Sentencia Administrativo Nº 681/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3252/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.33.3-2010/0161438

Procedimiento Ordinario 3252/2012

Procedencia: ORD 1266/2010 Sec. 6ª

Demandante:D./Dña. Gervasio

PROCURADOR D./Dña. RAFAEL GAMARRA MEGIAS

Demandado:D.G. de la Policía y de la Guardia Civil. Ministerio del Interior

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 681/2013

Presidente:

D./Dña. FRANCISCO GERARDO MARTÍNEZ TRISTAN

Magistrados:

D./Dña. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D./Dña. Mª ISABEL ALVAREZ TEJERO

En la Villa de Madrid, a treinta de abril de dos mil trece.

VISTOel presente recurso contencioso-administrativo núm. 3252/2012 seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Gamarra Mejías en nombre y representación de DON Gervasio , frente a la Resolución de la Subsecretaría de Defensa de fecha 21 de julio de 2010, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Orden 160/00208/10 de 22 de diciembre de 2009, (B.O. de la G.C. de 19 de enero de 2010) por la que pasa a retiro por inutilidad permanente, ha sido parte en los autos la Administración demandada, MINISTERIO DE DEFENSArepresentada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia 'declarando haber lugar al Recurso y estimando la Demanda, anulando el acto administrativo impugnado en el sentido de que el al haberse producido una dilación indebida del procedimiento administrativo, la fecha de efectos de la declaración de invalidez permanente del Actor, debe ser, cuanto menos desde el 22 de octubre de 2008 transcurridos tres meses desde el levantamiento de la última suspensión del procedimiento administrativo, o desde el 9 de abril de 2004 (transcurridos tres meses desde la suspensión y archivo provisional por la tramitación del Expediente Gubernativo nº 2/03 que resultó sin responsabilidad del funcionario', habiendo solicitado el recibimiento a prueba.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Finalizada la tramitación ,quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, señalándose para votación y fallo del presente proceso la audiencia del día 29 de Abril de 2013, teniendo así lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Mª ISABEL ALVAREZ TEJERO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de la Subsecretaría de Defensa de fecha 21 de julio de 2010, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Orden 160/00208/10 de 22 de diciembre de 2009, por la que pasa a retiro por inutilidad permanente, para el servicio ajena a acto de servicio, en el que se hacía constar que la misma surtía efectos a partir de la fecha de su publicación 7 de enero de 2010.

En el Recurso de Alzada se solicitaba que se procediera a retrotraer dichos efectos a la fecha del Acta del Tribunal Médico Militar de 16 de diciembre de 2002, o a la fecha de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Madrid, de 20 de octubre de 2004 , que obligó a la Administración a la tramitación del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, o en todo caso con anterioridad a 31 de diciembre de 2008.

La Resolución impugnada se fundamenta en que el art. 28 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por el R.D. Legislativo 670/1987 de 30 de abril, determina que el hecho causante de las pensiones reconocidas a favor del personal contemplado en su artículo 3º, lo constituye la jubilación o retiro del mismo, y que en los procedimientos de jubilación del personal civil incluido el ámbito de cobertura del Régimen de Clases Pasivas del Estado, dispone en el art 7.2 de la Resolución de 29 de diciembre de 1995 de la Secretaría de Estado para las Administración Pública, que en los casos de jubilación por incapacidad permanente para el servicio la fecha de jubilación será 'la de la fecha de la correspondiente resolución, que no podrá retrotraer sus efectos a una fecha anterior'.

SEGUNDO.-Los Hechos que es necesario conocer para la resolución del presente recurso, que constan en el expediente, se relatan por el demandante en la demanda, en la que en apoyo de su pretensión y en síntesis alega los siguientes hechos y Fundamentos de Derecho: Por Acta del Tribunal Jurídico Militar núm. NUM000 - NUM001 de 16 de diciembre de 2002, se le declaro No Apto para el Servicio Activo por insuficiencia de condiciones psicofísicas.

Que el expediente se inicio el 19 de febrero de 2003, siendo el plazo de resolución de tres meses, no obstante el Instructor acordó la prórroga del plazo por otros tres meses para resolver.

Que por Resolución del Coronel Jefe del Servicio de Recursos Humanos de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha 2 de octubre de 2003, se acordó la Suspensión del plazo para resolver y notificar, que se reanudo el 6 de noviembre de 2003, y por Acta de la Junta de Evaluación de fecha 20 de octubre de 2003, se volvió a acordar por unanimidad proponer su inutilidad permanente en no acto de servicio del actor.

Que cuando el expediente estaba terminado por Resolución de fecha 9 de enero de 2004 se acordó la paralización y archivo provisional del expediente tramitado, hasta la finalización del Expediente Gubernativo nº NUM002 que tenía abierto y paralizado hasta que no recayese resolución judicial firme en las Diligencias Previas nº 6613/2001 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Almeria; por Resolución de fecha 22 de julio de 2008 se acordó la terminación del expediente Gubernativo, 'sin declaración de responsabilidad' del actor, reanudándose el expediente de pérdida de condiciones psicofísicas, notificándose al actor y practicada el trámite de audiencia el día 20 de agosto de 2008, por lo que se entiende que con un nuevo plazo de tres meses para su tramitación como ya estaba terminada la misma, el plazo máximo debía ser el 20 de noviembre de 2008.

Que sin embargo, la Administración realizó una nueva Propuesta de Resolución en fecha 2 de septiembre de 2008, en la que se determinaba por el Instructor que el hoy actor debía pasar a la situación de retirado por inutilidad permanente para el servicio como consecuencia de la enfermedad que padece, no en acto de servicio, por insuficiencia de condiciones psicofísicas. Pero en contra de lo acordado por el Coronel Jefe de la Comandancia de Granada, remitido el expediente al Coronel Jefe de Servicio de Recursos Humanos, éste por Oficio de 26 de noviembre de 2008 ordenó nuevo reconocimiento médico del actor dado el tiempo transcurrido, por lo que se debía interrumpir nuevamente el plazo, y una vez incorporado el dictamen médico, debería darse trámite de audiencia al actor y formularse por el instructor nueva propuesta de resolución.

Se destaca en la demanda que con fecha 28 de noviembre de 2008 el instructor acordó la reanudación del plazo de instrucción del procedimiento, cuando la suspensión se acordó por el Instructor el 29 de noviembre de 2009, es decir un día después (Folio 178 del Expediente administrativo).

Alega que con diversas e idénticas propuestas de resolución se realizaron cantidad de actuaciones, todas innecesarias y reiterativas, nuevo reconocimiento médico, nueva propuesta de de resolución, nuevo informe del Tte. Coronel Jefe de la Comandancia de Granada.

Que por resolución de la Ministra de Defensa, de 14 de octubre de 2009, se acordaba declarar su inutilidad permanente para el servicio por insuficiencia de condiciones psicofísicas. (Folio 240).

Que sin embargo y a pesar de esta Resolución, se siguieron haciendo actuaciones por la administración, ya que el Jefe del Área de Gestión de Personal de noviembre de 2009, antes de admitir la Resolución de la Ministra remitió el expediente al Tribunal Médico Militar para que emitiera nuevamente Informe sobre el Recurso de Alzada que había presentado el 18 de abril de 2002 y que fue desestimado el 5 de septiembre de 2005, y que se recurrió y resolvió por la Sección Sexta de esta Sala, que en principio no tiene nada que ver son este recurso, ya que se trata de una reiteración mas de las peticiones del actor de la iniciación del expediente de capacidad y a lo que se negaba la administración.

Que la Administración construyó un artificial desarrollo del expediente después de la resolución definitiva con informes innecesarios, nuevo traslado para alegaciones, nuevas actas médicas, con el fin de que los efectos económicos se demoren mas allá de 31 de diciembre de 2008.

Que por fin se dictó la Orden 160/00208/10 de 22 de diciembre de 2009, publicada en el BO de la Guardia Civil de 19 de enero de 2010, por la que se pasa al actor a la situación de retiro por inutilidad permanente, con efectos a partir del día siguiente a su publicación, frente a la cual se presento Recurso de Alzada, que fue desestimado por la Resolución aquí impugnada.

Que como consecuencia de estos retrasos de la administración, se le ha causado una merma en la pensión de jubilación por incapacidad.

Consta en Autos, que habiéndose dictado con fecha 22 de diciembre de 2010 Resolución de la Ministra de Defensa que resuelve la petición del actor en el mismo sentido que el acto administrativo inicialmente impugnado, por la demandante se presente escrito solicitando la ampliación a dicha resolución.

El Abogado del Estado se opone a la pretensión actora, con base a que el hecho causante que determina el nacimiento del derecho a la pensión, viene establecido con la declaración administrativa de pase a retiro o jubilación, no por la fecha de finalización del expediente de condiciones psicofísicas, ni por la fecha de la sentencia de 20 de octubre de 2004 que se limita a disponer la incoación de tal expediente; que el objeto del presente recurso es la Resolución de la Subsecretaria de Defensa de 21 de julio de 2010, que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Orden de 22 de diciembre de 2009, por la que se pasa a retiro al personal que en ella se cita y entre los que se encuentra el interesado, por lo que ni la incoación y tramitación del expediente de pérdida de condiciones psicofísicas del actor, posteriores a la sentencia de la Sección Sexta de esta Sala de 20 de octubre de 2004 por la que se acuerda iniciar expediente de condiciones psicofísicas son objeto de este recurso, ni han sido objeto de impugnación por el actor, y añadiendo que si la parte actora entiende que el actuar de la Dirección General de la Guardia Civil le ha ocasionado un perjuicio que no tiene el deber jurídico de soportar, deberá iniciar una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración.

TERCERO.-Centrado los términos de la litis, el objeto del presente recurso se reduce por tanto a determinar la fecha de efectos del pase a la situación de retiro del actor por insuficiencia de condiciones psicofísicas, que la Administración entiende que debe surtir efectos a partir del día 8 de enero de 2010, según la Orden 160/00208/10 de 22 de diciembre de 2009 y que el actor solicita que se fije fecha de efectos cuanto menos desde el día 22 de octubre de 2008, o desde el 9 de abril de 2004.

Pues bien de los documentos que constan en el expediente administrativo, a los que por su cantidad nos remitimos, y de las manifestaciones de las partes, se desprende que tal y como consta y manifiesta el actor, y a lo que el Abogado del Estado no se opone, el expediente de incapacidad por insuficiencia de condiciones psicofísicas se inició de Oficio el 19 de febrero de 2003, al haber determinado el Tribunal Médico Militar Regional de la Región del Sur, en Acta de fecha 16 de diciembre de 2002, que el hoy actor padecía una patología incluida en la Tabla de Pérdida de Aptitudes Psicofísicas, habiéndosele declarado por el Tribunal Médico Militar Regional, ya en su reunión de 16 de diciembre de 2002 NO APTO para el servicio Activo, lo que fue ratificado por el Acta levantada por la Junta de Evaluación de carácter permanente de fecha 24 de octubre de 2003, que acordó por unanimidad proponer la inutilidad permanente en no acto de servicio del actor; y constando en el expediente informe del General Auditor, Asesor Jurídico Jefe, de fecha 22 de septiembre de 2003, en el que se hace constar en el punto 3 del Informe que 'Se considera por este Asesor que existe causa suficiente para que se declare la inutilidad permanente para el servicio del interesado, que NO tiene su causa en acto de Servicio' y en el punto 4º se Informa que, al interesado se le sigue el expediente Disciplinario nº NUM002 , (incoado con anterioridad al expediente de incapacidad) y no constando que haya sido resuelto, y del que se podría derivar la imposición de una sanción incompatible con el pase a retiro por inutilidad permanente para el servicio por inutilidad permanente, deberá recaer primero la resolución correspondiente al expediente cuya orden de proceder fue anterior en el tiempo que en presente caso es el Expediente Disciplinario. Añadiendo que si en el expediente sancionador recayese resolución acordando no haber responsabilidad disciplinaria del expedientado deberá continuarse con la tramitación del otro expediente a partir del momento procedimental en que se acordó su archivo.

Pues bien, archivado el expediente de declaración de inutilidad por condiciones psicofísicas, hasta la resolución del Expediente Gubernativo NUM002 , este se resolvió como consta en el expediente mediante resolución de fecha 22 de Julio de 2008, acordándose su terminación sin declaración de responsabilidad para el actor, ordenándose por el Teniente Coronel Jefe Accidental de la Comandancia, la continuación de la tramitación del procedimiento de inutilidad de condiciones psicofísicas.

Consta en el expediente, Folio 98, el acuerdo de Reanudación de Plazo de Instrucción del procedimiento dictado el día 19 de agosto de 2008.

Sentado lo anterior, entendemos que reanudado el plazo de instrucción el día 19 de de agosto, los efectos de reconocimiento de la fecha de efectos de la declaración de invalidez permanente del actor debe ser la de 19 de noviembre de 2008. Porque, «la plenitud del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho ( art. 103.1 CE ), así como de la función jurisdiccional de control de dicha actuación ( art. 106.1 CE ), y la efectividad que se predica del derecho a la tutela judicial ( art. 24 CE ) impiden que puedan existir comportamientos de la Administración Pública -positivos o negativos- inmunes al control judicial» ( STC 294/1994 , y STC 136/1995, de 25 de septiembre ). En definitiva, permitir que con una resolución tardía se retrasen los efectos de la declaración de inutilidad permanente para el servicio, al momento de su dictado, implica colocar a la Administración en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver, como afirma el TC, puesto que tal declaración de efectos queda simplemente a su libre albedrío.

Y en el presente supuesto la actuación de la administración, después de haber finalizado el Expediente Gubernativo sin responsabilidad, y reanudado el plazo, ha vulnerado el art. 24.2 de la Constitución que protege el derecho de los ciudadanos a un procedimiento sin dilaciones indebidas, y a la irretroactivodad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Recordar que en cuanto al plazo para la resolución del expediente en casos como el presente, la Sentencia de 11 de noviembre de 2.009, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dice: '...al tratarse de un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas de un guardia civil, el plazo es de 3 meses tal como se argumenta en la sentencia de esta Sala de 11 de diciembre de 2003 recurso 249/03 en la que se razona que no es aplicable el plazo de 6 meses previsto en el artículo 14. 3 a) del Reglamento de Adquisición y perdida de la condición de militar de carrera del Cuerpo de la Guardia Civil aprobado por R.D. 1429/1997 de 15 de septiembre, ya que se refiere al supuesto en que el afectado se halle en situación de disponible como consecuencia de una pérdida temporal de condiciones psicofísicas por un periodo superior a 2 años ni tampoco el plazo de 6 meses previsto en el artículo 10.2 del Reglamento para la determinación de la aptitud del personal de las Fuerzas Armadas aprobado por R.D 944/2001 ya que la disposición transitoria primera establece que respecto al personal militar es exclusivamente aplicable el cuadro de condiciones psicofísicas de dicho Reglamento pero no las normas sobre procedimiento.....'

Ahora bien, al plazo de tres meses que como se le notifica al hoy actor por el Instructor, (Folio 24 del expediente), debe adicionarse el periodo máximo de suspensión del plazo de tres meses ( art. 42.5.c de la L 30/92), plazo que se reanudo el 28 de junio de 2003 (Folio 53). Pero en el supuesto ahora estudiado, según consta en el expediente se acordó una nueva suspensión del procedimiento y la ampliación de plazos regulada en la Ley 30/92 . Posteriormente y como consecuencia del Expediente Gubernativo que se le había abierto antes de que se iniciase el Expediente de inutilidad por insuficiencia de condiciones psicofísicos volvió a suspenderse, conforme a lo dispuesto en el art. 74.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , por existir causa justa que podía influir en la declaración de retiro como Guardia Civil, si se declaraba que el actor estaba incurso en responsabilidad disciplinaria, pero cuando desapareció esta causa, por la Resolución del Expediente Gubernativo NUM002 sin responsabilidad, y reconociéndose por la propia administración que se reanuda el plazo el día 19 de agosto de 2008, la fecha máxima en que debió dictarse resolución era el 19 de noviembre de 2009, y también debe servir para determinar los efectos de la declaración de inutilidad física, porque es doctrina constante de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional plasmada, entre otras, en las Sentencias de 28 de noviembre de 2002 (Apelación n° 12712002 ), y la de 20 de febrero de 2003 (Apelación nº 198/2002 ), o, más recientemente, la de 15 de abril de 2005 (Apelación 349/2004 ), 15 de marzo de 2006 (recurso 181/2005 ), y la de 29 de marzo de 2006 (recurso 16512005), que en los expedientes de insuficiencia de condiciones psicofísicas en los que no se haya dictado resolución en plazo deben retrotraerse al día en que se cumple el plazo máximo para resolver, criterio que por unidad de doctrina y conforme al principio de igualdad en la aplicación de las normas jurídicas, se mantiene en esta sentencia.'

En definitiva constando en el expediente la notificación al interesado el día 20 de Agosto de 2008 del acuerdo de reanudación de plazo de Instrucción del Procedimiento, siendo el plazo máximo de tramitación del procedimiento de seis meses, conforme a lo previsto en el artículo 14.3.a) del Real Decreto 1429/1997, de 15 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de adquisición y pérdida de la condición de militar de carrera del Cuerpo de la Guardia Civil, entendemos que la fecha de efectos de la declaración de invalidez debe ser la del día 20 de noviembre de 2008.

Entendiendo que resulta de aplicación al presente caso lo dispuesto en el artículo 57.3 de la citada Ley 30/1992 , sobre efectos retroactivos de los actos administrativos, los efectos de ésta deben retrotraerse a la fecha en que debió ser dictada, por lo que debe estimarse parcialmente la pretensión del recurrente sobre los efectos retroactivos de la declaración de inutilidad al día 20 de noviembre 2006, fecha en que debió ser dictada dicha declaración, con el correspondiente reconocimiento de derechos económicos y administrativos. Para el cálculo de estos derechos económicos deberán detraerse otros abonos realizados al recurrente en el referido periodo, para así evitar una duplicidad de pagos, en su caso.

Procede por lo anteriormente expuesto la estimación parcial del recurso, sin que proceda entrar en el examen de los documentos incorporado a los autos y acompañados al escrito de la parte actora de fecha 21 de marzo de 2011, consistentes en Resolución de la Ministra de Defensa de 22 de diciembre de 2010 y el Informe de la Asesora Jurídica General del Ministerio de Defensa unido a la resolución y en la que se fundamenta y a la que se amplió el presente recurso, por no ser competente la Sala para resolver sobre su contenido, tal y como se informa al actor en la propia resolución, en la que se le da pie de recurso para ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo, resolución que por tanto queda imprejuzgada, y para no producir indefensión al recurrente, al haber sido indebidamente ampliado el presente recurso a la citada Resolución de la Ministra de Defensa de 22 de diciembre de 2010, podrá en su caso recurrirse esta resolución de la Ministra de Defensa, desde la fecha de notificación de la presente Sentencia.

CUARTO.-No apreciándose la temeridad o mala fe exigibles en el artículo 139.1 de la LJCA , no procede la expresa imposición de las costas procesales.

VISTOSlos preceptos citados, los invocados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOSparcialmente el recurso contencioso administrativo número 3252/2012, promovido por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Gamarra Mejías en nombre y representación de DON Gervasio , frente a la Resolución de la Subsecretaría de Defensa de fecha 21 de julio de 2010, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Orden 160/00208/10 de 22 de diciembre de 2009, por la que pasa a retiro por inutilidad permanente, que se anula por no ser ajustada a derecho, declarando que la fecha de efectos por la que declaró la inutilidad permanente para el servicio del recurrente por insuficiencia de condiciones psicofísicas debe ser la del día 20 de noviembre de 2008, y que para el cálculo de estos derechos económicos deberán detraerse otros abonos realizados al recurrente en el periodo entre el 20 de noviembre de 2008 y el 7 de enero de 2010, para así evitar una duplicidad de pagos, en su caso. Sin expresa imposición de costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.