Sentencia Administrativo Nº 72/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 27/2011 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº 'AP-27/2011/'

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Veintinueve de enero de dos mil quince.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto Narbón Lainez.

Dña. Desamparados Iruela Jiménez.

Dña. Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 72

En el recurso núm. AP-27/2011, interpuesto como parte demandante D. Benigno , D. Eliseo , D. Jorge Y Dña. Zulima (apelada respecto al recurso interpuesto por Golf & Mar 2000 S.L.) representada por el Procurador Dña. ROCÍO CALATAYUD BARONA y dirigida por el Letrado D. JOSÉ ALBERTO ESCRIVÁ FABRA contra ' Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia nº 234/2010, de 25.06.2010 (PO nº 179/2008) que estima parcialmente el recurso contra Decreto dictado por la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Benimuslem, de fecha 22 de marzo de 2007, por el que se declara el alzamiento de la condición suspensiva del Acuerdo Plenario de fecha 13 de octubre de 2003...conceder a la mercantil GOLF & MAR 2000 S.L, en su calidad de agente urbanizador, un plazo de 15 días para la firma del Convenio Urbanístico con esta Corporación, ....advertir a la mercantil GOLF & MAR 2000 S.L, en su Calidad de Agente Urbanizador del Sector SUR-5, de la obligación de notificar la aprobación definitiva del PDAI del meritado Sector a los propietarios de terrenos incluidos en el ámbito del mismo, en los términos exigidos en la LUV y en el ROGTU'.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada AYUNTAMIENTO DE BENIMUSLEM, representado por el Procurador Dña. ÁGELA MONTORO CERVERÓ y dirigida por el Letrado D. JOSÉ ANDRÉS GIL; codemandado, GOLF & MAR 2000 S.L. (a su vez apelante de la sentencia), representado por el Procurador Dña. CRISTINA BUESO GUIRAO y dirigida por el Letrado D. MIGUEL BUESO GUIRAO y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el veintisiete de enero de dos mil catorce. En el acto de la deliberación el Presidente de la Sala designó como Magistrado Ponente al Ilmo. SR. D. Edilberto Narbón Lainez al mostrar la Ilma. Sra. Dña. Estrella Blanes Rodríguez su discrepancias con la decisión mayoritaria y su intención de formular voto particular.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte apelante D. Benigno , D. Eliseo , D. Jorge Y Dña. Zulima , por una parte y GOLF & MAR 2000 S.L. POR OTRA PARTE, interponen recurso contra ' Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia nº 234/2010, de 25.06.2010 (PO nº 179/2008) que estima parcialmente el recurso contra Decreto dictado por la Alcaldía- Presidencia del Ayuntamiento de Benimuslem, de fecha 22 de marzo de 2007, por el que se declara el alzamiento de la condición suspensiva del Acuerdo Plenario de fecha 13 de octubre de 2003...conceder a la mercantil GOLF & MAR 2000 S.L, en su calidad de agente urbanizador, un plazo de 15 días para la firma del Convenio Urbanístico con esta Corporación, ....advertir a la mercantil GOLF & MAR 2000 S.L, en su Calidad de Agente Urbanizador del Sector SUR-5, de la obligación de notificar la aprobación definitiva del PDAI del meritado Sector a los propietarios de terrenos incluidos en el ámbito del mismo, en los términos exigidos en la LUV y en el ROGTU'.

SEGUNDO.-Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho, aceptando los de la sentencia apelada:

1. - Con fecha 18.06.2003, la empresa GOLF & MAR S.L. (en adelante, agente urbanizador) presentó en el Ayuntamiento de Benimuslem, alternativa técnica del programa para el desarrollo de la actuación integrada del Sector Sur-5 de Benimuslem, compuesta de documento de homologación modificativa del Plan General, Plan Parcial, Estudio de Impacto Ambiental, Proyecto de Urbanización y Memoria PDAI.

2. Tras la oportuna tramitación, con fecha 13 de Octubre de 2003, el Ayuntamiento de Benimuslem, aprobó el PAI y seleccionó la alternativa técnica y proposición jurídico económica de Golf & Mar S.L. Remitiendo a la Generalidad Valenciana para su aprobación definitiva el documento de homologación modificativa del Plan General, Plan Parcial, Estudio de Impacto Ambiental.

3. Dada la necesidad de actualizar el PGOU, el Ayuntamiento redactó documento de concierto previo conforme a la previsión del entonces vigente art. 38.1 de la Ley 6/1994, de 15 de Noviembre , reguladora de la actividad urbanística (en adelante, LRAU). Previa la oportuna tramitación e informado favorablemente, el 9.09.2004, por la Dirección General de Planificación y Ordenación Territorial, de la Consellería de Territorio y Vivienda, por acuerdo de Pleno del Ayuntamiento de 13.10.2004, se acuerda someter a información pública la revisión del PGOU que incluía la ordenación pormenorizada del Sector SUR-5 aprobada provisionalmente el 13.10.2003. Seguidos los trámites, la revisión del PGOU se aprobó de forma provisional por acuerdo de Pleno de 29.04.2005 y se remitió a la Consellería de Territorio y Vivienda.

4. Tras los trámites oportunos, la Comisión Territorial de Urbanismo, en sesión de 31.07.2006 acordó: supeditar la aprobación definitiva de la revisión del plan general de Benimuslem a que se presente un texto refundido que incorpore la determinaciones planteadas a los largo del procedimiento por las diferentes administraciones sectoriales. Finalmente, el 21.03.2007, se publico en el BOP de la Provincia de Valencia nº 68 acuerdo del Conseller de Territorio y Vivienda por el que se aprueba definitivamente la revisión del Plan General de Benimuslem.

5. Una vez aprobada de forma definitiva la ordenación del Sector Sur-5, se dictó el Decreto de Alcaldía de 22.03.2007:

a. Alza la suspensión de la condición suspensiva del acuerdo plenario de 13.10.2003.

b. Notificar a los propietarios e interesados en el expediente el Decreto.

c. Acordar que el Agente Urbanizador proceda igualmente a notificar el Decreto a los propietarios.

d. Ordena su publicación.

TERCERO.- En el Juzgado de Instancia la sentencia apelada resolvió tres cuestiones:

1. Sobre la aplicación de las disposiciones transitorias de la Ley 16/2005, urbanística valenciana (en adelante, LUV).

Sobre este punto resuelve que debe aplicarse la disposición transitoria cuarta de la LUV :

(...) Pues bien, en el presente supuesto, teniendo en cuenta el contenido del Decreto objeto de impugnación, se estima aplicable la Disposición transitoria Cuarta trascrita. No puede obviarse que con el precitado Decreto se alza la suspensión de lo acordado por Acuerdo de 13 de octubre de 2003, el cual, aprobaba definitivamente el proyecto de Urbanización, pero solo provisionalmente la Homologación y el Plan Parcial, por lo que no puede interpretarse que el programa estuviera aprobado definitivamente tal y como recoge la Disposición Transitoria Cuarta(...).

2. Solicita que se declare la ilegalidad de las obras llevadas a cabo por el urbanizador, poniendo de manifiesto las ilegalidades y/o incorrecciones cometidas en el inicio de la obra, comunicación del art. 166 y relativas al Convenio. Sobre esta pretensión la sentencia pone de relieve que no puede examinarla ni puede dar lugar a la nulidad del Decreto impugnado. Igualmente, se impugnaba el contenido del convenio suscrito por el Agente Urbanizador y Ayuntamiento, que el Juzgado inadmite en su sentencia.

3. Finalmente, reclama por la parte recurrente, en concepto de indemnización a cargo del Ayuntamiento demandado, el pago de los gastos generados por los avales presentados en garantía de la opción de retribución en metálico.

CUARTO.- La discusión objeto de debate en el presente proceso versa sobre si es de aplicación la disposición transitoria tercera o cuarta de la Ley 16/2005 , urbanística valenciana, por parte de D. Benigno , D. Eliseo , D. Jorge Y Dña. Zulima y anulación de la sentencia en la parte que estima el recurso por parte de GOLF & MAR 2000 S.L, en definitiva, pide la confirmación íntegra de acto administrativo recurrido. Para resolver el conflicto debemos distinguir dos perspectivas:

1.- El instrumento de planeamiento.

2. El proceso de selección del agente urbanizador.

La primera cuestión a dilucidar a modo de base o soporte de todas las cuestiones suscitadas en el proceso es la naturaleza de la adjudicación de agente urbanizador, en nuestro caso, vigente la Ley 6/1994, reguladora de la actividad urbanística. Cuando la Administración Local adjudica un programa de actuación integrada no lo hace con carácter provisional, a pesar del equívoco del art. 47.7 de la Ley 6/1994 , reguladora de la actividad urbanística (en adelante, LRAU) que utiliza ese término. En los casos de falta de cédula de urbanización o aprobación definitiva por parte de la Generalidad Valenciana, se trata de una aprobación definitiva sometida a condición suspensiva ( art. 1113 y siguientes del Código Civil ), es decir, la adjudicación es definitiva pero el agente urbanizador no puede actuar hasta que se cumpla la condición -obtención de la cedula de urbanización o aprobación definitiva. Sobre esta base el proceso que nos ocupa es muy simple:

a. La Administración Municipal adjudica la condición de agente urbanizador el 13.10.2003, sometido de condición suspensiva consistente en la aprobación definitiva de la alternativa técnica del programa para el desarrollo de la actuación integrada del Sector Sur-5 de Benimuslem, compuesta de documento de homologación modificativa del Plan General, Plan Parcial, Estudio de Impacto Ambiental.

b. El 21.03.2007, se publico en el BOP de la Provincia de Valencia nº 68 acuerdo del Conseller de Territorio y Vivienda por el que se aprueba definitivamente la revisión del Plan General de Benimuslem.

c. Una vez efectuada la aprobación definitiva, la condición se había cumplido, el Agente urbanizador podía y debía comenzar su actividad.

d. La Administración municipal actúa de forma impecable, levanta la suspensión y lo comunica a los propietarios.

El error de la parte demandante en primera instancia y hoy apelante lo refleja perfectamente en el folio IV de su escrito de conclusiones, entiende que la adjudicación de la condición de agente urbanizador es única pero no puede entenderse ' válida' hasta que recaiga a probación definitiva. Sobre esta base interpreta que al adquirir 'validez' el 21.3.2007 (fecha de la aprobación definitiva) quedaría sometida a la disposición transitoria cuarta del Decreto del Gobierno Valenciano 67/2006 . La interpretación correcta la hace el Ayuntamiento, la adjudicación es válida y definitiva en 2003, pero no era operativa hasta que no recayese aprobación definitiva. Significa lo expuesto que la condición de agente urbanizador la adquirió el demandante en 2003, con el régimen jurídico de 2003, es decir, el régimen jurídico de la LRAU, por tanto, no tiene que seleccionar empresario constructor. La conclusión es obvia, la selección de agente urbanizador se agotó en el momento de la adjudicación, ni se aplica la disposición transitoria tercera ni la cuarta del Decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística (Vigente hasta el 20 de Agosto de 2014-en adelante, ROGTU). Eso es exactamente lo que dice la resolución recurrida, por tanto, en este momento deberíamos terminar la sentencia y estimar que la Administración actuó conforme a derecho, no es posible aplicar disposiciones transitorias a procesos finalizados.

QUINTO.- La sentencia apelada de forma confusa mezcla ambos conceptos, planeamiento y proceso de selección de agente urbanizador. Lo que dice la disposición transitoria cuarta del ROGTU es que los programas es que los programas aprobados provisionalmente por el Ayuntamiento pero que la aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento sea posterior a la entrada en vigor de la Ley 16/2005, al cumplimiento y ejecución del programa se aplicará lo previsto en la Ley Urbanística Valenciana y el presente reglamento, que regirá, formal y sustantivamente, la aprobación definitiva de los nuevos instrumentos y actuaciones siguientes que cita el precepto, en modo alguno la selección de agente urbanizador agotada, lo único que pone de relieve para los 'aspirantes' -que no es el caso que nos ocupa, hemos dicho que la adjudicación es definitiva y no tiene la condición de aspirante- es que pueden desistir del procedimiento sin penalización. En definitiva, la sentencia apelada tiene razón en cuanto que para la ejecución del programa, en los términos de la disposición cuarta del ROGTU, se aplica la Ley 16/2005. Cabe puntualizar que, según esta disposición la notificación a los propietarios forma parte de la ejecución del programa, no del proceso de selección, por ello el Ayuntamiento de forma correcta pone de relieve:

(...) Advertir a la mercantil GOLF & MAR S.L., en su calidad de agente urbanizador del Sector SUR-5, de la obligación de notificar la aprobación definitiva del PDAI del meritado Sector a los propietarios incluidos en el ámbito del mismo, en los términos exigidos por la LUV y el ROGTU(...).

La afirmación que ha sido anulada en el fallo de la sentencia, con independencia que no afecta a la decisión de alzar la suspensión a la condición de agente urbanizador, precisamente esta cumpliendo la disposición transitoria cuarta del ROGTU ; tras levantar la suspensión comienza en términos de la disposición estudiada el cumplimiento y ejecución del programa, por tanto, se aplicará lo previsto en la Ley Urbanística Valenciana y el presente reglamento, por eso ordena notificar en esos términos.

A tenor de lo expuesto, sobre los puntos examinados, la Sala desestima el recurso de apelación de D. Benigno , D. Eliseo , D. Jorge Y Dña. Zulima y estima el recurso planteado por GOLF & MAR 2000 S.L.

SEXTO.- El resto de los motivos del recurso de apelación, caen a la vista de los argumentos que se acaban de exponer y los realizados por la sentencia apelada. En efecto, el hipotético restablecimiento de la legalidad que trae a colación el apelante no puede ser motivo de este proceso sino de una solicitud ante el Ayuntamiento de Benimuslem para que, en su caso, inicie y prosiga el correspondiente procedimiento de restablecimiento de la legalidad, en nada afecta a la cuestión nuclear objeto de debate. Respecto de la devolución de garantías, procede igualmente la confirmación de la sentencia apelada, el programa está vigente y no procede la devolución de las garantías, en todo caso, no se planteó en vía administrativa y no guarda relación con el proceso.

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer las costas a D. Benigno , D. Eliseo , D. Jorge Y Dña. Zulima cuya apelación ha sido íntegramente desestimada, se limita a 750 euros por honorarios de Letrado del Ayuntamiento y 750 euros por honorarios de Letrado de la empresa Golf & Mar S.L. Y 334,38 de honorarios de Procurador de la empresa. Respecto a la apelación de la empresa GOLF & MAR 2000 S.L., no procede hacer expresa imposición de costas al haber sido estimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso planteado por D. Benigno , D. Eliseo , D. Jorge Y Dña. Zulima y ESTIMAR el recurso de planteado por GOLF & MAR 2000 S.L, contra ' Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia nº 234/2010, de 25.06.2010 (PO nº 179/2008) que estima parcialmente el recurso contra Decreto dictado por la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Benimuslem, de fecha 22 de marzo de 2007, por el que se declara el alzamiento de la condición suspensiva del Acuerdo Plenario de fecha 13 de octubre de 2003...conceder a la mercantil GOLF & MAR 2000 S.L, en su calidad de agente urbanizador, un plazo de 15 días para la firma del Convenio Urbanístico con esta Corporación, ....advertir a la mercantil GOLF & MAR 2000 S.L, en su Calidad de Agente Urbanizador del Sector SUR-5, de la obligación de notificar la aprobación definitiva del PDAI del meritado Sector a los propietarios de terrenos incluidos en el ámbito del mismo, en los términos exigidos en la LUV y en el ROGTU'. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA, en su lugar, SE ANULA LA SENTENCIA EN LA PARTE QUE ESTIMA EL RECURSO, ES DECIR, SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE EL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO. Todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante D. Benigno , D. Eliseo , D. Jorge Y Dña. Zulima en los términos del fundamento de derecho séptimo; no se hace expresa imposición de costas respecto del recurso planteado por GOLF & MAR 2000 S.L.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Disiento del criterio mayoritario expresado en la Sentencia dictada, por las siguientes consideraciones:

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de los recursos de reposición interpuestos, contra en el Decreto de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Benimuslem de 27.3.2007, por el que se declara el alzamiento de la condición suspensiva del Acuerdo Plenario de 13.10.2203 sobre aprobación definitiva del PAI del Sector Sur -5 del PGLOU de Benimuslem y otras consideraciones, acordando que debe estarse a la Disposición Adicional Cuarta del Decreto 67/2006 , dejando sin efecto la referencia a la LUV y al ROGTU del punto cuarto in fine y manteniendo el resto de pronunciamientos.

El recurso de apelación de los recurrentes señala en primer lugar la contradicción de la sentencia en cuanto considera de aplicación Disposición Adicional Cuarta del Decreto 67/2006 y deja sin efecto la referencia a la LUV y al ROGTU ya que precisamente la Disposición Adicional Cuarta del Decreto 67/2006 (ROGTU) establece la aplicación de la LUV y del ROGTU. En segundo lugar que la no selección de empresario constructor genera indefensión por haber sido ejecutadas obras en parcelas propiedad del Agente urbanizador y la sentencia no se pronuncia sobre la paralización de las obras habiendo solicitado esta pretensión solicitada expresamente. En tercer lugar que el Decreto impugnado no es conforme a derecho por ser de aplicación la Disposición cuarta del ROGTU y por no decir que debe procederse a la selección de empresario constructor y añade que el Ayuntamiento devolvió en mano las garantías prestadas con avales, por lo que ha reconocido la no conformidad a derecho de la prestación de estos avales, siendo conforme a derecho la pretensión de resarcimiento de los gastos incurridos por los avales prestados y devueltos, estando acreditado su derecho a indemnización por este concepto .El escrito de apelación concluye solicitando la estimación del recurso de apelación y la ejecución provisional de la sentencia.

Por su parte GOLF & MAR 2000 SL formula recurso de apelación por haber aplicado incorrectamente la sentencia de instancia, la Disposición Adicional Cuarta del Decreto 67/2006 , al aplicar la redacción dada el 13 de abril en fecha posterior al acto administrativo de 27.3.2007, exponiendo que la alternativa técnica presentada por la apelante en el año 2003, tenía dos bloques los documentos relativos a ordenación y los relativos a la programación y que en fecha 13.10.2003 el Ayuntamiento acordó la aprobación provisional, supeditada a la aprobación de los instrumentos de ordenación por la administración autonómica, pero posteriormente se optó por la revisión del PGOU que integró la ordenación estructural y pormenoriza del Sector ZSUR-5 de la Alternativa, quedando reducida esta a los instrumentos de programación que despliega sus efectos con la aprobación del PGOU y así la citada alternativa técnica ha sido finalmente aprobada estando vigente la LUV, por lo que el Decreto de Alcaldía de 13.10.2007 no habla de de aprobación definitiva de la AT, sino de alzamiento de la condición suspensiva quedando los efectos de la adjudicación del Programa, condicionados a la aprobación del PGOU y una vez cumplida la condición quedan retrotraído al día de la aprobación del Acuerdo de 13.,10.2003 y por ello resulta de aplicación la Disposición Adicional Tercera del ROGTU .

SEGUNDO.- Considero que la Sentencia dictada no da respuesta a las alegaciones de los apelantes, ni tiene en consideración las concretas circunstancia del caso y por ello expongo los razonamientos que a mi juicio debieron tenerse en cuanta para resolver los recursos de apelación.

Ciertamente la redacción de la Disposición Adicional Cuarta difiere en la fecha del Decreto de 36/2007 de 13 de abril de la dada por la modificación Número 1 de la Disposición Transitoria 4.ª redactado por el artículo 2 del D [COMUNIDAD VALENCIANA] 36/2007, 13 abril, por el que se modifica el Decreto 67/2006, de 19 de mayo , por el que se aprobó el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística («D.O.C.V.» 17 abril). Vigencia: 18 abril 2007 siendo por tanto de aplicación la redacción originaria de 13 de abril que se refiere a la aprobación provisional del Ayuntamiento, en los que no hubiera recaído aprobación definitiva de la Alternativa técnica con anterioridad a la entrada en vigor de la LUV, pero lo cierto es que aun cuando primero se pretendiera una aprobación autonómica de los documentos de Homologación y luego se optara por revisión del PGOU que incorporaba la Alternativa técnica propuesta para el Sector SUR-5, esta no fue aprobada definitivamente hasta que la administración autonómica no aprobó la revisión del PGOU y por ello, en cualquier caso, es con la aprobación de los instrumentos de planeamiento cuando se convierte la aprobación provisional de la Alternativa técnica en definitiva y en consecuencia es de aplicación la Disposición Adicional Cuarta tal y como defiende los actores, ya que la ordenación pormenorizada propuesta en la alternativa , bien a través de una modificación del Plan Parcial y Homologación como se formuló primera o a través de una revisión del PGOU como finalmente se hizo, no puede ser aprobada definitivamente, en tanto no sea aprobado el planeamiento que le dé cobertura .

Del tenor literal del acuerdo adoptado el 16.6.2003, se desprende la misma conclusión ya en el punto 6º se adjudica la condición de Agente Urbanizador, quedando en suspenso la obligaciones del Convenio, en tanto no se produzca la aprobación definitiva de la AT, que solo se lleva a cabo una vez están aprobados los instrumentos de ordenamiento que la amparen que se produce con la aprobación del Plan General el 6.2.2007.

En consecuencia en este punto considero que debió estimarse el recurso de apelación de los recurrentes y desestimar el del codemandadoGOLF & MAR 2000 SL , confirmando el Fallo de la sentencia apelada, si bien, sin el pronunciamiento que literalmente dice ' dejando sin efecto la referencia a la LUV y el ROGTU del punto cuarto in fine ' por ser contradictorio y en consecuencia erróneo con el pronunciamiento del Fallo relativo a la aplicación de la Disposición Adicional Cuarta del ROGTU en la redacción dada el 27.3.2000.

TERCERO:En cuanto a la exigencia de selección de empresario constructor, lo cierto es que tal y como hemos expuesto deben seguirse en la actuación urbanística objeto de litigio los trámites de la LUV y del ROGTU y por ello es necesario la selección de empresario constructor, por lo que el Agente urbanizador no debió de proceder a llevar a cabo ejecución de obras como los movimientos de tierras, ya que la ejecución de las obras del PAI deberá ser llevada cabo de acuerdo con la LUV, por un tercer empresario constructor previa su selección, asunto que pudiera repercutir el costo de la obra , cargas de urbanización , retasaciones etc....., habida cuenta además del tiempo transcurrido desde que fue aprobada provisionalmente la alternativa técnica.

No se trata, a mi juicio de resolver el litigio considerando que la adjudicación al agente urbanizador era definitiva, pero sometida a suspensión y que este no puede actuar hasta que se cumpla la condición de la aprobación definitiva, extremo que los apelantes no discuten, la discusión es, si una vez aprobado el instrumento de planeamiento y siendo de aplicación la LUV y el ROGTU por motivos temporales, debe procederse a la selección de empresario constructor.

Por consiguiente la pretensión de los actores debió de ser estimada íntegramente, anulando del Decreto de 27.3.2007 e iniciando de trámite de selección de empresario constructor y tramitación de la actuación en los términos de la LUV y el ROGTU, conforme exigen los artículos 160 y siguientes de la LUV sobre la licitación de las obras y los derechos y garantías de los propietarios y facultades del urbanizador como por otro lado finalmente ha hecho el Ayuntamiento apelado

En cuanto al resto de pretensiones de la demanda que los apelantes reiteran, no habría lugar a requerir la paralización de las obras de urbanización por estar paralizadas de hecho, ni a la anulación de las comunicaciones realizadas por el Agente urbanizador, por haber sido sustituidas por otras posteriores que no son objeto de recurso pero procedería un pronunciamiento respecto a la indemnización de los gastos ocasionados por los avales presentados en garantía de la opción de retribución de pago en metálico, que han sido devueltos por la administración demandada, por haber impuesto finalmente el mismo Ayuntamiento al Urbanizador que contrate la ejecución de las obras de urbanización, mediante pública concurrencia según reconoce la administración apelada en su escrito de oposición a la apelación, si bien aduce motivos de oportunidad.

En definitiva y aun cuando el Ayuntamiento mantenga que no estaba obligado a ello, ha seguido la tramitación del PAI por las normas de la LUV y del ROGTU, ha devuelto los avales a los recurrentes y en consecuencia ha anulado en la práctica la resolución dictada el 27.3.2007 y por ello debería indemnizar a los actores una vez devueltos los avales con el importe de los gasto ocasionados, desde que se constituyeron por los apelantes hasta la fecha de su cancelación de conformidad con lo dispuesto en el articulo 71 d ) de la LJCA .

En consecuencia debió de estimarse parcialmente el recurso de apelación de los actores y desestimarse el de GOLF & MAR 2000 SL dando respuesta a los hechos y al litigio concreto.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.