inadaptación y peligrosidad social'.

TERCERO.- Se alega también por el recurrente la vulneración del principio de proporcionalidad. El Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de marzo de 2007, establece lo siguiente:

'En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1), en regulación mantenida por la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De la regulación expuesta cabe deducir: 1º. Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000 , ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), según el artículo 53.a), y el encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida, según el artículo 53.b) pueden ser sancionados o con multa o con expulsión.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa'. La sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos vistos, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuales son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción.

En el presente supuesto consta en el procedimiento la presencia de datos negativos respecto de la conducta del sancionado que, en la fecha de dictarse la resolución de la expulsión tenía pendiente un causa por malos tratos en el ámbito familiar (con condena en el momento de interponer el recurso contencioso administrativo), habiendo sido detenido por delito de amenazas. Se acredita a la vista del expediente administrativo la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley 4/2000, resultando la sanción proporcionada a las circunstancias invocadas en la motivación del acto administrativo.

Por lo expuesto, siendo la sanción de expulsión plenamente proporcionada a las circunstancias del caso, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 53 a), 57.1 y 58.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , así como la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la STS de 9 de marzo de 2007, recurso de casación 9887/2003, es lo procedente, al carecer de virtualidad las alegaciones vertidas en la apelación que suponen reiteración de las formuladas en la primera instancia, desestimar el presentes recurso sin que haya resultado acreditado la remisión condicional de la pena y tampoco el perdón de la ofendida que señala en la demanda'.

Atendiendo a la duración de la condena penal impuesta y al periodo acordado de expulsión, procede aplicar el principio de proporcionalidad.

CUARTO.- Se alega también por el actor su arraigo familiar, laboral y social.

El arraigo familiar no puede estimarse dada la naturaleza jurídica del delito cometido por el demandante, incompatible con aquél. Lo mismo puede decirse del arraigo social, que no cabe admitir dado el antecedente penal del interesado. En efecto, la condena penal impuesta se enmarca en el ámbito de la violencia doméstica, lo que tiene una indudable repercusión social y cuestiona la necesaria salvaguardia de los derechos de las personas que viven en el entorno del demandante. Estos hechos afectan negativamente a los intereses de la sociedad, por lo que la valoración realizada por la Administración demandada ha sido correcta.

Con relación al arraigo laboral del actor se aporta en los folios 26 al 30 del expediente administrativo una fotocopia del historial de vida laboral del interesado y sus últimas nóminas en los folios 31 al 33 del expediente administrativo. En el mismo se comprueba que, con fecha de 1 de septiembre de 2020, llevaba trabajando 2.764 días (es decir, 7 años, 6 meses y 27 días). Por ello, puede admitirse su arraigo laboral.

Recopilando todo cuanto antecede y acreditada la existencia de la condena penal por un delito de violencia doméstica anteriormente referenciada, así como la falta de arraigo familiar y social del actor por esa causa, atendiendo también a la naturaleza jurídica del delito cometido, debe confirmarse la expulsión acordada contra el mismo aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta cuestión (Sentencias de 31 de mayo y 5 de julio de 2018 y de 19 de febrero de 2019, antes expuestas), en virtud del principio de unidad jurisdiccional. No obstante, por aplicación del principio de proporcionalidad y la existencia de arraigo laboral del actor procede estimar parcialmente el presente recurso y reducir el periodo de expulsión acordado a TRES AÑOS, con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo.(...)'

SEGUNDO.- Posiciones de las partes

Se alza la recurrente contra la sentencia apelada al estimar que la misma no es conforme a Derecho, alegando que la sentencia de instancia no ha valorado los argumentos y material probatorio propuesto por la parte actora, vulnerando con ello lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 57 de la ley orgánica 4/2000 y la jurisprudencia que lo interpreta, así como el principio de proporcionalidad administrativa, dada la evidente situación de arraigo social, laboral y familiar del recurrente en España. Reconoce que el recurrente fue condenado el 21/12/2017 por el Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid a la pena de dos años de prisión por un delito de violencia de género cometido hace casi siete años contra quien por aquel entonces era su pareja sentimental, pero matiza señalando que la condena que fue suspendida por auto de fecha 15/03/2018, con plazo de suspensión de tres años, constando en la indicada resolución judicial, el abono de las responsabilidades civiles y sin que por otra parte conste, que el recurrente haya vuelto a delinquir, estando por tanto la pena ya extinguida.

Pone de relieve que el actor venia disfrutando de autorización de residencia de larga duración, tiene una vida laboral en España de más de ocho años con contrato y alta en Seguridad Social, está casado y convive en el mismo domicilio de Madrid con la ciudadana dominicana Dª Marcelina, la cual, disfruta de autorización de residencia por reagrupación familiar de su esposo, y que no es la persona perjudica a que hace referencia la sentencia condenatoria.

Afirma que la sentencia impugnada, como ya hiciera antes la Administración, no ha tenido en cuenta el cumplimiento de la pena ni el arraigo familiar, social y laboral en España del recurrente desde hace casi nueve años, y por tanto las consecuencias y efectos negativos y de imposible reparación que la futura ejecución de la expulsión tendría para el actor y su esposa, o la vida laboral con cotización a la Seguridad Social que le precede. Aduce que estas circunstancias deben ser valoradas cuando se está ante un ciudadano extranjero que se halla provisto de una autorización de residencia de larga duración, y que además, únicamente, resultaría procedente la expulsión del actor, si en el mismo concurrieran las causas de expulsión del artículo 54.1º a) de la Ley de Extranjería y si así se invocaran, lo que, considera que no acontece en el supuesto que no ocupa, por lo que estima que es improcedente la imposición al recurrente de la medida de expulsión, máxime cuando además, D. Fulgencio, no ha vuelto a delinquir, y no constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

Termina suplicando que 'con estimación del recurso ahora interpuesto revoque la Sentencia de instancia y en su lugar dicte otra por la que sea anulada la resolución administrativa de referencia quedando sin efecto la expulsión impuesta al interesado'.

La Administración General del Estado se opone a la estimación del recurso por entender que la resolución apelada resulta conforme a Derecho

TERCERO.- Antecedentes fácticos.

Con carácter previo a adentrarnos en el análisis de las cuestiones que se nos presenta, para una adecuada resolución de las mismas resulta obligado hacerse eco de los presupuestos fácticos de las actuaciones que se revisan y en la medida en que será desde los mismos, precisamente, desde los que habrá de resolverse aquélla. Estos hechos, que se deducen del expediente administrativo, son los siguientes:

.- Con fecha 1 de septiembre de 2020 se dictó Acuerdo de iniciación de procedimiento de expulsión contra el aquí recurrente, nacional de la República Dominicana, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en el que consta que el recurrente fue condenado el 21/12/2017 por el Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid, ejecutoria 257/2018, a la pena de 2 años de prisión por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar

.- Tras las alegaciones presentadas por el recurrente en las que alega la vulneración del principio de proporcionalidad aportando la siguiente documentación:

.- Permiso de residencia de larga duración del recurrente

.- La sentencia condenatoria de 21/12/2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid, ejecutoria 257/2018, por la que se condena al recurrente a la pena de 2 años de prisión por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familia (art. 148.1), aplicando la atenuante de dilaciones indebidas, y en cuyos hechos probados figura que el recurrente, el 23 de mayo de 2015, se encontró con su expareja y en el curso de una discusión le lanzó un botellín de vidrio que impactó en su rostro ocasionándoles lesiones.

.- La notificación del auto de suspensión de condena de 5 de abril de 2018, por un período de tres años.

.- Volante de empadronamiento individual del recurrente y de Dña. Marcelina en los que figuran ambos en el mismo domicilio y con fecha de alta el 1 de octubre de 2018.

.- Acta de Matrimonio de la República Dominicana de Dña. Marcelina.

.- Informe de vida laboral del recurrente de fecha 1 de septiembre de 2020 en el que figura que el recurrente llevaba trabajando 2.764 días (es decir, 7 años, 6 meses y 27 días)

.- Varias nóminas del recurrente.

Figura en el expediente Certificado de antecedentes penales del en el que consta que el recurrente fue condenado el 21/12/2017 por el Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid, ejecutoria 257/2018, a la pena de 2 años de prisión por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar (art.153), por hechos cometidos el 23 de mayo de 2015, habiendo sido suspendida la pena por tres años por Auto de 15 de marzo de 2018, notificado el 5 de abril de 2018

Tras la propuesta de resolución, se dicta la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 26 de enero de 2021, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

.- Frente a la misma se interpone recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones de la Delegación de Gobierno en Madrid, al que acompaña, además de la documentación aportada en vía administrativa, la siguiente:

.- Informe de vida laboral de fecha 23 de febrero de 2021, en el que consta que el recurrente ha trabajado 7 años 9 meses y 30 días.

.- Permiso de residencia de Dña. Marcelina.

CUARTO.-Régimen jurídico y jurisprudencia aplicable. Vulneración del Principio de Proporcionalidad.

La parte apelante sostiene, en esencia, que, en atención a sus circunstancias personales y familiares, debería anularse la medida de expulsión impuesta por la Administración.

El examen objeto del recurso exige partir de la normativa y jurisprudencia aplicable a los supuestos de expulsión impuesta en baso al art. 57.2 LOEX.

El art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España por Instrumento de 26 de septiembre de 2009 (BOE núm. 243, de 10 de octubre de 1979, páginas 23564 a 23570) que establece:

'1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio.

Por su parte, el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, la Carta) consagra en el ámbito comunitario la protección de la vida privada y familiar al disponer:

'Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones'.

Asimismo, el art. 52.3 de la Carta, al regular el alcance e interpretación de los derechos y principios, establece:

'En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa'.

En el ámbito de nuestro derecho interno el art. 39.1 CE, establece:

'Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.'.

El art. 53.3 CE, por otra parte, dispone:

'El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen'.

En el caso que nos ocupa, resulta de aplicación el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, según el cual:

'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

Esta Sala y Sección mantiene, como criterio reiterado, que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal. Según el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000:

'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.'

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

En la sentencia del Tribunal Constitucional nº 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 7, se abordó la incidencia del 'derecho a la vida familiar' en las expulsiones acordadas ex art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 fijando la siguiente jurisprudencia constitucional:

'es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo'.

Posteriormente, el Tribunal Constitucional ha dictado diversas resoluciones en las que ha venido a reconocer la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) por 'los órganos judiciales que en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos se han opuesto a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva'.

Hemos de traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2020 que ha fijado la siguiente doctrina en relación a la aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000:

'TERCERO. Examen de las cuestiones que suscitan interés casacional objetivo.

Conforme ya se dijo antes, la cuestión que suscita interés casacional objetivo es si la expulsión que se establece en el artículo 57.2º de la Ley Orgánica de Extranjería para los extranjeros que residan en España y lo sean de larga duración, debe aplicarse automáticamente, una vez constatada la condena por delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, o si, por el contrario, para proceder, en todo caso, a la expulsión de un extranjero con permiso de residencia de larga duración deberá tenerse en cuenta el régimen establecido en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el mencionado artículo 57.2º de la Ley Orgánica de Extranjería establece en su párrafo primero que la expulsión procede como una infracción por la comisión de infracciones determinadas graves o muy graves. Sin embargo, el párrafo segundo del precepto dispone que '( A)asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.' Es decir, este párrafo segundo viene a establecer la expulsión, no como infracción, sino como una consecuencia de la condena del extranjero a las penas mencionadas. Precisamente por la consideración por el Legislador de que la expulsión en estos supuestos de condena por delito no constituye una sanción, excluye la posibilidad de aplicar en tales supuestos las circunstancias previstas en el párrafo quinto de este artículo 57, entre los que se incluye --apartado b)-- la imposibilidad de acordar la expulsión para los residentes de larga duración, debiendo tomarse ' en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.'

Le asiste la razón a la Abogacía del Estado cuando recuerda que la jurisprudencia de esta Sala Tercera venía declarando que esa interpretación de los párrafos 2º y 5º del mencionado artículo 57 de la Ley de Extranjería, comportaba prácticamente el automatismo de la orden de expulsión del ciudadano de larga duración que hubiera sido condenado por delito castigado con pena superior a un año, sin que la Administración, al acordar dicha medida, debiera tomar en consideración las circunstancias que se expresan en el transcrito párrafo quinto.

Claro exponente de esa jurisprudencia es la sentencia 191/2019, de 9 de enero, dictada en el recurso de casación 5607/2017 (ECLI:ES:TS:2019:580), oportunamente citada por la Abogacía del Estado en el escrito de interposición del recurso, en la que declaramos, al suscitarse este mismo debate y cuestión que aquí suscita interés casacional, que la respuesta ' no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión 'automática' de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .'

No obstante, es lo cierto que la anterior doctrina ha sido modificada por la jurisprudencia de esta Sala que ha procedido a una reinterpretación del artículo 57.2º de la Ley de Extranjería a la vista de la mencionada Directiva de 2003 y la más reciente jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En efecto, la doctrina fijada en la mencionada sentencia de enero de 2019, ya fue objeto de una primera puntualización en nuestra sentencia 1865/2019, de 18 de diciembre, dictada en el recurso de casación 222/2019 (ECLI:ES:TS:2019:4274) que examinando un supuesto de aplicación de expulsión con fundamento en el artículo 57.2º de la Ley de Extranjería, consideró procedente no aplicar dicha medida y ponderar, para denegar la orden de salida, las circunstancias personales del afectado, conforme autorizaba la Directiva de 2003; en concreto que en la previa condena por los Tribunales Penales, se consideró que existía arraigo como para excluir la aplicación de la pena sustitutoria de expulsión que autoriza el artículo 89.4º del Código Penal.

Pero el cambio decisivo y expreso de la doctrina aducida en la interposición del recurso se produce con nuestra sentencia 321/2020, de 4 de marzo, dictada en el recurso de casación 5364/2018 (ECLI:ES:TS:2020:753). En efecto, tomando en consideración un examen exhaustivo y prolijo de la más reciente jurisprudencia tanto de nuestro Tribunal Constitucional, como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de las que se deja una extensa cita, se concluye como doctrina jurisprudencial en la interpretación del artículo 57.2º de la Ley de Extranjería 'que los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste 'represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' de ese país ---que es el concepto exigido por la Directiva---, para cuya constatación se requiere y exige ---por la Directiva y por la LOEX--- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado 'represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'. A ello, debemos añadir --- para completar nuestra decisión--- que el expresado alto nivel de motivación ---el plus de motivación--- debe llevarse a cabo por la Administración ---y controlarse por los órganos jurisdiccionales--- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , así como en el 57.5.b) de la LOEX.'

Lo declarado en la sentencia de referencia nos exime de mayor argumentación, por la naturaleza conferida a las sentencia dictadas en recurso de casación, sobre el rechazo de la interpretación que se postula en el escrito de interposición en el sentido de que no es admisible, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.2º de la Ley de Extranjería, decretar la expulsión automática de un extranjero por haber sido condenado a pena privativa libertad superior a un año, sino que es la propia Administración la que ha de ponderar las circunstancias que concurren en el afectado de las que pueda concluirse que, pese a la existencia de dicha condena, representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'.

QUINTO.- Examen del caso.

La parte apelante cuestiona la proporcionalidad de la medida de expulsión sosteniendo en esencia que, en atención a sus circunstancias personales en España y la falta de concurrencia de motivos de orden público, debería anularse la medida de expulsión impuesta por la Administración.

La sentencia apelada ha valorado las circunstancias de arraigo alegadas por el recurrente en su demanda rechazando, en consecuencia, el automatismo de la medida de expulsión en casos en el que se cumplen los presupuestos jurídicos de aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, esto es, haber sido condenado por un delito castigado, en abstracto, con una pena privativa de libertad superior a un año de prisión.

Como destaca la sentencia de instancia, los hechos delictivos por los que se condenó penalmente al recurrente son de mayor gravedad, lo cual se evidencia por la duración de la condena impuesta y por la naturaleza del delito, ya que nos hallamos ante un delito de violencia doméstica, que evidencia una enorme incidencia y rechazo social.

Al respecto hemos de traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo de 3 de octubre de 2019, rec cas. 7163/2018 que señala en cuanto a la gravedad de los delitos por maltrato en el ámbito familiar que 'basta recordar el rechazo que dichas conductas genera en la sociedad española, y que refleja en su Exposición de Motivos la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Así, ya no es un 'delito invisible, sino que produce un rechazo colectivo y una evidente alarma social'. Y afirma también dicha Exposición de motivos de la L.O. 1/2004 citada: 'los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, pues constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución'. Y así 'la Ley quiere dar una respuesta firme y contundente y mostrar firmeza plasmándolas (las agresiones) en tipos penales específicos'. Entre ellos, dando nueva redacción a los artículos 153 y 468 del Código Penal, por los que ha sido condenado (...)'.

Aun cuando los hechos tuvieron lugar el 23 de mayo de 2015, hemos de precisar que la condena fue de dos años de prisión, aplicándose incluso la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y que y que aunque haya sido suspendida por un período de tres años desde el 15 de marzo de 2018, al tiempo de dictarse la resolución de expulsión, el recurrente no había cumplido la pena y tenía, en consecuencia, en vigor los antecedentes penales, lo que nos lleva a calificar su conducta personal como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave para intereses fundamentales de nuestra sociedad y tan intensamente protegidos en nuestro ordenamiento jurídico.

En otro orden de cosas, la sentencia recurrida ha tenido en consideración las circunstancias concurrentes en el caso al ponderar, a los efectos de enjuiciar la proporcionalidad entre la medida de expulsión acordada y el fin contemplado en la norma aplicada, no solo la conducta delictiva del apelante sino también su situación familiar y otras circunstancias de arraigo.

El arraigo familiar susceptible de contrarrestar la medida de expulsión no es una situación asimilable a la mera presencia de familiares en nuestro país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico.

En el caso que nos ocupa, si bien se alega que el recurrente está casado con quien es titular de permiso de residencia en nuestro país, sin embargo, no se acredita, ni que posea nacionalidad española ni que exista un apoyo recíproco personal y económico, así como tampoco se prueba la existencia de hijos españoles que con la expulsión de recurrente podría dar lugar a la vulneración del derecho a la vida familiar o se perjudique el efecto útil de la ciudadanía europea.

Por el contrario, si consta acreditada la vida laboral del recurrente, lo que el juez ha valorado a los efectos de rebajar el período de prohibición de entrada, lo cual, esta Sala comparte.

De todo lo anterior puede concluirse que no se ha acreditado un arraigo familiar relevante y que en relación a la existencia de arraigo laboral, si bien la expulsión podría alterar la continuidad y la regularidad del mismo durante el período de prohibición de entrada, sin embargo, tal circunstancia no implica falta de proporcionalidad de la medida, pues la misma es adecuada a la amenaza real, actual y suficientemente grave que la conducta del recurrente representa para la seguridad y el orden públicos de nuestro país, que en este caso no pueden garantizarse con medidas menos restrictivas.

Dadas las circunstancias que concurren en el caso de autos, el interés general en la protección de esos bienes jurídicos debe prevalecer sobre los intereses privados del recurrente en nuestro país, por lo que, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

ÚLTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe el recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Fulgencio contra la sentencia dictada en fecha de 10 de noviembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 99/2021 de su registro, que confirmamos, condenando al apelante al pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0032-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0032-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.