Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 692/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 276/2022 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2021/0016633

Recurso de Apelación 276/2022

Recurrente: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

Recurrido: D. Eutimio

PROCURADOR Dña. SANDRA ANA HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 692/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

DÑA. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 21 de julio de 2022.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia ESTIMATORIA número 26/2022 de 19 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 172/2021, en el que ha sido parte apelante la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la ABOGACÍA DEL ESTADO y parte apelada, D. Eutimio representado por la Procuradora Dña. Sandra Ana Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la Sentencia ESTIMATORIA número 26/2022 de 19 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 172/2021, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo el día 20 de julio de 2022, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia ESTIMATORIA número 26/2022 de 19 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 172/2021.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

'F A L L O

Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Eutimio, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 26 de enero de 2021, dictada en el expediente NUM000, que se describe en el primer antecedente de hecho, resolución que anula por no resultar ajustada a Derecho. Sin costas'

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la dictada el 26 de enero de 2021 del Delegado del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000, que decreta la expulsión de D. Eutimio del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el fundamento de derecho IV de la sentencia apelada se razona lo siguiente:

'En el supuesto analizado cabe preciar las siguientes circunstancias concretas del interesado que deben ser valoradas.

El recurrente nació en Cali (Colombia) el NUM001/1979, hijo de Hilario y Tarsila.

Cuando se le incoó expediente de expulsión, fecha 3 de septiembre de 20019, el recurrente estaba ingresado en el C.S.I d DIRECCION000 (Madrid) (folios 5 y 6 del expediente).

Cuando se le dio trámite de alegaciones, cumplimentó el trámite en el plazo de 48 horas se limitó a alegar que había cumplido la condena que se le impuso y que tiene tres hijos residentes en España.

La resolución de expulsión no contempló el arraigo familiar indicado, sin duda porque se daban pocos datos acerca del mismo.

Fue en el recurso de reposición cuando el recurrente alegó en profundidad acerca de estas cuestiones, razonamientos que reitera ahora

Alegó que tenía permiso de residencia desde el año 2003 que ha sido renovado en varias ocasiones y, en la actualidad, tiene permiso de residencia de larga duración, estando en vigor hasta 30/06/2025, la autorización le fue renovada estando, cumpliendo condena (folio 23 del expediente).

Alega que tiene tres hijos españoles, los dos mayores Marcial, hijo de Eutimio y de Asunción , Nacido Madrid el NUM002,2003 , con DNI NUM003 , de nacionalidad española y Ramón hijo de Eutimio y de Asunción , Nacido Madrid el NUM004,2002 , con DNI NUM005 , de nacionalidad española .

La madre de Marcial y Ramón, afirma el recurrente, se encuentra en prisión cumpliendo condena, siendo el recurrente quien se encarga y se ha encargado de la manutención de sus hijos, lo que afirma justificar con una declaración de estos que se une a la demandada como doc. nº 6.

La hija menor Emilia, hija de Eutimio y de Felicidad, nacida en Madrid el NUM006 de 2019 , afirma que vive con él y con su actual pareja Dª Felicidad, quien que cuenta con residencia legal NIE NUM007 , y en estos momentos se encuentra de baja laboral (doc 7) que la impide trabajar, siendo el recurrente quien se encarga de la manutención de la niña.

porta tarjeta acreditativa del grado de discapacidad del 41 %, que le fue reconocido con efectos de 29.03.17 (folio 26 del expediente), como consecuencia de un accidente laboral.

Tiene un trabajo fijo que justifica documentalmente.

La permanencia en España prolongada y que sea titular de una autorización de residencia permanente, siendo la última renovación efectuada cuando estaba en prisión, con vigencia hasta el 30.06.25, así como las incapacidad que afirma tener se han acreditado con la prueba aportada al expediente y en el acto de la vista, no impugnada de contrario.

Por tanto, es cierto que no se ha valorado además del delito cometido por el que el recurrente, quien ya ha cumplido su condena, el estado de salud del mismo, la larga permanencia en España, los trabajos desempeñados y la vigencia actual de un trabajo, así como los hijos de nacionalidad española del mismo; la menor de ellos nacida en NUM006 de 2019, conviviendo con ella y con la madre de la niña, actual pareja del recurrente; cuestiones que han sido alegadas en el expediente administrativo y que no han tenido respuesta alguna .

Pese a la indiscutible gravedad del delito que consta en los antecedentes penales del recurrente, no hay más antecedentes policiales del mismo que una detención por extradición en el año 2009, y una detención por reclamación en 2009, lo que no debe tenerse en consideración dado el tiempo transcurrido , por lo que puede considerarse que la comisión de un delito de homicidio en 2007, según consta en los antecedentes penales unidos al expediente a los folios 9 y 10, pese a su gravedad indiscutible, fue una conducta aislada que no se une a otros antecedentes.

El recurrente ha demostrado arraigo familiar, larga permanencia en España, arraigo laboral, está trabajando en la actualidad y ha aportado justificante de vida laboral, así como un estado de salud deficiente con un grado de discapacidad del 41 %; esta documentación, que obra unida al expediente, no se ha impugnado de contrario'.

Y se concluye en el fundamento de derecho V, lo siguiente:

'Procede, pues, concluir de lo dicho hasta ahora que la resolución impugnada se ajusta a Derecho y que procede desestimar el presente recurso, como indica el art. 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .'

Sin embargo, como se ha indicado, en el fallo de la sentencia se dispone que ' Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Eutimio, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 26 de enero de 2021, dictada en el expediente NUM000, que se describe en el primer antecedente de hecho, resolución que anula por no resultar ajustada a Derecho. Sin costas.'

SEGUNDO.- Posición de las partes.

La Administración General del Estado, parte apelante, solicita que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación interpuesto, revoque la sentencia de instancia y se declare la conformidad a Derecho de la resolución por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional.

Tras realizar un breve análisis de la Sentencia apelada, se denuncia por la Abogacía del Estado la Infracción, por indebida interpretación y aplicación del artículo 57.2 de la LOEX.

Se afirma que en el presente caso, la expulsión del actor no ha sido acordada de manera automática (por el mero hecho de haber sido condenado a pena superior a un año de prisión, en concreto a 10 años de prisión), sino que se han ponderado circunstancias tales como la gravedad de su conducta o el arraigo.

Analizando la documentación presentada por el recurrente y la aplicación al caso de la doctrina expuesta, entiende que no puede primar el arraigo familiar que se alega de contrario (y que considera respetuosamente que no ha sido debidamente acreditado) sobre la conducta del recurrente, condenado a 10 años de prisión por un delito de homicidio.

Entiende que no se ha acreditado la existencia de una vida familiar cuya protección justifique la no aplicación del artículo 57.2 LOEX.

No se ha aportado prueba alguna que permita acreditar fehacientemente el arraigo familiar, sino que éste se basa en que tiene tres hijos de nacionalidad española y en las declaraciones de voluntad de los mismos, las cuales carecen de valor probatorio alguno si no se acompañan de algún soporte documental que permita corroborar su contenido.

En el expediente administrativo consta que el recurrente cumplió su condena de privación de libertad de 10 años en el C.I.S DIRECCION000 de Madrid, y la misma se prolongó hasta el 18/10/2020. No consta acreditado que durante dicho periodo ni con anterioridad ni con posterioridad hubiese llevado a cabo la manutención de sus hijos, ni que tuviese una relación afectiva con ellos de ninguna naturaleza, visitas de los hijos al Centro, tampoco consta que hubiese habido convivencia con ellos mientras estuvo en libertad, no se aporta prueba de la convivencia con su hija menor, etc.

Tras citar la jurisprudencia que considera de aplicación, se afirma que, aun ponderando las circunstancias personales del recurrente frente a la gravedad, peligrosidad y reiteración de su conducta delictiva, resulta justificada la expulsión, por lo que se ha de estimar el presente recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia.

La parte apeladasolicita que se dicte en su día Sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto de adverso confirmando la sentencia de instancia en todos sus términos.

Manifiesta su conformidad con el sentido del fallo de la sentencia impugnada y denuncia la indebida interpretación y aplicación de la LOEX realizada por el Tribunal Supremo en sus últimas resoluciones por cuanto que por la Administración apelante se considera que no puede primar el arraigo familiar; y que simplemente la conducta del recurrente, condenado a 10 años de prisión, por un delito de homicidio ya revela la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta al orden público y a la seguridad ciudadana. Que es lo que ha mantenido tanto en la resolución recurrida como en el acto de la vista oral.

Señala que se desprende del recurso y de su conclusión que aunque se hubiesen ponderado sus circunstancias personales (en un reconocimiento expreso que no se tuvieron en cuenta) frente a la gravedad, peligrosidad y reiteración de su conducta delictiva, resulta justificada la expulsión.

Señala que el fondo del asunto que no es contemplado por la Abogacía del Estado se basa en si la denegación estuvo lo suficientemente justificada y motivada, o no lo estuvo y si realmente no se deben tener en cuenta las circunstancias personales del recurrente ante su delito, aplicando de manera directa y automática el artículo 57.2 sin más, y así lo establece la sentencia de instancia, el actor, pese a la gravedad indiscutible del delito, no puede ser considerado una amenaza real y grave para el orden público, ya que no le constan más antecedentes penales, fue una conducta aislada que no se une a otros antecedentes, los periodos de cancelación no constituyen otra condena penal que, a la vista de lo alegado por el Abogado del Estado, se está produciendo.

Se afirma que la situación actual del recurrente como así figura en el recurso es la siguiente:

* Es Titular de Tarjeta de Residencia desde el año 2003, renovada desde el año 2004 con vigencia hasta el 30/06/2025

* Es titular de Residencia de Larga Duración

* La Tarjeta de Residencia le fue renovada estando, cumpliendo condena en dos ocasiones

* Tiene tres hijos de nacionalidad española, la madre de los dos mayores se encuentra cumpliendo condena, la menor de sus hijas tiene dos años, la menor, la actual pareja y el recurrente viven juntos y sostiene el mantenimiento de sus otros (documento 6 del recurso y documento 5 Dnis de sus tres hijos)

* Tiene una minusvalía permanente del 41% por accidente laboral.

* Cuenta con trabajo fijo estable a jornada completa, cotiza y ha presentado su vida laboral.

Alega que se le inicia el procedimiento de Expulsión el día 03/09/2020 en el CIS DIRECCION000, donde estaba cumpliendo condena, el procedimiento sancionador de expulsión se basó en lo establecido en el Artículo 57.2 LO 4/2000, (documento dos de la demanda. Folio 23) se le había concedido la Residencia de Larga Duración cumpliendo condena con validez de residencia a 30/06/2025.

Se denuncia que desde el inicio del procedimiento sancionador de expulsión se le ha aplicado el artículo 57.2, y no tenido en cuenta el Artículo 57.5, que por la naturaleza de la residencia le sería de aplicación.

Se indica que la expulsión ha sido acordada de manera automática, dado que, desde el inicio del procedimiento, le fue aplicado el artículo 57.2 de la LO4/2000, aún sabiendo de que era residente de larga duración, y que la residencia de larga duración le fue renovada estando en prisión por el delito de homicidio con condena de 10 años, la residencia le fue renovada dos veces encontrándose en prisión.

Se afirma que se desconoce el criterio del Sr Abogado del Estado, para considerar que el arraigo familiar no ha sido debidamente acreditado, siendo que es padre de familia de tres hijos de nacionalidad Española, la menor de 2 años se ha encargado y se encarga de la manutención de sus hijos, la madre de la menor de sus hijas se encuentra de baja laboral por enfermedad, es el único que se encarga de la manutención de su familia, estando en prisión ha trabajado y actualmente a pesar de la importante discapacidad que tiene reconocida continua trabajando a jornada completa y con un trabajo fijo.

Recuerda que tuvo conocimiento de la desestimación (por silencio administrativo) del recurso de reposición.

Tras reproducir el fundamento jurídico IV de la sentencia apelada se concluye señalando que la sentencia apelada interpreta perfectamente y con una claridad meridiana la jurisprudencia del TS con la finalidad de poder comprobar si representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

TERCERO.- La expulsión al amparo del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 .

La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (la 'la Ley Orgánica 4/2000') por haber sido condenado el interesado por un delito de Homicidio, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Ejecutoria 87/2015, a una pena de diez años de privación de libertad, cuyo licenciamiento definitivo fue el día 18/10/2020.

De conformidad con lo previsto en el referido artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000:

'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

Esta Sala y Sección mantiene, como criterio reiterado, que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal. Según el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000:

'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.'

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia y d) los vínculos con el país de origen.

Sobre el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 debe tomarse en consideración la Sentencia del Tribunal Supremo, 753/2020, Sala tercera, sección 5, de 4 de marzo de 2020 -ROJ: STS 753/2020 - ECLI:ES:TS:2020:753, en la que se concluye que ' los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste 'represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' de ese país ---que es el concepto exigido por la Directiva---, para cuya constatación se requiere y exige --- por la Directiva y por la LOEX--- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado 'represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'. A ello, debemos añadir ---para completar nuestra decisión--- que el expresado alto nivel de motivación ---el plus de motivación--- debe llevarse a cabo por la Administración ---y controlarse por los órganos jurisdiccionales--- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , así como en el 57.5.b) de la LOEX'.

Por otro lado, y en lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, hemos de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo número 893/2018, de 31 de mayo, recurso de casación 1321/2017, en cuyo Fundamento Décimo se dice:

'DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) --- y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año' --- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial.'

Dicho criterio ha sido posteriormente reiterado, entre otras, en la STS 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017) o, más recientemente, la STS 2534/2021, de 17 de junio de 2021 (recurso de casación 2597/2020).

Por otro lado, debemos recordar que el 'orden público' es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

'(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen.'

Y de la misma resolución: ' Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión'.

Debe traerse a colación asimismo la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: ' (23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de octubre de 2020, STS 3318/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3318, precisa que ' La existencia de un hijo menor de edad español y a cargo del extranjero residente de larga duración incide en la decisión de expulsión ex art. 57.2 de la LOEX, de manera que ha de valorarse si dicha expulsión podría obligar al menor a abandonar el territorio de la Unión, privándole de los derechos inherentes al estatuto de ciudadano de la Unión, en particular el derecho de residencia, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional, y que podría significar, atendidas las circunstancias de cada caso, ponderando de manera proporcionada el interés superior del niño y la preservación del orden público y la seguridad nacional, la exclusión de la expulsión y no devolución del progenitor, atendiendo no solo al derecho propio sino al derecho derivado en los términos que señala el TJUE en relación con los artículos 20 y 21 del Tratado Fundacional'.

En el presente supuesto, nos encontramos con que en la Sentencia recurrida se estima el recurso sobre la base de los razonamientos antes reproducidos. En el recurso de apelación, la Abogacía del Estado insiste en que concurren en el presente supuesto los requisitos para la aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000.

De conformidad con la información que obra en este procedimiento, con fecha 3 de septiembre de 2020, le fue iniciado al ciudadano D. Eutimio, nacional de Colombia, con domicilio en el C.I.S. DIRECCION000 Madrid acuerdo de incoación de expediente de expulsión.

En ese momento estaba cumpliendo una pena privativa de libertad de 10 años en el C.I.S. DIRECCION000, Madrid, condenado por un delito de Homicidio, impuesta por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Ejecutoria 87/2015, cuyo licenciamiento definitivo fue el día 18/10/2020.

Consta en el expediente administrativo el acuerdo de la iniciación de procedimiento preferente para la expulsión del territorio nacional, en el que se indica que según consta en el registro central de penados ha sido condenado en fecha 24/09/2015 por la Audiencia Provincial Sección 7 de Madrid Ejecutoria 87/2015 a la pena de 10 años por el delito de homicidio ( art. 138 CP) incoado y notificado con fecha 3 de septiembre de 2020.

Obra asimismo en el expediente administrativo copia del certificado del registro central de penados en el que consta que D. Eutimio fue condenado en sentencia de fecha 14/02/2013, firme el 24/09/2015 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, por el delito de homicidio, ( art. 138 CP) a la pena de 10 años de prisión.

Con fecha 4 de septiembre de 2020, se formularon alegaciones al acuerdo de inicio tras lo cual, con fecha 26 de enero de 2021, se dictó la resolución de expulsión con prohibición de entrada en España por un periodo de 10 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

En el antecedente de hecho primero de la resolución recurrida se indica que ' en las actuaciones que obran en el expediente consta que el interesado fue condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª, ejecutoria 87/2015 a una pena privativa de libertad de 10 años en el C.I.S. DIRECCION000 de Madrid, por un delito de homicidio'.

Con el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución se aportó diversa documentación entre la que se encuentra copia de su autorización de residencia concedida en el año 2003 con una vigencia hasta el 30/06/2025, tarjeta que fue renovada estando cumpliendo condena; copia de los DNI de sus tres hijos nacidos en 2002, 2003 y 2019; escrito firmado por sus hijos mayores en el que se indica que su padre se ocupa de su manutención; tarjeta de la Comunidad de Madrid en la que se le reconoce una discapacidad del 41%; informe de vida laboral en el que consta que ha figurado en situación de alta en el sistema de la seguridad social durante un total de 10 años, 7 meses y 19 días. Consta asimismo copia de su pasaporte colombiano y de un contrato de trabajo indefinido.

Junto con el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de expulsión se aportó diversa documentación, entre la que se encuentra el escrito solicitando silencio administrativo; parte médico de incapacidad temporal de la que dice que es su pareja y madre de su hija; medida cautelar de retirada de pasaporte y presentación periódica de 19/10/2020.

En el acto de la vista se aportó informe de vida laboral de fecha 15/12/2021 en el que consta que ha figurado en situación de alta en el sistema de la seguridad social durante un total de 4.151 días; y acta de incautación de NIE.

Con los datos de los que disponemos, y una vez analizadas todas las circunstancias concurrentes y, en particular, la entidad del delito por el que ha sido condenado por homicidio a una pena de diez años de prisión, debe concluirse que, contrariamente a lo razonado por el juez de instancia, pese al arraigo alegado, resulta palpable que su conducta constituye una amenaza actual, real y suficientemente grave para el orden y la seguridad pública.

Es cierto que se trata de un residente de larga duración que ha trabajado y trabaja en España y que es padre de tres hijos españoles. Pero también lo es que dos de estos tres hijos son mayores de edad y que solo una es menor de edad y convive con su madre. Respecto de esta hija y de su madre, la parte actora se ha limitado a aportar la incapacidad temporal de la madre, si bien no ha evidenciado, más allá de lo afirmado en sus alegaciones, ni la convivencia con ellas ni que contribuya al sostenimiento de la manutención de su hija.

Pues bien, con estos datos, y aunque no se duda del arraigo del actor debido a la residencia continuada en España durante un largo periodo de tiempo y pese al grado de discapacidad reconocido, no se pueden acoger sus pretensiones toda vez que la comisión de un delito tan grave como el cometido y por el que fue condenado a una pena de diez años de prisión denota precisamente una absoluta falta de adaptación, desconociendo este Tribunal los detalles de su condena y su grado de participación en el delito por el que fue condenado a una pena de diez años de prisión cuyo lincenciamiento definitivo tuvo lugar en el año 2020. Por este motivo, tras la valoración de sus circunstancias personales y a la vista de la prueba practicada debe concluirse que el arraigo probado no es suficiente para desvirtuar la conclusión de que el actor supone una amenaza real y actual para el orden público, lo que determina que proceda confirmar la resolución de expulsión.

Consecuentemente, a juicio de la Sala, la valoración del arraigo del afectado, que ha de tomarse en consideración por su condición de residente de larga duración, se estima insuficiente para anular la expulsión, por lo que sus alegaciones han de ser rechazadas.

Por tanto, y al cumplirse el requisito exigido en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 para decretar su expulsión, procede estimar el recurso de interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO, contra la Sentencia número 26/2022 de 19 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 172/2021, por la que se estima el recurso interpuesto contra la resolución dictada el 26 de enero de 2021 del Delegado del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000, que decreta la expulsión de D. Eutimio del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, QUE REVOCAMOS.

CUARTO.- Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

Primero.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO, contra la Sentencia número 26/2022 de 19 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 172/2021, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada el 26 de enero de 2021 del Delegado del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000, que decreta la expulsión de D. Eutimio del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, QUE REVOCAMOS.

Segundo.- NO IMPONEMOSlas costas procesales a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0276-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0276-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.