Sentencia Administrativo Nº 651/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1051/2001 de 16 de Junio de 2004

Encabezamiento

Rº 1051/01

Registro General 11368-2001

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00651/2004

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

D. Ricardo Sánchez Sánchez

En la Villa de Madrid a dieciséis de junio dos mil cuatro.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso-administrativo nº 1051/01, interpuesto -en escrito presentado el día 2 de octubre de 2001- por la Procuradora Dña. Mª Lourdes Fernández-Luna Tamayo, actuando en nombre y representación de D. Plácido, contra la inicial desestimación presunta -posterior Resolución expresa de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid (CAM) de 13 de febrero de 2002- del recurso de alzada entablado frente a la Resolución del Ilmo. Sr. Director General de Sanidad de 1 de febrero de 2001, por la que se denegó la instalación de la oficina de farmacia -que le había sido autorizada en la zona farmacéutica 8.1.15 Barcelona del distrito de Mostoles- en el local nº NUM004, sito en la c/ DIRECCION002 nº NUM005.

Ha sido parte demandada la CAM, representada y defendida por un Letrado de sus Servicios Jurídicos, habiéndose personado como codemandados Dña. Blanca, representada por el Procurador D. José-Manuel Villasante García, Dña. Inmaculada y D. Sergio, representados por el Procurador D. Fernando Bermúdez de Castro Rosillo y Dña. María Esther, representada por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase las Resoluciones impugnadas.

SEGUNDO: La Comunidad Autónoma contestó la demanda en escrito en el que interesaba la desestimación del recurso.

Los codemandados, en igual tramite, postularon también la confirmación de las Resoluciones recurridas.

TERCERO: No habiéndose recibido el proceso a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 15 de junio de 2004, teniendo lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada en indeterminada la cuantía de este pleito.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente recurso se contrae en determinar si las Resoluciones impugnadas por las que se denegó la instalación de la oficina de farmacia del recurrente en el local propuesto por no reunir los requisitos de distancias mínimas, son -o no- conformes con el ordenamiento jurídico.

La cuestión, de índole estrictamente técnica, queda reducida a determinar si existen las distancias mínimas exigidas entre el local propuesto y la oficina de farmacia sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 y el Centro de Salud sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM001, discrepando las partes sobre los criterios de medición seguidos.

Constan en el expediente administrativo, como datos relevantes para la resolución de este pleito, las siguientes mediciones:

El Ingeniero Técnico en Topografía D. Rodrigo, Colegiado NUM002, emite Informe -15 de septiembre de 1999 (folio 49 expediente)- en el que, por lo que a este recurso interesa, consta que la distancia existente entre el local propuesto y la farmacia de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 es de 301,77m y con el Centro de Salud de la c/ DIRECCION001, la distancia es de 178,44 m.

En el Informe de verificación de distancias emitido -29 de octubre de 1999, folio 62 expediente- por la Arquitecto Técnico Dña. Elena, por encargo de la CAM, figura que la distancia con la referida farmacia es de 290 mts. y con el Ambulatorio de la c/ DIRECCION001 173 mts..

El aparejador D. Matías, por encargo de los hoy codemandados, emite Informe - 26 de noviembre de 1999, folio 95 y ss. expediente- en el que la distancia con la farmacia de la c/ DIRECCION000 es de 232,80 mts. y con el Centro de Salud de 133,05 mts.

D. Fermín, Arquitecto Colegiado nº NUM003, certifica -27 de diciembre de 1999, folio 188 expediente- que la distancia con la c/ DIRECCION000 nº NUM000 es de 255,05 mts. y con el Centro de Salud es de 183,33 mts.

El 12 de abril de 2000, la Arquitecto Técnico Sra. Ángeles amplía su informe de verificación de distancias (folios 216 y ss. expediente) y efectúa nueva medición con el siguiente resultado: con la farmacia de la c/ DIRECCION000 253 mts. y con el Centro de Salud 173 mts.

El 19 de julio de 2000 vuelve a emitir ampliación del informe de verificación de distancias (folios 574 y 575 expediente), y efectuándose otra nueva medición se dice, ahora, que la distancia entre el local y el Centro de Salud es inferior a los 150 mts. que exige el art. 33 de la Ley CAM 19/98, de 25 de noviembre y con la farmacia de la c/ DIRECCION000 la distancia es inferior a 250 mts.

La Arquitecto Técnico, designada por insaculación, Dña. Marina certifica, 28 de noviembre de 2001, folio 611 expediente, que la distancia entre el local y la farmacia de la c/ DIRECCION000 es de 236,08 mts. y con el Centro de Salud de la c/ DIRECCION001 nº NUM001 es de 136,20 mts.

SEGUNDO: Prescindiendo, porque hay que prescindir, de las extensas alegaciones vertidas tanto en el expediente como en esta sede jurisdiccional pues no se trata de teorizar cuando la cuestión litigiosa es muy concreta y de índole estrictamente técnica -y ello con independencia de la opinión que merezca el Informe de verificación de distancias y las posteriores ampliaciones (realmente rectificaciones)-, como más arriba decíamos, y ésta no es otra que la medición de distancias con arreglo al criterio expresado en la Orden de 21 de noviembre de 1979, arts. 9, 10 y 11.

De todas las mediciones obrantes en el expediente, y empezando por las favorables para el recurrente, D. Rodrigo dice en su Memoria -en la que cita los referidos preceptos- que las mediciones "se toman como punto origen y final los "CENTROS DE FACHADAS". Desde cuyo punto se traza la perpendicular a la fachada hasta el encuentro con el Eje de la Calle de frente. Continuando la medición por dicho EJE. Tomando como Total de la medición la suma de los segmentos sin solución de continuidad. En el caso de mediciones en la misma Línea de Fachada no se han tenido en cuenta las líneas ideales que determinan la distancia en línea recta desde las fachadas al eje de la calle a la que ésta de frente tomándose únicamente en consideración como medida TOTAL la comprendida únicamente en el denominado EJE, desde ambas intersecciones".

El certificado del Arquitecto D. Fermín, obrante en el folio 188 del expediente -también favorable al actor- se limita a reflejar la medición, sin exponer los criterios que ha seguido al respecto.

Las otras dos mediciones, sin embargo, evidencian que el local no cumple las distancias mínimas, sin que el Informe de verificación de distancias (meramente formulario, no obstante denominarse "verificación") y las posteriores ampliaciones-rectificaciones vayan a ser tomados en consideración por la Sala dada su poca fiabilidad.

Y esas otras mediciones son el Informe del Aparejador Sr. Jose Augusto donde se explicita, con referencia siempre a los tan citados preceptos -que parcialmente transcribe-, los criterios seguidos para la medición y que arroja unas cifras de distancia con la farmacia de la c/ DIRECCION000 de 232,80 mts. y con el Centro de Salud de 133,05 mts.

En la certificación de Dña. Marina (designada por insaculación), con cita expresa también en los tan mencionados artículos, y respecto de la medición entre el local propuesto y la farmacia de la c/ DIRECCION000 especifica "para realizar dicha medición se ha partido del "centro de fachada" ....Perpendicularmente a esta fachada y, considerando que existe "espacio abierto" de uso público permanente (conforme a la Ordenanza Municipal que regula la circulación de los peatones en el municipio de Móstoles, siendo ésta de abril de 1992 y en particular en su art. 34), se ha continuado la medición por este "parque" midiendo por el camino más corto utilizado por el peatón. Una vez superado este espacio continuamos la medición cruzando la c/ DIRECCION000, encontrándonos nuevamente con otro "espacio público" situado entre las DIRECCION000 y DIRECCION002, por el que seguimos en todo momento. Concluyendo perpendicularmente en el "centro de fachada" del local en cuestión.....".

Y en cuanto a la distancia con el Centro de Salud, "se ha procedido atendiendo a los arts. Citados anteriormente. Partimos del "centro de fachada" del centro de Salud. Este edificio por su distribución en planta, no tiene solución de continuidad, por lo que existen infinitos puntos que constituyen el "centro de fachada" definido en la Orden . Se ha prescindido de la valla- cerramiento y de la vegetación existente adosada al Centro de Salud, por no considerarse parámetro exterior constitutivo de la fachada. Teniendo en cuenta lo descrito, se determina como "centro de fachada" el punto que ofrece el itinerario más corto respecto del local propuesto...Trazando la perpendicular a la fachada del Centro de Salud en ese punto, sin considerar de nuevo la valla-cerramiento, continuamos hasta el eje de la c/ DIRECCION001 y siguiendo por éste hasta la intersección producida con el eje del camino de otro "espacio abierto", situado en la confluencia de las DIRECCION001, DIRECCION000 y DIRECCION002, considerado espacio de uso público e igualmente por el camino más corto utilizado por el peatón hasta el centro de fachada de dicho local..". Las mediciones arrojaron en este caso un resultado muy similar -algo más beneficioso para el actor, pero, en todo caso, inferior a la distancia mínima exigida- a la medición Don. Jose Augusto: 236,08 mts. de distancia respecto de la farmacia de la c/ DIRECCION000 y 136,20 mts. del Centro de Salud.

Esta sustancial coincidencia de las dos periciales más sólidamente fundamentadas, frente a la reseñada en el apartado 1 del Fundamento precedente (la del Arquitecto, Colegiado nº NUM003 no explicitaba inicialmente la forma de realizar la medición por lo que no arrojaba luz alguna al problema planteado, siendo posteriormente ampliado, 26 de diciembre de 2001, folios 658 y 659 expediente, con los criterios técnicos interpretativos de la Orden que, a su juicio, deben ser aplicados), llevan a considerar que el local propuesto por el actor no guarda las distancias mínimas exigidas respecto de la oficina de farmacia sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 (250 mts.) y del Centro de Salud de la c/ DIRECCION001 nº NUM001 (150 mts.), consideración que no ha sido desvirtuada por el actor ni podría haberlos sido con la pericial propuesta y denegada por la Sala, pues a lo único que conducía era a introducir una nueva medición, cuando lo realmente esclarecedor hubiera sido la ratificación - conjunta- a presencia judicial de todas las mediciones realizadas, a fin de que la Sala hubiera podido comprobar, directamente y a la vista del contraste de pareceres entre los Técnicos intervinientes, las razones de esas divergencias.

La ausencia de esa actividad probatoria -carga procesal que incumbía al actor y que no hubiera quedado contrarrestada con la pericial denegada-, unido al contenido de los informes obrantes en el expediente, llevan a la desestimación del recurso.

TERCERO: No se efectúa pronunciamiento en materia de costas (art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional).

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso contencioso-administrativo nº 1051/01, interpuesto -en escrito presentado el día 2 de octubre de 2001- por la Procuradora Dña. Mª Lourdes Fernández-Luna Tamayo, actuando en nombre y representación de D. Plácido, contra la inicial desestimación presunta -posterior Resolución expresa de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid (CAM) de 13 de febrero de 2002- del recurso de alzada entablado frente a la Resolución del Ilmo. Sr. Director General de Sanidad de 1 de febrero de 2001, por la que se le denegó la instalación de la oficina de farmacia -que le fue autorizada en la zona farmacéutica 8.1.15 Barcelona del distrito de Mostoles- en el local nº NUM004, sito en la c/ DIRECCION002 nº NUM005, debemos declarar y declaramos que las Resoluciones impugnadas son conformes a derecho, y, en consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas.

Esta Resolución no es firme y frente a la misma cabe recurso de casación que habrá de prepararse, de conformidad con el art. 89 de la vigente L.J.C.A., ante esta Sección en el plazo de diez días, computados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue publicada la anterior sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que yo, la Secretaria de la Sección, doy fe.