Sentencia Administrativo Nº 739/2007, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2442/2003 de 27 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 20739/2007

RECURSO nº 2.442/03

SENTENCIA nº 739/07

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

D. Joaquín Moreno Grau

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 739/07

En Murcia a veintisiete de julio de dos mil siete.

En el recurso contencioso administrativo nº. 2.442/03, tramitado por las normas ordinarias, en cuantía indeterminada (inferior a 25.000.000 ptas. al realizarse la derivación para el cobro de una deuda en la que ninguna de las liquidaciopnes derivadas superan la indicada cantidad), y referido a: derivación de responsabilidad tributaria contra los administradores de una sociedad.

Parte demandante:

D. Juan María , D. Serafin , D. Iván , D. Cristobal y Pedro Miguel , representados por la Procuradora Dª. María Carmen Guasp Llamas y dirigidas por el Abogado D. Críspulo Picón Giménez.

Parte demandada:

LA ADMINISTRACIÓN CIVIL DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 28 de marzo de 2003 que desestima la reclamación económico-administrativa número NUM000 , formulada frente al acuerdo de 22 de noviembre de 2.001 de la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la AEAT en Murcia, de derivación de responsabilidad subsidiaria contra los actores para el cobro de las deudas tributarias de la empresa Asociación de Padres Comarcal para el Tratamiento y la Estimulación (ASCOEST), de la que los recurrentes eran administradores, al considerar aplicable el artículo 40.1, primero L.G.T. por ser los actores miembros de la Junta Directiva al momento de cometerse las infracciones graves sancionadas y que originan las liquidaciones derivadas por retenciones del IRPF, rentas del trabajo, de los años 1994-1995, y diversas sanciones tributarias de los ejercicios 1994, 1995, 1996 y 1997.

Pretensión deducida en la demanda:

Que se dicte sentencia por la que se acuerde declarar la nulidad la resolución impugnada y la de la derivación de que trae causa.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Joaquín Moreno Grau, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 1- 9-03, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.

CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 19-7-07.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión litigiosa a resolver en el presente recurso contencioso administrativo consiste en determinar si la resolución del TEARM impugnada es conforme a Derecho en cuanto desestima la reclamación económico-administrativa número NUM000 , formulada frente al acuerdo de 22 de noviembre de 2.001 de la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la AEAT en Murcia, de derivación de responsabilidad subsidiaria contra los actores para el cobro de las deudas tributarias de la empresa Asociación de Padres Comarcal para el Tratamiento y la Estimulación (ASCOEST), de la que los recurrentes eran administradores, al considerar aplicable el artículo 40.1, primero L.G.T. por ser los actores miembros de la Junta Directiva al momento de cometerse las infracciones graves sancionadas y que originan las liquidaciones derivadas por retenciones del IRPF, rentas del trabajo, de los años 1994-1995, y diversas sanciones tributarias de los ejercicios 1994, 1995, 1996 y 1997.

A la vista de la demanda y su suplico, aduce la actora como fundamento principal de su pretensión que:

- Que la declaración de fallido es posterior a la incoación del expediente de derivación.

- Que se ha producido la caducidad del expediente de gestión.

- La insolvencia de la deudora principal se debió a la negligencia de la Administración en su actividad ejecutiva al no embargar a tiempo una finca y determinadas subvenciones.

- Que no cabe derivar las sanciones tributarias.

- Prescripción de la deuda derivada.

- Nulidad del acta que contiene la deuda derivada por no estar firmada por el representante de la derivada.

- Improcedencia de efectuar derivaciones respecto de entidades sin ánimo de lucro.

SEGUNDO.- La empresa deudora principal antes referida fue declarada fallida en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales por acuerdo de 20 de noviembre de 2001 (según se desprende del expediente y se dice en la resolución del TEARM recurrida) con carácter previo a adoptarse el acuerdo de derivación de responsabilidad el 29 de noviembre de 2.001. En consecuencia se observó antes de dictar el acto recurrido de derivación de responsabilidad, el procedimiento establecido en los arts. 37 LGT y 14 RGR.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la caducidad del expediente de gestión tras la Ley 1/98 de derechos y garantías del contribuyente, el régimen de caducidad de los procedimientos de gestión tributaria no se altera sustancialmente hasta la entrada en vigor de la nueva Ley 58/2.003, General Tributaria , que contiene un nuevo régimen relativo a la caducidad del expediente de gestión en el artículo 130. b). Sin embargo, en el período de vigencia de la Ley 1/98 entendemos que no existe caducidad:

- De acuerdo con la Disposición Adicional Quinta de la Ley 30/92 los procedimientos administrativos en materia tributaria y, en particular, los procedimientos de gestión, liquidación, comprobación, investigación y recaudación de los diferentes tributos se regirán por su normativa específica y, subsidiariamente, por las disposiciones de esta Ley.

- La Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92 modificó la Disposición Adicional Quinta , que pasó a quedar redactada como sigue: los procedimientos tributarios y la aplicación de los tributos se regirán por la Ley General Tributaria, por la normativa sobre derechos y garantías de los contribuyentes, por las Leyes propias de los tributos y las demás normas dictadas en su desarrollo y aplicación. En defecto de norma tributaria aplicable, regirán supletoriamente las disposiciones de la presente Ley.

En todo caso, en los procedimientos tributarios, los plazos máximos para dictar resoluciones, los efectos de su incumplimiento, así como, en su caso, los efectos de la falta de resolución serán los previstos en la normativa tributaria.

- El artículo 23 de la Ley 1/98 , de derechos y garantías del contribuyente disponía que el plazo máximo de resolución de los procedimientos de gestión tributaria será de seis meses, salvo que la normativa aplicable fije un plazo distinto. Las dilaciones en el procedimiento por causa no imputable a la propia Administración interrumpirán el cómputo del plazo para resolverlo.

Sin embargo, esta Ley no aclara la cuestión y, además, dejó inalterado el régimen contenido en el artículo 105.2 LGT según el cual la inobservancia de plazos por la Administración no implicará la caducidad de la acción administrativa, pero autorizará a los sujetos pasivos para reclamar en queja.

Por consiguiente, en el período de vigencia de la Ley 1/98, sigue siendo aplicable el régimen del artículo 105.2 LGT que excluía la caducidad.

CUARTO.- Por lo que a la falta de diligencia de la Admistración en su actividad ejecutiva contra el deudor principal se refiere, no estimamos que puedan los motivos aducidos por los actores sostener la improcedencia de la declaración de fallido puesto que no acreditan que a la fecha de dicha declaración hubiera bienes sobre los que ejecutar, excluyéndose así la posibilidad de ejecución subsidiaria.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la posibilidad de derivar en contra de los administradores las sanciones impuestas a la sociedad procede señalar lo siguiente:

Esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre esta cuestión (infracción del principio de personalidad de la penas). En concreto decía la Sala en sentencia 33/01, de 24 de enero , que de acuerdo con este principio, que deriva del art. 25 CE -principio propio del ordenamiento penal, aunque exigible también en el ámbito sancionador administrativo -, el responsable sólo responderá de las infracciones en la medida en que pueda imputársele, y reprochársele jurídicamente, la autoría o participación en una infracción (STC 146/94, de 12 mayo y 36/2000, de 14 de febrero ). La responsabilidad, en cuanto tal, no puede extenderse, en principio, al ámbito de las sanciones derivadas de una infracción en que ninguna participación ha tenido el responsable. De ello se concluye que el principio de personalidad de las penas debe desplegar en este terreno toda su eficacia, con consecuencia de la penetración de los principios del ordenamiento penal en éste ámbito (SSTC 18/81, 77/83, 76/90, 246/91, 50/95 , entre otras). El art. 40.1 LGT afianza jurídicamente los derechos de la Hacienda Pública mediante la imputación de la autoría y de la responsabilidad subsidiaria de los administradores de la sociedad, declarando su responsabilidad subsidiaria cuando éstos hubieren tenido alguna participación en las irregularidades societarias. De otro modo, si sólo se atendiera a su condición de administrador o representante, pero sin apreciar su participación o no en las irregularidades, se estaría sancionando una mera responsabilidad objetiva. A diferencia del supuesto previsto en el art. 38.1 de la propia LGT , la responsabilidad es subsidiaria y se extiende a la sanción en el caso de infracciones simples -donde no hay deuda tributaria, en sentido estricto -, y a la sanción y a la totalidad de la deuda en las infracciones graves. En cualquier caso, y partiendo de que el art. 40. 1 LGT alberga una participación del administrador en la infracción, lo que permite que se le pueda exigir la sanción, habrán de observarse cuando se derive la responsabilidad contra él, los principios y garantías propias del derecho sancionador, y de modo destacado la prueba de su negligencia como requisito integrante del propio presupuesto de hecho de la responsabilidad y, a su vez, conformador de la culpabilidad que ha de concurrir para hacer posible la exigencia de la sanción.

Después de la reforma de la LGT por Ley 25/95, seguía diciendo dicha sentencia, el art. 37.3 prohíbe que la responsabilidad tributaria se extienda a las sanciones, sin distinguir, como hace el art. 14. 3 del RGR si la responsabilidad se imputa a quien ha participado en la comisión de la infracción o, por el contrario, a un tercero ajeno al hecho tipificado como tal. En principio parece que la responsabilidad tributaria no se podrá extender a las sanciones en ningún caso, con independencia de la participación que haya podido tener el administrador en las infracciones y por tanto de la posible violación del principio de personalidad de las penas. Y ello porque dicho precepto tal y como está redactado no es proyección del principio de personalidad de la sanción, sino que en realidad es una prohibición general y absoluta de extender la responsabilidad tributaria sobre las sanciones imputadas a los deudores.

Existe por tanto un conflicto entre los arts. 38. 1 y 40.1 con el art. 37. 3 de la LGT que puede resolverse entendiendo que se ha producido una derogación tácita de los dos primeros por el último de la Ley 25/95 en lo que respecta a la posibilidad de extender la responsabilidad sobre las sanciones. Esta solución es la adoptada por esta Sala en sentencias de 13 julio de 1998 y de 28 de enero de 2001 con base en la doctrina sentencia por la STS 30 enero 1999 .

Señalaba la Sala en dichas sentencias que la responsabilidad tributaria establecida en los arts. 38. 1 y 40.1 LGT no alcanza a las sanciones, no porque suponga una vulneración del principio de personalidad de la penas (cuestión indiferente para el TS) sino porque la voluntad del legislador en la ley 25/95 , consiste en la no extensión de la responsabilidad tributaria sobre las sanciones. En conclusión puede decirse que el contenido de los arts. 38.1 y 40.1 LGT se opone al contenido del art. 37. 3 , no porque aquéllos sean contrarios al principio de personalidad de las penas, sino porque el art. 37. 3 no es una expresión de dicho principio constitucional . El principio de personalidad de las penas únicamente se opone a que se extiendan los efectos jurídicos de la infracción a personas que no hayan participado materialmente en la realización de la misma. Por el contrario, el art. 37. 3 LGT , se opone a que se extiendan los efectos jurídicos de la infracción a través de la derivación de responsabilidad tributaria, aunque el responsable tributario haya participado materialmente en la comisión de la infracción. La Sala entendía que dicha norma era aplicable con carácter retroactivo, por ser favorables para los interesados y poder encuadrarse dentro del derecho sancionador (disposición transitoria 1ª. de la Ley 25/95 y art. 9.3 C.E .).

Más recientemente la Sala en sentencia 514/03, de 23 de julio , ha matizado el anterior pronunciamiento.Señala esta sentencia: "El tema de la responsabilidad de los administradores ha sido y es muy debatido, existiendo posiciones divergentes tanto en la doctrina científica como en la jurisprudencia. Y ello es consecuencia de las reformas llevadas a cabo en la normativa contenida en la Ley General Tributaria, en la que hay que diferenciar aquellas normas destinadas a regular aspectos comunes de la responsabilidad de los administradores frente a las destinadas a regular supuestos concretos de responsabilidad. Entre las primeras está con la contenida en el artículo 37.3 primer párrafo de la LGT (redacción dada por la Ley 25/1995 DE 20 Julio ), según el cual "La responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria, con excepción de las sanciones". Entre las segundas la del artículo 40.1 LGT (redacción dada por la Ley 10/1985 de 26 Abril ) que regula supuestos concretos de responsabilidades, señalando que "serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones. Asimismo serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los administradores de las mismas".

De la lectura de estos preceptos se advierte claramente una evidente contradicción entre la norma de carácter general del artículo 37. 3 LGT , y las particulares contenidas en el art. 40. 1 LGT, puesto que la primera excluye de la responsabilidad a las sanciones mientras que la segunda las incluye dentro del alcance de la responsabilidad. Sobre este tema, la Administración tributaria en distintos pronunciamientos ha diferenciado dos supuestos. El primero cuando el administrador no ha colaborado ni participado en ninguna infracción tributaria de la sociedad, defendiendo que la responsabilidad no alcanza a las sanciones, por aplicación del 37. 3 LGT (resolución del TEAC de 9 de Febrero de 1999), incluso en el supuesto de cese efectivo de la actividad societaria previsto en el art. 40. 1, 2º párrafo. En cambio, cuando sí ha colaborado o participado en alguna infracción de la sociedad, la responsabilidad del administrador alcanza a la sanción en la que haya participado o colaborado (resolución del TEAC de 12 Febrero de 1998).

En el orden judicial se ha llegado a entender que el responsable nunca responde de las sanciones (véase sentencia de esta Sala de 13 julio 1998 y la importante STS 30 enero 1999 ). Con matices, para la AN (Sentencia 15 de Julio 2000 ) la derivación de responsabilidad por infracciones y sanciones tributarias solo es viable si la sociedad continúa en su actividad, pues en otro caso, dado el carácter subsidiario de la responsabilidad, ésta no conservaría su razón de ser.

Como conclusión de lo expuesto, debe distinguirse entre los distintos supuestos de responsabilidad según que el responsable haya participado o no en infracciones cometidas por la sociedad cesante. Existe casi unanimidad, tras la reforma operada por la Ley 25/95 en el art. 37. 3 LGT, en el sentido de que la responsabilidad no alcanza a las sanciones impuestas a la sociedad cuando el administrador no ha causado ni colaborado en la comisión de la infracción.

Caso diferente es que el administrador haya participado o colaborado, pudiendo distinguirse a su vez dos hipótesis: 1) La responsabilidad del administrador por mero cese de la actividad de la sociedad. 2) La responsabilidad del administrador por concurrencia tanto de cese de la actividad de la sociedad como de infracción simple o grave de la sociedad causada o auspiciada por el administrador.

En el primer caso, que es el supuesto previsto en el segundo párrafo del art. 40. 1 LGT , y en el que concurre una causa objetiva, cual es el cese de hecho de la actividad de la sociedad pero teniendo obligaciones tributarias pendientes, y otra subjetiva, como es la condición de administrador al tiempo del cese, se llegaría a la conclusión de la no extensión de la responsabilidad, por pura aplicación del art. 37.3 LGT y por coherencia con el art. 14. 3 RGR , según el cual "la responsabilidad subsidiaria no alcanza a las sanciones pecuniarias impuestas al deudor principal, salvo cuando aquella resulte de la participación del responsable de una infracción tributaria".

En el segundo caso, supuesto también del art. 40. 1 LGT , hay como en el anterior, cese efectivo de la sociedad, pero se diferencia en que el administrador ha causado o colaborado en la realización de una infracción tributaria imputable a la sociedad. En este caso y partiendo de la diferencia entre infracciones tributarias simples y graves cometidas por la sociedad, se concluiría que el administrador debe responder de las infracciones simples, pero no de las graves, aunque aquél haya participado o colaborado en la infracción. Y esta conclusión viene avalada para las infracciones simples, por la expresa y literal previsión del art. 40. 1 que expresamente así lo establece, y para las graves por aplicación del art. 37. 3 LGT (la responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria, con excepción de las sanciones) aún cuando el administrador no haya realizado actos de su incumbencia, y por otro lado, de una interpretación literal del art. 40. 1 párrafo 2º , al concretar la responsabilidad de los administradores por cese de la sociedad a las "obligaciones tributarias pendientes", debiendo excluirse de la expresión "obligaciones tributarias" el concepto de sanciones, tal y como viene sosteniendo la doctrina mayoritaria, al identificar la obligación tributaria --no la deuda tributaria-- con la suma a pagar en concepto de tributo, pero diferenciada de las otras sumas que se deben pagar con motivo de la aplicación del tributo, tales como sanciones, recargos o incluso intereses, debiendo en consecuencia prevalecer la norma general del art. 37. 3 LGT .

En el presente caso, por tanto, procede en virtud de la doctrina antes referida, excluir de la derivación de responsabilidad impugnada las sanciones impuestas a la deudora principal por derivarse de la comisión de infracciones graves en el caso en la liquidación contenida en acta nº 60415692, de 13 de junio de 1996. Tampoco consta que hayan participado de forma directa y culpable en la comisión de alguna infracción simple.

SEXTO.- En lo tocante a la falta de notificación de las liquidaciones derivadadas, sólo consta en el procedimiento que los actores tienen conocimiento de la contenida en el Acta nº 60415692, de 13 de junio de 1996, por lo que la falta de notificación de las demás implica un motivo adicional para su declaración de nulidad por vulneración del art. 37.4 LGT .

En cuanto a la liquidación referida, es discutida por los actores, que niegan que la firma estampada en los documentos corresponda al representante de la entidad, D. Juan María .

De la prueba pericial caligráfica practicada en autos se desprende que, efectivamente, ninguna de las firmas que figuran en el Acta corresponde a D. Juan María . Consecuentemente, al estar la liquidación incursa en motivo de nulidad, procede declarar por este motivo la nulidad de la derivación practicada.

SÉPTIMO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso contencioso administrativo formulado, anulando y dejando sin efecto los actos impugnados; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas (art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo nº. 2.442/03 interpuesto por D. Juan María , D. Serafin , D. Iván , D. Cristobal y Pedro Miguel , contra la de 28 de marzo de 2003 que desestima la reclamación económico-administrativa número NUM000 , formulada frente al acuerdo de 22 de noviembre de 2.001 de la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la AEAT en Murcia, de derivación de responsabilidad subsidiaria contra los actores para el cobro de las deudas tributarias de la empresa Asociación de Padres Comarcal para el Tratamiento y la Estimulación (ASCOEST), de la que los recurrentes eran administradores, al considerar aplicable el artículo 40.1, primero L.G.T. por ser los actores miembros de la Junta Directiva al momento de cometerse las infracciones graves sancionadas y que originan las liquidaciones derivadas por retenciones del IRPF, rentas del trabajo, de los años 1994-1995, y diversas sanciones tributarias de los ejercicios 1994, 1995, 1996 y 1997, anulando y dejando sin efecto dicho acto impugnado por no ser conforme a derecho en lo aquí discutido; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.