Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 643/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 146/2022 de 04 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2021/0001808

RECURSO DE APELACIÓN 146/2022

SENTENCIA NÚMERO 643

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. Mª. Soledad Gamo Serrano

En la villa de Madrid, a 4 de noviembre de 2022.

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación número 146/2022, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Domínguez Maestro, en representación de la mercantil RÚSTICAS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Madrid de fecha 4 de noviembre de 2021, en el procedimiento ordinario núm. 40/2021, figurando como parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por el Letrado Consistorial.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Álvaro Domínguez Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 4 de noviembre de 2021 el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Madrid dicta sentencia en los autos de procedimiento ordinario 40/2021, por medio de la cual desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a la Resolución del Gerente de la Agencia de Actividades de 20 de diciembre de 2018, que deniega a Rústicas S.L. la licencia urbanística para adecuación de edificio para uso exclusivo de oficinas, en el inmueble sito en la calle Antonio Maura número 16, toda vez que, de conformidad con los informes técnicos municipales de fechas 5 de diciembre de 2018 y 27 de abril de 2020, el cambio de uso del edificio no es conforme a las Normas Urbanísticas del PGOUM.

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial la representación procesal de RÚSTICAS S.A. interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

TERCERO.-La representación del Ayuntamiento de Madrid formuló oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación por las razones vertidas en su escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

CUARTO.- Por parte del Juzgado se elevaron los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, personándose las partes en tiempo y forma.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en la Sala, tras la tramitación pertinente, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 3 de noviembre de 2022.

A los anteriores antecedentes de hecho son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Nos corresponde revisar en esta ocasión la corrección jurídica de la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2021 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Madrid, en los autos de procedimiento ordinario 40/2021, por medio de la cual desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución del Gerente de la Agencia de Actividades de 20 de diciembre de 2018, que deniega a Rústicas S.L. la licencia urbanística para adecuación de edificio para uso exclusivo de oficinas, en el inmueble sito en la calle Antonio Maura número 16, toda vez que, de conformidad con los informes técnicos municipales de fechas 5 de diciembre de 2018 y 27 de abril de 2020, el cambio de uso del edificio no es conforme a las Normas Urbanísticas del PGOUM.

SEGUNDO.-Las resoluciones administrativas impugnadas traen causa de la petición efectuada por la mercantil recurrente, por medio de la cual se solicitaba al Ayuntamiento de Madrid que se concediera licencia de actividad con base en el reconocimiento del uso histórico del edificio sito en la calle Antonio Maura número 16 como un uso terciario destinado a oficinas, en aplicación de la Disposición Transitoria Tercera del PGOUM y la Instrucción 1/2013.

Por parte de la Administración demandada se considera que la ordenación urbanística vigente es el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997. En los planos de calificación y regulación del suelo del Plan, el edificio de la calle Antonio Maura 16 está incluido dentro del ámbito de aplicación de la Norma Zonal 1, nivel B.

Conforme establece el artículo 8.1.30 de las NNUU del Plan General en la Norma Zonal 1, nivel B, no es admitido como uso alternativo, ni tampoco como autorizable, el uso terciario en su clase de oficinas en régimen de edificio exclusivo. Consecuentemente, conforme con lo establecido en el artículo 7.2.3.3 e), el uso de oficinas en edificio exclusivo en el emplazamiento de la calle Antonio Maura 16 es un uso prohibido por el planeamiento. Por tanto el vigente PGOU establece el uso terciario en su clase de oficinas, en edificio exclusivo, como un uso prohibido en esa parcela.

En relación con la aplicación de la Disposición Transitoria Tercera y la Instrucción 1/2013, y partiendo de la base de que no se ha podido aportar la licencia de construcción del edificio, se considera:

a) Respecto a las actividades implantadas antes de la entrada en vigor de las Ordenanzas Municipales de la Edificación en Madrid, aprobadas definitivamente el 29 de noviembre de 1950:

La existencia de la actividad podrá acreditarse mediante la exhibición de cualquier documento público o privado que así lo demuestre. A tales efectos, tienen la consideración de documentos privados, entre otros, los contratos de alquiler debidamente inscritos ante los organismos oficiales correspondientes...

En este ámbito temporal se aportan:

-Varias licencias de apertura para oficinas, o bien sin planta definida, o para las plantas: bajo, 1ª y 2ª.

-un contrato de arrendamiento para la planta 3º Izquierda en el que no figura el uso de oficina.

b)Respecto de aquellas actividades implantadas a partir de la entrada en vigor de las Ordenanzas Municipales de Edificación de 1950 y antes de la aplicación del Plan General de Ordenación Urbana de 1985, para acreditar la existencia de la actividad podemos distinguir dos supuestos:

b.1 Que sea posible exhibir la licencia de actividad, ya que a partir de dicha fecha era exigible. Si en esta licencia de actividad no se concreta piso, local o planta donde se ejerce la actividad, será necesario para acreditar su implantación cualquier documento público o privado que así lo demuestre. A tales efectos tienen la consideración de documentos privados, entre otros, los indicados en el supuesto anterior.

En este ámbito temporal se aportan:

-Varias licencias de apertura para oficinas para las plantas 1º y 2ª

-Licencia de apertura para domicilio social en planta 3ª Der. Esta licencia ya se aportó como documento número 19 en la solicitud de licencia aunque no figuraba en el cuadro resumen de la documentación que pretendía amparar la actuación solicitada.

-Licencia de apertura para oficinas sin planta a nombre de ELITE S.A. no aportándose ningún documento público o privado al respecto.

b.2 Cuando no sea posible exhibir la licencia de actividad, se podrá acreditar su existencia mediante la presentación de los siguientes documentos:

-Cuando no sea posible exhibir la licencia de construcción o primera utilización del edificio, la acreditación de la implantación y existencia de la actividad terciaria deberá realizarse mediante la exhibición de documentos públicos de naturaleza administrativa equivalente a la licencia, tales como las actas municipales de inspección.

En este ámbito temporal se aportan:

Únicamente contratos de arrendamiento, escritura de compraventa del inmueble y escritura de división horizontal del inmueble, que no constituyen el tipo de documentos señalados en este apartado.

c)Respecto a la actividades implantadas a partir de la entrada en vigor del Plan General de Ordenación Urbana de 1985 y dado que, a partir de esta fecha, la implantación de actividades estaba limitada a determinadas plantas del edificio, sólo se admitirá la acreditación de la referida actividad mediante la exhibición de la correspondiente licencia de actividad.

En este ámbito temporal se aportan:

-Licencias de obras para una obra de acondicionamiento (habilita únicamente para la realización de las obras, y no la implantación de la actividad) en las plantas: 3ª y 4ª; como así consta en el apartado 1.1. objeto del proyecto de la memoria: 'El presente proyecto tiene por objeto la construcción de una escalera de comunicación entre los pisos 3º izquierda y 4º izquierda...'

-Licencia de actividad y funcionamiento para planta baja.

En consecuencia, se considera respecto a la aplicación de la disposición transitoria tercera y de la instrucción 1/2013, resumiendo los datos expuestos, se puede considerar únicamente como uso existente de acuerdo a lo indicado en la instrucción 1/2013 las oficinas de:

Plantas: Baja, 1ª, 2ª y 3ª Der.

Además de lo anterior, se menciona:

-Existe una licencia de edificación concedida (uso residencial) 103/2000/04819 para realización de obras de acondicionamiento en una vivienda dúplex en planta 5ª.

-Existe solicitud de licencia 711/2016/25813 para la legalización de obras de acondicionamiento y reestructuración de una vivienda situada en las plantas 4ª derecha, 5ª y 6ª. Dicha licencia se solicitó como consecuencia de la visita de inspección realizada por técnicos municipales que origino el subsiguiente expediente de disciplina urbanística. En el proyecto presentado para dicha legalización de fecha 23/07/2017 se describe el uso actual como de vivienda.

TERCERO.-En la sentencia de instancia se describe la posición de la recurrente en el fundamento de derecho primero; de la Administración demandada, en el segundo; en el tercero, se menciona la normativa aplicable, que viene constituida por la D.T. Tercera del PGOU de Madrid y por la Instrucción 1/2013, que establece cuales son los antecedentes que permiten entender acreditado el uso anterior de un edificio; y en el cuarto se resuelve la controversia suscitada, exponiéndose lo siguiente:

'De lo expuesto en el fundamento de derecho anterior se desprende que el propio PGOU reconoce la posibilidad de que se mantengan usos ya existentes con anterioridad a la entrada en vigor del PGOU pese a que éstos, en la actualidad, no estén previstos de tal manera que las actividades que vengan desarrollándose en un local o edificio podrán mantenerse con independencia de si dicho uso resulta o no compatible de acuerdo con las previsiones del nuevo planeamiento urbanístico.

Para poder ejercitar el derecho reconocido en la Disposición Transitoria Tercera del PGOU y solicitar la licencia de actividad de oficinas con base en el reconocimiento del uso histórico del edificio, es imprescindible acreditar tal uso histórico. La forma de acreditar dicho uso se recoge en la Instrucción 1/2013 que establece cuáles son los antecedentes que permiten entender acreditado el uso anterior de un edificio. En concreto, recoge una diferenciación temporal de los documentos requeridos.

La cuestión debatida en la demanda y contestación gira sobre si el uso histórico de un edificio que habilite el otorgamiento de la licencia de actividad al amparo de la Disposición Transitoria Tercera del PGOU de Madrid y según la Instrucción 1/2013 queda acreditada.

La demandante estima que es válido cualquier medio de prueba admitido en Derecho, mientras que al demandada considera que solo puede acreditarse mediante los concretos medios de prueba fijados en la Instrucción 1/2013.

No se discute la aplicación de la Instrucción 1/2013 al presente supuesto. Esta establece una serie de requisitos para acreditar la existencia de un uso o clase de uso 'existente'. En esencia la acreditación se debe realizar mediante documentos públicos a partir de 1950.

Estos consisten en la exhibir licencia de actividad, puesto que a partir de esa fecha era exigible, y en su defecto la licencia de construcción o primera utilización del edificio siempre y cuando en esta se concrete el piso, local, planta o superficie destinada a la actividad, cuando figure la actividad pero no concrete el piso, local o planta destinada a ésta, será necesario además, acreditar su implantación mediante cualquier documento público o privado que así lo demuestre. Es decir, en todo caso es necesario aportar licencia de

actividad o la licencia de construcción o primera utilización del edificio, a partir de 1985 sólo se admitirá la acreditación de la referida actividad mediante la exhibición de la correspondiente licencia de actividad.

La parte recurrente, como se acredita en los informes técnicos que obran en el expediente citados en la demanda y en la resolución impugnada, no aporta prueba documental pública de naturaleza administrativa que demuestre los usos existentes en todas las plantas del edificio.

La mayoría de los documentos aportados son privados: contratos de arrendamientos, escritura de división horizontal en 1984 y escrituras de compraventa. La denominación que realicen las partes no vincula a la Administración, lo que tiene su razón de ser, pues lo contrario sería dejar en manos de los particulares los usos existentes, obviando la normativa urbanística que vincula a la Administración y a todos los ciudadanos, incluso aunque exista tolerancia de la Administración en el desarrollo de la actividad.

Únicamente se aportan varias licencias de apertura para oficinas para las plantas: 1ª y 2ª, licencia de apertura para domicilio social en planta 3ªDer, Licencia de apertura para oficinas sin planta a nombre de Elite S.A, licencias de obras para una obra de acondicionamiento (habilita únicamente para la realización de las obras, y no la implantación de la actividad) en las plantas: 3ª y 4ª; como así consta en el apartado 1.1.objeto del proyecto de la memoria: ' El presente proyecto tiene por objeto la construcción de una escalera de comunicación entre los pisos 3º izqda. y 4ºizqda...' y licencia de actividad y funcionamiento para planta baja.

Sin embargo, de parte de la planta 4º y de las plantas 5º y 6º no queda acreditado el uso existente de oficinas en los términos fijados en la Instrucción 1/2013, no se aporta algún documento público que acredite la actividad de oficinas desarrollada.

Dado el carácter reglado de las licencia y que la actuación solicitada de Adecuación de edificio para uso exclusivo de oficinas se encuadra dentro de la Norma zonal 1, Grado 4, Nivel B, siendo su uso característico el residencial, cuestión esta que no se pone en duda, cumple la desestimación del presente recurso contencioso administrativo'.

CUARTO.- Contra la anterior sentencia se alza en apelación la recurrente, argumentando lo siguiente:

I.- La sentencia de instancia no es conforme a Derecho al aceptar como válida la interpretación restrictiva de la Instrucción 1/2013 que limita los medios probatorios del uso histórico del edificio.

Considera que la interpretación de la sentencia únicamente considera válidos los documentos expresados nominatim en la Instrucción 1/2013 e interpretados de forma restrictiva. Considera que ello resulta contrario al artículo 77 de la Ley 39/2015, al posibilitar que se acrediten los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, invocando el principio de jerarquía normativa al ser la Ley 39/2015 jerárquicamente superior y posterior en el tiempo a la Instrucción 1/2013También sería contraria a las previsiones de la LJCA y a la Ley 1/2000, de 7 de enero, que permiten que el juzgador valore, con arreglo a las reglas de la sana critica cualquier medio de prueba que considere admisible, siendo también contraria al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución. Hace referencia al principio favor libertatis y a que la Instrucción debe ser interpretada de manera flexible,

Considera que se ha producido una inadmisible vinculación del juez al criterio restrictivo de la Administración.

Considera que se han cumplido los requisitos de la Instrucción 1/2013, y que la prueba aportada acredita el derecho a la obtención de la licencia de actividad con base en el reconocimiento del uso histórico del edificio:

A este respecto, indica que la sentencia no ha tenido en cuenta la licencia de obra de 11 de octubre de 1985 que se aporta para unas obras de acondicionamiento en las plantas tercera y cuarta, ya que, según la sentencia, habilita únicamente para la realización de obras y no para la implantación de la actividad, y no obstante, con independencia del objeto de la licencia, lo cierto es que en la misma se indica expresamente que las plantas tercera y cuarta (en su integridad) están destinadas a oficinas. Por ello, frente a lo dispuesto en la sentencia, queda claro que, conforme a la licencia señalada, la planta cuarta ha sido destinada desde el inicio al uso de oficina, y por ello queda acreditado su uso histórico.

Respecto de las actividades implantadas a partir de la entrada en vigor de las Ordenanzas Municipales de Edificación de 1950 y antes de la aplicación del Plan General de Ordenación Urbana de 1985:

-En los contratos de arrendamiento aportados respecto de las plantas tercera derecha, cuarta izquierda, quinta, sexta y del total del edificio, se señala que el uso de arrendamiento era exclusivamente para la actividad de un despacho profesional de abogados.

-La escritura de compraventa del inmueble de 28 de junio de 1977 recoge en su cláusula quinta una serie de contratos de arrendamiento que afectan a las plantas primera, segunda y tercera donde se demuestra que el uso era de oficinas.

-En la escritura de división horizontal del inmueble otorgada el 23 de mayo de 1984 en la que se analizan la totalidad de las plantas del edificio se describe de manera pormenorizada a las mismas como 'locales comerciales'. Además en este mismo documento se indica que el edificio 'está destinado en su totalidad a despachos y oficinas'.

Por tanto, los documentos señalados que la sentencia no ha admitido como válidos a efectos de determinar el uso histórico -al no corresponderse expresamente con los indicados en la Instrucción 1/2013-, evidencian de forma nítida que en las plantas cuarta izquierda, quinta y sexta, y, en definitiva, en la totalidad del edificio, se ha llevado a cabo desde el inicio la actividad de oficina.

Se alude también al canon teleológico de las normas y a la necesaria interpretación flexible de los requisitos para la implementación del derecho a solicitar licencia de actividad de conformidad con la Disposición Transitoria tercera del PGOU ex artículo 3.1 del Código Civil.

Canon del contexto actual, El uso histórico y existente del edificio como terciario de oficinas. La tendencia actual de aplicación al reconocimiento del uso existente o histórico a los patios de manzana. Considera que existe una actual tendencia respecto a la recuperación del uso existente o histórico de los patios de manzana, que resulta de aplicación analógica en nuestro caso, y que se ha cristalizado normativamente en el Decreto de 2 de marzo de 2017 del Delegado del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible, por el que se aprueba la Instrucción 1/2017, aclaratoria sobre los artículos 8.1.22, 8.1.23 y 8.1.28 de las Normas Urbanísticas del PGOU, que regulan los cambios de clases de uso en patios de manzana y espacios libres.

Se alude también al carácter reglado de las licencias urbanísticas y a la vulneración del principio de proporcionalidad en la sentencia, resultando absolutamente absurdo y desproporcionado que el hecho de no poder acreditar el uso histórico respecto a dos plantas y media del edificio bajo una interpretación restrictiva de la Instrucción 1/2013 suponga entender no acreditado el uso histórico respecto a la totalidad del edificio con la consiguiente denegación de la licencia de actividad de oficinas. Así, una actuación conforme con el principio de proporcionalidad hubiera llevado a la sentencia a otorgar la licencia de actividad de oficinas en tanto que se ha acreditado el uso histórico de oficinas respecto a la mayor parte de las plantas del edificio.

El Letrado del Ayuntamiento de Madrid, por su parte, solicita la desestimación del recurso considerando que, a la luz de los informes técnicos municipales y de las NNUU del PGOUM, la actuación pretendida por la recurrente no es viable urbanísticamente.

QUINTO.-La Disposición Transitoria Tercera del PGOU de Madrid establece:

'Las disposiciones sobre usos contenidos en el presente Plan, no impedirán a los edificios o locales en construcción o construidos con licencia ajustada al anterior planeamiento, que vinculará la edificación o el local a un uso o clase de uso determinado, la instalación de los mismos respectivamente, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones ambientales fijadas en el presente Plan, y de las establecidas para la sustitución de la actividad en el Capítulo preliminar del Título 8 (art. 8.0.2.)'.

La disposición relativa a la sustitución de actividades citada en la Disposición Transitoria Tercera del PGOU (artículo 8.0.2) prevé que 'las condiciones particulares que establecen los usos incompatibles no son de aplicación a los usos existentes que, sin embargo, no podrán sustituir su actividad salvo por otra comprendida entre los usos cualificados o compatibles en cada zona'.

La Instrucción 01/2013 del Coordinador General de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras relativa a la consideración de 'uso o actividad existente' en relación con las determinaciones de las Normas Urbanísticas del PGOUM y con otras situaciones que precisan de antecedentes, establece que las NNUU del PGOUM consideran 'uso existente' aquel que fue implantado de acuerdo con licencias ajustadas a anteriores planeamientos, de forma que el plan general vincula el 'uso o clase de uso existente' exclusivamente a la licencia urbanística, que en muchos casos en difícil o imposible de localizar. Por ello establece los siguientes criterios para acreditar que un uso o clase de uso es 'existente':

- Respecto a las actividades implantadas antes de la entrada en vigor de las Ordenanzas Municipales de la Edificación en Madrid, aprobadas definitivamente el 29 de noviembre de 1950y dado que en esos momentos no existía exigencia legal concreta de licencia de actividad, bastará que en la licencia de construcción del edificio se haga referencia expresa a la existencia del uso o la actividad, en todo o parte del edificio.

En el supuesto de que no pueda aportarse dicha licencia de construcción, la existencia de la actividad podrá acreditarse mediante la exhibición de cualquier documento público o privado que así lo demuestre. A tales efectos, tienen la consideración de documentos privados, entre otros, los contratos de alquiler debidamente inscritos ante los organismos oficiales correspondientes; los certificados de técnicos que acrediten la antigüedad de la realidad física existente, en cuyo caso se deberá exigir que esté visado a afectos de la asunción de la correspondiente responsabilidad en caso de falsedad u omisión; los documentos privados de diversa índole que puedan atestiguar que la actividad existe como tal (a modo de ejemplo, contratos de diferentes suministros, acuerdos entre particulares, etc.); los contratos de pólizas de seguros que tengan por objeto cubrir los riesgos de la actividad, que están al corriente de pago.

- Respecto a aquellas actividades implantadas a partir de la entrada en vigor de las Ordenanzas Municipales de la Edificación de 1950 y antes de la aplicación del Plan General de Ordenación Urbana de 1985, para acreditar la existencia de una actividad podemos distinguir dos supuestos:

1. Que sea posible exhibir la licencia de actividad, ya que a partir de dicha fecha era exigible. Si en esta licencia de actividad no se concreta piso, local o planta donde se ejerce la actividad, será necesario para acreditar su implantación cualquier documento público o privado que así lo demuestre. A tales efectos tienen la consideración de documentos privados, entre otros, los indicados en el supuesto anterior.

2. Cuando no sea posible exhibir la licencia de actividad, se podrá acreditar su existencia mediante la presentación de los siguientes documentos:

- La licencia de construcción o primera utilización del edificio siempre y cuando en esta se concrete el piso, local, planta o superficie destinada a la actividad.

- Cuando en la licencia de construcción o primera utilización del edificio figure la actividad pero no concrete el piso, local o planta destinada a ésta, será necesario además, acreditar su implantación mediante cualquier documento público o privado que así lo demuestre. A tales efectos tienen la consideración de documentos privados, entre otros, los indicados en el supuesto anterior.

- Cuando no sea posible exhibir la licencia de construcción o primera utilización del edificio, la acreditación de la implantación y existencia de la actividad terciaria deberá realizarse mediante la exhibición de documentos públicos de naturaleza administrativa equivalente a la licencia, tales como las actas municipales de inspección.

- Respecto a las actividades implantadas a partir de la entrada en vigor del Plan General de Ordenación Urbana de 1985y dado que, a partir de esta fecha la implantación de actividades estaba limitada a determinadas plantas del edificio, sólo se admitirá la acreditación de la referida actividad mediante la exhibición de la correspondiente licencia de actividad.

SEXTO.-En cualquier caso, es necesario partir, lo que no resulta discutido, de que la recurrente solicita licencia de actividad para uso exclusivo de oficinas en un edificio de uso residencial ubicado en la calle Antonio Maura 16 de Madrid, fundamentando la viabilidad del cambio de uso en el reconocimiento histórico del uso de oficinas.

El edificio en cuestión se encuentra incluido en el ámbito de aplicación de la Norma Zonal 1 nivel B.

Conforme establecen las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, en la Norma Zonal 1, nivel B, el uso terciario en su clase de oficinas en régimen de edificio exclusivo, es un uso no admitido como uso alternativo, ni como uso autorizable.

Se trata de comprobar, en consecuencia, si el edificio de la calle Antonio Maura número 16 de Madrid se ha destinado íntegramente a oficinas desde su construcción hasta la actualidad, reconociéndose por tanto el uso histórico existente del mencionado edificio conforme a lo previsto en la Disposición Transitoria tercera de las NNUU del PGOU de Madrid, que prevé un régimen excepcional para los locales ya existentes o en construcción conforme al planeamiento anterior, permitiéndose que su uso se mantenga.

Pero en cualquier caso, y como la propia parte apelante reconoce, es preciso acreditar tal uso histórico conforme a lo dispuesto en la Resolución de 25 de abril de 2013 del Coordinador General de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras por la que se hace pública la Instrucción 1/2013, a la que hemos aludido anteriormente.

Pero en cualquier caso, lo que es preciso acreditar no es el uso material, sino el uso autorizado con anterioridad. Así, en sentencia dictada por esta Sala y Sección de 17 de abril de 2017 (apelación 1154/2016), se establece lo siguiente:

'Olvida sin embargo dicha sentencia que incluso en el supuesto de despacho profesional doméstico, se precisa una licencia o declaración responsable que legitime dicho uso como compatible al residencial, licencia que no consta haya solicitado el recurrente, pues el despacho por lo que es procedente la clausura, procediendo la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid toda vez que se precisa al menos la licencia que legitime el uso urbanístico al menos como despacho profesional, en las condiciones establecidas por el normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997, que exige entre otras condiciones que se trate de la vivienda habitual del que desarrolla la actividad profesional, y sin que sea posible aplicar la disposición transitoria tercera de las citadas normas ni la previa de Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 7 de marzo de 1985 que establece que las disposiciones sobre usos contenidas en el presente Plan, no impedirán a los edificios o locales en construcción o construidos con licencia ajustada al anterior planeamiento, que vinculará la edificación o el local a un uso o clase de uso determinado, la instalación de los mismos respectivamente, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones ambientales fijadas en el presente Plan, y de las establecidas para la sustitución de la actividad en el capítulo preliminar del Título 8, toda vez que para el mantenimiento del uso se precisa que el ejercido a la entrada en vigor del plan estuviera legitimado al menos por una licencia urbanística, que permitiera dicho uso como ha indicado este Tribunal en la Sentencia dictada el 17 de abril de 2013 (ROJ: STSJ M 6267/2013 - ECLI:ES:TSJM:2013:6267 ) en el recurso de apelación 325/2011 en la que se indica que según la interpretación realizada por este Tribunal de esta disposición transitoria y de su precedente la disposición transitoria sexta de las Normas Urbanísticas el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 7 de marzo de 1.985 . ( Sentencias de 22 de Octubre de 1.998 , 8 de Noviembre de 1.999 y 22 de Diciembre de 2.000 ) ha de preservarse el uso concedido por la licencia de construcción, (o en una licencia de actividad o de cambio de uso posterior ) se trata de aplicar el derecho transitorio debiendo partirse de la base de que respecto de situaciones consolidadas con anterioridad a la entrada en vigor de las Normas Urbanísticas el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 7 de marzo de 1.985, sería contrario al principio de irretroactividad de las disposiciones no favorables exigir con toda contundencia las normas que contiene dicha normativa (...) pero añade dicha sentenciaAhora bien para que pueda aplicarse dicha norma el uso en cuestión ha de ser un uso licenciado y no clandestino es decir la utilización de la edificación para un uso urbanístico distinto del previsto en la licencia de primera ocupación,pues como hemos señalado en nuestra Sentencia de 9 de Mayo de 2.002 (recurso nº 8 de 1.997 ), las normas transitorias en materias de usos urbanísticos no pueden sino referirse a actividades licenciadas y no clandestinas, pues lo que pretende el plan, o la ordenanza es garantizar la continuidad de un uso urbanístico existente con anterioridad a la entrada en vigor de un instrumento de planeamiento,o de una ordenanza complementaria para evitar que este produzca efectos retroactivos no favorables para aquel que desarrolla un uso conforme a una normativa anterior que resulta modificada. En el mismo sentido las Sentencias dictadas por esta Sala y Sección de 28 de junio de 2012 (ROJ: STSJ M 11419/2012 - ECLI:ES:TSJM:2012:11419 ) recurso de apelación 264/2011, de 19 de febrero de 2009 ( ROJ: STSJ M 8192/2009 - ECLI:ES:TSJM:2009:8192 ) recurso de apelación 1844/2008 o la de 18 de diciembre de 2008 (ROJ: STSJ M 26353/2008 - ECLI:ES:TSJM:2008:26353 ) recurso de apelación 354/2005 '.

Además de lo anterior, y en consonancia con ello, no puede ser obviado que lo pretendido por la recurrente al solicitar licencia de actividad para uso exclusivo de oficinas en un edificio de uso residencial es una posibilidad de carácter excepcional habilitada por la Disposición Transitoria Tercera de las NNUU del PGOU de Madrid, excepcionalidad que viene dada de la circunstancia de no estar permitido dicho uso en el planeamiento vigente. Y precisamente por tal carácter de excepcionalidad no resulta posible realizar una interpretación extensiva de la Instrucción 01/2013, del Coordinador General de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras relativa a la consideración de 'uso o actividad existente' en relación con las determinaciones de las Normas Urbanísticas del PGOUM y con otras situaciones que precisan de antecedentes. Esta Instrucción resulta clara y concisa en cuanto a los diversos documentos que, en relación con los diversos espacios temporales contemplados en la misma, acreditan el uso existente. Por este motivo, si la interpretación literal es clara, a ella es preciso atender, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1 del Código Civil, en virtud del cual las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras.

No consideramos por consiguiente que la sentencia haya realizado una interpretación restrictiva de la Instrucción 1/2013, y que el razonamiento de la misma contravenga lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 39/2015 y por consiguiente el principio de jerarquía normativa. Efectivamente, dicho artículo prevé que 'Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho', pero ello no significa que cualquier medio de prueba sea pertinente para acreditar un uso concreto de un edificio en un concreto momento temporal. Y en este sentido el juzgador ha valorado de acuerdo con las normas de la sana crítica los documentos aportados, pues al no admitir los documentos privados, de acuerdo con la propia Instrucción, señala expresamente que 'la denominación que realicen las partes no vincula a la Administración, lo que tiene su razón de ser, pues lo contrario sería dejar en manos de los particulares los usos existentes, obviando la normativa urbanística que vincula a la Administración y a todos los ciudadanos, incluso aunque exista tolerancia de la Administración en el desarrollo de la actividad'.

No se concibe tampoco una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pues la parte ha obtenido una respuesta razonada en Derecho y desde luego tal derecho fundamental no comporta que los usos queden acreditados según lo que considere la parte recurrente.

Y tampoco consideramos admisible el principio favor libertatis en este ámbito y que la Instrucción deba ser interpretada de manera flexible, pues no podemos obviar que nos encontramos ante una posibilidad excepcional, por cuanto se solicita licencia urbanística para un uso contrario al planeamiento vigente. No se ha producido, en consecuencia, una inadmisible vinculación del juez al criterio restrictivo de la Administración.

En línea con lo anterior, no consideramos, al igual que el juez de instancia, que se hayan cumplido los requisitos de la Instrucción 1/2013.

Comienza la parte afirmando que no se ha tenido en cuenta la licencia de obra de 11 de octubre de 1985 para obras de acondicionamiento de las plantas tercera y cuarta, ya que con independencia de su objeto, en la misma se indica expresamente que las plantas tercera y cuarta están destinadas a oficinas.

Pues bien, en este punto la Instrucción es clara al respecto. Respecto a las actividades implantadas a partir de la entrada en vigor del Plan General de Ordenación Urbana de 1985 y dado que, a partir de esta fecha la implantación de actividades estaba limitada a determinadas plantas del edificio, sólo se admitirá la acreditación de la referida actividad mediante la exhibición de la correspondiente licencia de actividad.

No se ha aportado la respectiva licencia de actividad, por más que en la licencia se aluda a que se trate de obras de acondicionamiento de oficinas.

Y lo mismo cabe afirmar respecto de las actividades implantadas a partir de la entrada en vigor de las Ordenanzas Municipales de Edificación de 1950 y antes de la aplicación del Plan General de Ordenación Urbana de 1985. En este caso la Instrucción, cuando no es posible exhibir licencia de actividad, ni de construcción o primera utilización del edificio, exige que la acreditación de la implantación y existencia de la actividad terciaria deba realizarse mediante la exhibición de documentos públicos de naturaleza administrativa equivalente a la licencia, tales como actas municipales de inspección. Y a esta naturaleza no responden ni los contratos de arrendamiento, ni la escritura de compraventa del inmueble, ni la escritura de división horizontal.

Por las razones anteriores no resulta admisible la alusión al canon teleológico de las normas y a la alusión del artículo 3.1 del Código Civil, pues como hemos afirmado anteriormente el primero de los requisitos que impone tal precepto es el sentido propio de las palabras, esto es, la interpretación literal, atendiendo, por supuesto, al espíritu y finalidad de las normas, que no es otro que posibilitar un uso excepcional en un edificio que no resulta conforme con el planeamiento en vigor.

Tampoco resulta de aplicación al caso presente la tendencia actual de aplicación al reconocimiento del uso existente o histórico a los patios de manzana, a la que se refieren normas distintas a las presentes y respecto de las cuales desde luego no cabe la aplicación analógica al caso actual, por las razones de excepcionalidad que ya hemos apuntado.

Precisamente por el carácter reglado de las licencias urbanísticas se impone su no concesión, al no concurrir los requisitos necesarios para ello. Y no procede la invocación del principio de proporcionalidad en este ámbito precisamente por cuanto resulta precisa la acreditación del uso terciario dedicado exclusivamente a oficinas respecto de todo el edificio, no únicamente respecto de partes del mismo.

Pero además de lo anterior, no pueden dejarse de mencionar dos datos que son mencionados por la Administración, sobre los que no ha hecho alusión alguna por la parte apelante y que vendrían a corroborar que no todo el edificio ha tenido un uso exclusivo de oficinas. Así:

(i)La existencia de una licencia de edificación concedida (uso residencial) 103/2000/04819 para realización de obras de acondicionamiento en una vivienda dúplex en planta 5ª.

(ii)La solicitud de licencia 711/2016/25813 para la legalización de obras de acondicionamiento y reestructuración de una vivienda situada en las plantas 4ª derecha, 5ª y 6ª. Dicha licencia se solicitó como consecuencia de la visita de inspección realizada por técnicos municipales que originó el subsiguiente expediente de disciplina urbanística. En el proyecto presentado para dicha legalización con visado del COAM con nº TL/007269/2017 de fecha 23/07/2017 se describe el uso actual como vivienda.

Por consiguiente, consideramos que no resulta posible acogerse a la Disposición Transitoria tercera de las NNUU del PGOUM para la actuación solicitada de adecuación de edificio para uso exclusivo de oficinas, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas derivadas de esta apelación, la desestimación íntegra del presente recurso de apelación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas del mismo a la parte apelante, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo cuarto del citado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en dos mil euros (2.000 euros) más IVA, si procediere, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Domínguez Maestro, en representación de la mercantil RÚSTICAS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Madrid de fecha 4 de noviembre de 2021, en el procedimiento ordinario núm. 40/2021, por lo que confirmamos dicha sentencia al resultar ajustada al Ordenamiento Jurídico.

Imponer las costas de esta apelación a la parte apelante, con la cuantía máxima y en la forma dispuesta en el último de los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación. En el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que se pretenda, y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0146-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0146-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.