Sentencia Administrativo Nº 679/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 524/2011 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2011/0169293

Procedimiento Ordinario 524/2011

Demandante:D./Dña. Alejo y otros 5

LETRADO D./Dña. ANTONIO SUAREZ-VALDES GONZALEZ, CALLE: BRAVO MURILLO, 0101 11 C.P.:28020 Madrid (Madrid)

Demandado:D.G. de la Policía y de la Guardia Civil. Ministerio del Interior

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Sr. Francisco de la Peña Elías

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.679

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

______________________________________

En la Villa de Madrid, a trece de septiembre de dos mil trece.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 524/11 promovido por D. Fulgencio , D. Manuel , D. Saturnino , D. Alejo , D. Juan Carlos , D. Bartolomé , D. Epifanio , D. Ismael , D. Patricio , D. Jose Antonio , D. Agapito y D. Conrado contra las Resoluciones del Coronel Jefe del Servicio de Retribuciones de la Guardia Civil que inadmitieron sus respectivas peticiones sobre abono del complemento específico de Zona Conflictiva, así como contra las dictadas por el Director General de la Guardia Civil con fecha 16 de diciembre de 2010 que de forma expresa desestimaron los recursos de alzada interpuestos contra las anteriores; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se reconozca el derecho de los recurrentes a percibir el complemento correspondiente a Zona Conflictiva 'durante sus períodos vacacionales y de descanso cíclico y semanal, así como la totalidad de las dietas por desplazamiento y manutención detraídas al actor en la liquidación de la ejecución de sus respectivas sentencias evacuada en los procedimientos tramitados ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia (...) o subsidiariamente que se proceda al abono de las cantidades devengadas en concepto de dietas por desplazamiento y manutención, con motivo de su servicio en los GAR, todo ello con efecto retroactivo a la fecha de su incorporación al servicio activo en alguna de las Compañías de los Grupos de Acción Rápida (GAR) de la Guardia Civil...' más los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 12 de septiembre de 2013, teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes, Guardias Civiles con destino al tiempo a que se contrae su reclamación en los Grupos de Acción Rápida, interesan a través de este proceso se dejen sin efecto las Resoluciones del Coronel Jefe del Servicio de Retribuciones de la Guardia Civil de diversas fechas que inadmitieron sus respectivas peticiones sobre abono del complemento específico de zona conflictiva, así como las dictadas por el Director General de la Guardia Civil de 16 de diciembre de 2010 que de forma expresa desestimaron los recursos de alzada interpuestos contra las anteriores; solicitando de manera expresa se reconozca su derecho a percibir el referido complemento 'durante sus períodos vacacionales y de descanso cíclico y semanal, así como la totalidad de las dietas por desplazamiento y manutención detraídas (...) en la liquidación de la ejecución de sus respectivas sentencias evacuada en los procedimientos tramitados ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia (...) o subsidiariamente que se proceda al abono de las cantidades devengadas en concepto de dietas por desplazamiento y manutención, con motivo de su servicio en los GAR, todo ello con efecto retroactivo a la fecha de su incorporación al servicio activo en alguna de las Compañías de los Grupos de Acción Rápida (GAR) de la Guardia Civil...'.

SEGUNDO.- Dos son por tanto las pretensiones del suplico de la demanda. La primera de ellas consiste en reclamar el abono a los actores del complemento retributivo de zona conflictiva devengado durante sus períodos vacacionales y de descanso cíclico semanal cuando el mismo se encontraba destinado en el Grupo de Acción Rápida, GAR de la Guardia Civil en Logroño y actuaba comisionado en el País Vasco o en Navarra. Entiende dicha parte que el reconocimiento por este mismo Tribunal, en sentencias dictadas por esta misma Sección Sexta, del derecho a percibir tal complemento se ha de entender que ha de estar incluido dentro del mismo la parte de los períodos de vacaciones y de descanso semanal.

La segunda pretensión de los recurrentes consiste en que se les reintegre por la Administración la totalidad de las cantidades abonadas en concepto de dietas por desplazamiento y manutención, detraídas a los mismos en la liquidación de la ejecución de las respectivas sentencias evacuadas en los procedimientos tramitados ante esta Sala.

Señala la parte recurrente, que pese a no existir regulación legal específica en la materia hay que acudir a los artículos 40 de la CE EDL1978/3879 , 38 y 58.3 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 , Convenios de la OIT números 101 y 132 y al artículo 7.1 de la Directiva 93/104/CE , de 23 de noviembre que determinan que todo descanso lo sea sin pérdida de su retribución y para asimilar al salario aplicable en los periodos de vacaciones y descansos cíclicos analizan el alcance del complemento en cuestión.

TERCERO.- Las resoluciones recurridas razonan que el principio de legalidad presupuestaria por el que se rige la actuación de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, como no podía ser de otra manera, impide la actuación no reglada en el ámbito de sus competencias, por lo que careciendo manifiestamente de fundamento la pretensión, se inadmite la misma, de conformidad con el artículo 84.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Añadiéndose en algunas de las resoluciones iniciales dictadas, que no obstante el artículo 103.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , dice textualmente, que la potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o e única instancia. Por lo expuesto, en caso de entender que sigue correspondiendo el derecho que reclama, deberá dirigirse directamente al Tribunal Sentenciado por los cauces establecidos en el texto legal supra citado.

La ulterior resolución dictada en el recurso de alzada interpuesto argumenta que es de aplicación la normativa sobre retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, que no regula expresamente el complemento de peligrosidad, limitándose a establecer su compatibilidad con cualquier complemento específico singular. Con la denominación de zona conflictiva, se contiene en las instrucciones difundidas por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, al desarrollar cada Ley de Presupuestos Generales del Estado y al objeto de establecer las cuantías mensuales a percibir. Por ello, al no regularse el contenido o configuración actual de tal complemento, en aplicación del Código Civil debe acudirse a los antecedentes históricos y legislativos, entre ellos, el Real Decreto Ley 9/1984, de 11 de julio, cuyo artículo dos b) 2. regulaba expresamente el complemento de peligrosidad como una retribución complementaria de carácter especial, y el Real Decreto 1781/1984, de 26 de septiembre , que desarrolla la anterior, contiene la misma regulación, estableciéndose en su disposición transitoria tercera 3 que se autoriza al Ministerio del Interior para que desarrolle sus disposiciones y fije las cuantías en función del correspondiente crédito presupuestario, desarrollo que se efectúa en la orden del Ministerio del interior de 23 de noviembre de 1984, que en su artículo 4º dispone que el complemento de peligrosidad será percibido por todo el personal que preste servicios en zona conflictiva, cualquiera que sea la misión que se desempeñe. Se refiere después a la Orden comunicada de la Subsecretaría el Interior de 20 de noviembre de 1984 y a la interpretación que la práctica totalidad de los Tribunales Superiores de Justicia han venido dando respecto del personal que se desplaza a prestar servicios en las denominadas zonas conflictivas, que debe percibir la parte proporcional en función de los días que lo desempeñen, lo que ha motivado que a instancias de ese Centro Directivo, la CECIR mediante resolución de 26 de noviembre de 2008 modificase el Catálogo de Puestos de Trabajo de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, incrementado el CES del personal que preste una comisión de servicio en zonas conflictivas en la misma cuantía que el personal destinado con carácter permanente en las mismas.

Y concluye, que en el caso analizado, los peticionarios tenía o tiene su destino físicamente en Logroño, La Rioja, y para el desplazamiento y estancia en las citadas zonas percibieron como complemento de zona conflictiva las cantidades acordes con lo expuesto, sin minoración ni ajuste alguno como afirman entre el concepto pretendido y las dietas percibidas, por lo que no existe sustento legal en la pretensión articulada.

Y finaliza, que respecto al Auto del TSJ Madrid que menciona, es preciso señalar que con independencia de que hasta la fecha no ha producido los efectos aquí pretendidos para los beneficiados, únicamente puede afectar a los que fueron parte en el proceso.

La Abogacía del Estado, contesta que en ningún caso las alegaciones de los demandantes responden a la verdad, pues los mismos, destinados físicamente en Logroño (La Rioja), y por razón de sus desplazamientos a las denominadas zonas conflictivas, perciben además de las diversas indemnizaciones de servicio que legalmente les corresponden, el componente singular del complemento personal en la misma cuantía que se abono a los que están permanentemente destinados en dichas zonas, sin minoración proporcional de ningún tipo ni ajuste por vacaciones o períodos de descanso, y por ello, sus pretensiones carecen de fundamento, como así se acuerda en cada una de las resoluciones recurridas.

CUARTO.- En relación a la primera pretensión de los recurrentes, ha de indicarse que la Sección Sexta de esta Sala, en distintas sentencias, resolvió el problema que se suscitaba con respecto a la percepción por parte de guardias civiles destinados en la Unidad de los GAR en Logroño del complemento de zona conflictiva cuando los mismos prestaban sus servicios en el País Vasco y Navarra. Así, en la reciente sentencia de 16 de mayo de 2012, recurso núm. 1222/09 , se incluían los siguientes pronunciamientos de aplicación al presente caso:

'El denominado 'complemento de zona conflictiva' surgió como concepto retributivo a raíz del Acuerdo adoptado el 29 de agosto de 1.980 por el Consejo de Ministros, que fijó una gratificación así denominada para los componentes del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil que prestaran sus servicios profesionales en el País Vasco y Navarra con la finalidad de compensar en alguna medida el mayor riesgo que suponía el desarrollo de los cometidos propios de los funcionarios integrados en tales Cuerpos o Institutos de dichas zonas.

Con posterioridad, esta retribución fue objeto de regulación por el Real Decreto 9/1.984 de 11 de julio sobre Retribuciones de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y que, en su art. 2° 2.2), lo configuró como una retribución complementaria de carácter especial a percibir por el personal que desempeñase un puesto de trabajo con tales características singulares ( art. 7.4). Dicho Real Decreto Ley fue desarrollado por el Real Decreto 1.781/1.984 de 26 de septiembre, que contiene idéntica regulación a la ya descrita en su art. 6.1, precisando el ordinal 2 del propio art. 6 que a dichos efectos se considerarán puestos de trabajo con características singulares de peligrosidad o penosidad especial los comprendidos en alguna de las Unidades, Centros o destinos que especifica a continuación, añadiendo que 'queda excluido de la percepción del complemento el personal que aún perteneciente a las especialidades citadas no realice las funciones correspondientes excepto en zonas conflictivas'.

La Disposición Transitoria Cuarta 3 del Real Decreto 1.781/1.984 autorizaba al Ministerio del Interior para que desarrollara sus disposiciones y fijara las concretas cuantías en función del correspondiente crédito presupuestario, dictándose, en ejecución de esta habilitación concreta, la Orden Ministerial de 23 de octubre de 1.984 que aludió, en su art. 4°, al complemento que nos ocupa, a fin de disponer, en su apartado 3 que '...lo percibirá todo el personal que preste servicios en zonas conflictivas, cualquiera que sea la misión que desempeñe'.

Partiendo de tales antecedentes normativos, la cuestión que aquí se plantea se reduce a determinar si el personal de la Guardia Civil que tiene su destino fuera de la zona conflictiva y presta sin embargo servicio dentro de dicha zona durante algunos días al mes tiene o no derecho a percibir el complemento cuestionado en proporción a tales días.

Para resolver tal cuestión ha de partirse de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la mencionada Orden de 23 de octubre de 1984, que establece que dicho complemento lo percibirá 'todo el personal que preste servicios en zona conflictiva'. Es decir, se anuda el percibo de complemento al hecho de prestar servicios en el territorio caracterizado como conflictivo, y no a la circunstancia de estar destinado en el mismo; lo que por otra parte no es sino consecuencia de la propia naturaleza del complemento cuestionado, dirigido a retribuir el aumento del riesgo que supone desempeñar las funciones propias de la Guardia Civil en tales zonas, riesgo que alcanza no sólo a quienes tienen en dicho territorio su destino, sino también al personal que, como los actores, aun destinados fuera de la zona conflictiva prestan sin embargo sus servicios en ella.

Esta conclusión no se ve afectada por el hecho de que el Anexo I de la Orden citada prevea la cuantía que corresponde a los que eventualmente desempeñan su actividad en las zonas conflictivas, pues tal cuantía retribuye a quienes vayan en comisión de servicio con derecho a dietas y pluses, supuesto ajeno al ahora analizado.

Por su parte el R.D. 950/05 en su artículo 4.B.c , con ocasión de regular el complemento específico, dispone que 'En el caso de que algunos puestos de trabajo tuvieran asignados más de un componente singular, únicamente podrá percibirse el de mayor cuantía, a excepción del que pudiera corresponder por zona conflictiva, sin perjuicio de lo establecido en las reglas complementarias de los catálogos de puestos de trabajo comprensivos de la asignación de niveles de complemento de destino y cuantías del componente singular del complemento específico a que se refieren los apartados A).b) y B).b).2º de este artículo'.

Por lo tanto, la situación específica de los recurrentes no está contemplada en ninguna norma, pues ni tienen destino en la zonaconflictiva, aunque desempeñan la mayor parte de sus servicios en dicha zona, ni tampoco se desplazan a la misma en comisión de servicios.

Ello obliga a solucionar su reclamación atendiendo a la verdadera finalidad que se persigue con el concepto discutido, cual es como decíamos la de compensar la mayor peligrosidad del desempeño del servicio en las provincias calificadas como de zona conflictiva, servicio que en el caso del actor se presta durante la mayor parte del mes -lo que no se discute ni por la Administración en la Resolución recurrida ni por el Abogado del Estado en esta sede-, recordando además que es éste el criterio que, con carácter general, se ha venido aplicando para determinar el derecho a la percepción de cualquier complemento de naturaleza objetiva, como el que aquí se discute, que no es sino una manifestación del complemento específico cuya definición legal ( artículo 23.3. de la Ley 30/1984 ) incorpora precisamente una referencia a la peligrosidad del puesto, la cual, en el caso del territorio incluido en la denominada 'zona conflictiva', cobra sustantividad propia por el fenómeno terrorista y aconsejó, en su momento, una regulación concreta en los términos ya descritos.

Es por ello necesario reconocer el derecho que asiste, a todos los que prestan servicios en dicha zona, a percibir el complemento que lo retribuye de manera específica, retribución que ha de hacerse no obstante en proporción a los días de servicio efectivamente prestados por el demandante en la provincia de Logroño, sin perjuicio de las limitaciones que deriven de la aplicación del artículo 46 de la Ley General Presupuestaria , y que suponen la prescripción de las cantidades devengadas antes de los cinco años inmediatamente anteriores a la formulación de la primera petición en vía administrativa.

Finalmente, no obliga a conclusión contraria la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de octubre de 1996 , que aborda un supuesto distinto del ahora controvertido pues se refiere a la reclamación del complemento por quienes, estando destinados en la zona conflictiva, se desplazan sin embargo fuera de la misma para realizar cursos de formación, resultando en tales casos evidente que el primer presupuesto para cobrar el complemento es estar efectivamente destinados en la zona de la que se desplazan para la realización de cursos.

Resulta obligado entonces, de conformidad con lo razonado, la estimación del recurso en el sentido de reconocer el derecho que asiste al recurrente para que se les abone el denominado complemento de zona conflictiva en proporción a los días de servicio que hayan prestado si bien debe contarse desde el día 16 de abril de 2005 ya que los días anteriores a dicha fecha habrían prescrito con arreglo al artículo 25 de la Ley 47/2003 y hasta el mes de noviembre de 2008, con abono de las diferencias que procedan en relación con ese período de tiempo indicado que corresponde a los cuatro años inmediatamente anteriores al momento de presentar su reclamación en vía administrativa, e intereses legales.'

QUINTO.- Pues bien, entiende esta Sección que la citada doctrina recogida en dicha sentencia, que reitera la mantenida por otras dictadas en casos similares, no significa, como pretenden la parte recurrente, que, en la determinación de la cuantía del complemento de zona conflictiva que se le ha reconocido con base a dichas resoluciones judiciales, se incluya el tiempo que los dichos Guardias Civiles estaban de vacaciones o de descanso semanal, puesto que esos períodos los disfrutan en el lugar de destino, que no es zona conflictiva. El citado complemento, como establecían esas sentencias, sólo retribuye la peligrosidad de vivir y prestar el servicio habitualmente en esas zonas o en los casos en que en éstas se presta efectivamente dicho servicio, como ocurre en el caso de los actores, cuyo destino está fuera de esa zona conflictiva y se les comisionaba periódicamente a prestar servicio en la misma. En resumen, ese complemento de zona conflictiva se percibe en proporción a los días de servicios efectivos prestados en esa zona, por lo que no se ha de contar para la determinación del mismo los días de vacaciones o de descanso semanal reclamados cuando el destino desde el que se presta esos servicios no se encuentra ubicado en tal zona.

Desde otra perspectiva, los preceptos señalados del Estatuto de los Trabajadores, de nuestra Constitución, de la Directiva 2003/88/CE, que derogó la 93/104/CE, y del Convenio número 132 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España el 16 de junio de 1972), consagran el derecho a las vacaciones periódicas retribuidas, estableciéndose un periodo mínimo de vacaciones anuales de treinta días naturales. Pero mal hace la parte recurrente en ir a beber a las fuentes del Derecho regulador de la relación laboral para hallar el amparo de sus postulados y pretensiones, pues dicha normativa no es aplicable a la relación funcionarial en los términos debatidos, ya que una cosa es el derecho a disfrutar de unas vacaciones retribuidas y otro bien distinto es el alcance que la retribución de dichas vacaciones se deba hacer.

En primer lugar la Directiva 2003/88/CE en su artículo 1.3 , señala que la misma se aplicará a todos los sectores de actividad, privados y públicos, en el sentido del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE , la cual, a su vez, indica que no será de aplicación cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil. En este caso, será preciso velar para que la seguridad y la salud de los trabajadores queden aseguradas en la medida de lo posible, habida cuenta los objetivos de la presente Directiva.

Por lo tanto ya en la función pública y relación con la Policía y la Guardia Civil la aplicación de aquellas Directivas debe realizarse con la reserva propia de la especial configuración de estos cuerpos y en función de las especiales características de los complementos que viene percibiendo y es la propia razón y naturaleza del mismo la que hace que no pueda ser abonado en vacaciones y descansos cíclicos ya que no forma parte de su retribución legal sino que tiene carácter aleatorio en función del cumplimiento o no de las funciones que generan su derecho es por ello que el complemento en cuestión no forma parte de su estructura salarial.

Así, el artículo 21 de la Ley 7/ 2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , señala que las retribuciones de los funcionarios de carrera se clasifican en básicas y complementarias, siendo las básicas las que retribuyen al funcionario según la adscripción de su cuerpo o escala a un determinado Subgrupo o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, y por su antigüedad en el mismo. Dentro de ellas están comprendidas los componentes de sueldo y trienios de las pagas extraordinarias; y, las retribuciones complementarias las que retribuyen las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario.

Es cierto que el artículo 22.4 del mismo texto señala que las pagas extraordinarias serán dos al año, cada una por el importe de una mensualidad de retribuciones básicas y de la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquéllas a las que se refieren los apartados c ) y d) del artículo 24, pero dicho precepto debe analizarse a la luz del Real Decreto 950/2005 , en el que no aparece dicho complemento como una de las retribuciones reguladas en los artículos 3 y 4 lo que nos lleva a la especificidad del mismo en relación a su derecho.

En definitiva, la percepción por el recurrente del complemento de zona conflictiva no lo es en función del puesto sino por la concurrencia temporal de determinadas circunstancias que les hace acreedor del mismo por lo que en base a lo manifestado no cabe su percepción en vacaciones ni en descanso cíclicos.

SEXTO.- Finalmente, con relación a la segunda pretensión articulada por los recurrentes, y con independencia de que ello se podría suscitar y resolver en trámite de ejecución de sentencia de los procedimientos mencionados por dicha parte, sólo cabe concluir con la desestimación de la misma. En el procedimiento, no consta ningún elemento de prueba que acredite la existencia de esas detracciones en que fundamenta la parte actora tal reclamación.

Todo ello debe conducir a la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fulgencio , D. Manuel , D. Saturnino , D. Alejo , D. Juan Carlos , D. Bartolomé , D. Epifanio , D. Ismael , D. Patricio , D. Jose Antonio , D. Agapito y D. Conrado contra las Resoluciones del Coronel Jefe del Servicio de Retribuciones de la Guardia Civil que inadmitieron sus respectivas peticiones sobre abono del complemento específico de Zona Conflictiva, así como contra las dictadas por el Director General de la Guardia Civil con fecha 16 de diciembre de 2010 que de forma expresa desestimaron los recursos de alzada interpuestos contra las anteriores, debemos declarar y declaramos que tales Resoluciones son ajustadas a Derecho. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.