Sentencia Administrativo Nº 758/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 791/2011 de 01 de Octubre de 2014

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 791/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 758-14

En la ciudad de Valencia, a uno de octubre de dos mil catorce.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don José Bellmont Mora, Presidente, doña Rosario Vidal Más, don Fernando Nieto Martín, doña Begoña García Meléndez y D. Antonio López Tomás, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 791/11, interpuesto por la Procuradora Dª María del Carmen Navarro Ballester, en nombre y representación de D. Jacinto y Dª Ángela , asistidos por la Letrada Dª Navarro Fernández contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Elche, de fecha 26 de abril de 2011, por el que aprueba la Ordenanza Municipal sobre instalación de mesas, sillas, toldos y otros elementos a instalar en la vía pública de la ciudad de Elche, habiendo sido parte la administración demandada, representada por el Procurador D. Fernando Bosch Melis y asistido por el letrado D. Vicente Díez Machín, siendo Ponente el Magistrado D. Antonio López Tomás y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia por la que se declare contrarios a derecho los artículos 1, 2, 4.5, 14.3 in fine, 16.6 in fine, 23 y 29 de la Ordenanza objeto de impugnación, y todo ello condenando al Ayuntamiento a las costas causas.

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-No habiéndose recibido el proceso a prueba, tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de septiembre de 2014

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Elche, de fecha 26 de abril de 2011, por el que aprueba la Ordenanza Municipal sobre instalación de mesas, sillas, toldos y otros elementos a instalar en la vía pública de la ciudad de Elche, y en concreto considera que no son ajustados a derecho los artículos 1, 2, 4.5, 14.3 in fine, 16.6 in fine, 23 y 29 de la Ordenanza objeto de impugnación.

SEGUNDO.- Alega la parte actora que el artículo 1 de la Ordenanza confunde el uso común especial y el uso privativo, señalando que la ocupación del dominio público mediante instalaciones desmontables nunca puede suponer una ocupación privativa del mismo que excluya absolutamente el uso y disfrute del resto de los ciudadanos. A continuación, se señala que el artículo 2, que hace referencia a los legitimados para solicitar la ocupación de la vía pública, es contrario a derecho, pues incluye a los pubs y a los bares como posibles solicitantes, en contra de la Ley 14/2010, de Espectáculos . En tercer lugar, considera contrario a derecho el citado artículo 2 y el artículo 6, en cuanto permite solicitar la ocupación de la vía pública a los titulares de licencia de apertura, haciendo omisión a la previa y preceptiva obtención de licencia ambiental. En cuarto lugar, considera que el artículo 4.5 es contrario al artículo 79 del Reglamento de Bienes , porque no establece límite temporal a las prórrogas tácitas, estableciendo de modo encubierto una ocupación indefinida. En quinto lugar, alega que el artículo 14.3 de la Ordenanza recurrida, pues desconoce la prioridad del derecho al descanso de los vecinos y la protección a la salud al establecer que se podrá reducir el horario y/o el número de instalaciones 'compatibilizando los intereses en juego'. A continuación, en sexto lugar, impugna el artículo 16.6 de la Ordenanza al permitir los anclajes, lo que requiere necesariamente concesión al tratarse de un uso privativo. En séptimo lugar, los recurrentes consideran contrario a derecho el artículo 23 al permitir la colocación de elementos fijos. Y en octavo y último lugar, se impugna el artículo 29 de la Ordenanza, relativo a la colocación de barras en la vía pública, al no prever ninguna medida de prevención contra la contaminación ambiental, que garantice el descanso de los vecinos.

TERCERO.-La administración demandada se opone al recurso, alegando, en síntesis, la corrección formal en la tramitación del expediente y que el texto de los artículos citados es cohonestable con las normas superiores aducidas

CUARTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, la Ordenanza Municipal objeto de controversia regula el régimen jurídico a que debe someterse el uso común especial o privativo que puede desarrollarse en los terrenos de dominio público municipal, respecto a la instalación en los mismos de meses y sillas, toldos, paravientos y demás elementos, según su Exposición de motivos.

Dicho lo cual, y entrando a conocer los distintos motivos de impugnación articulados por la parte recurrente, se cuestiona, en primer lugar, y como antes de ha expuesto, la adecuación a derecho del artículo 1 de la Ordenanza, según el cual, la ocupación de la vía pública con meses, sillas, toldos y otros elementos en el término municipal, supone un uso privativo y especial de los mismo, por lo su instalación requerirá la previa autorización municipal. Los recurrentes basan su impugnación en la Ley 32/2003 , de Patrimonio de las Administraciones Públicas, el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, y el RD 781/86, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, sin mencionar ningún precepto en particular.

Para resolver este primer motivo de impugnación, hay que partir de lo dispuesto en los artículos 75 y ss del Reglamento de bienes de las Entidades Locales, aprobado por RD 1372/1986 de 13 junio 1986 , que disponen lo siguiente:

ARTÍCULO 75

En la utilización de los bienes de dominio público se considerará:

1º) Uso común, el correspondiente por igual a todos los ciudadanos indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados, y se estimará:

a) General, cuando no concurran circunstancias singulares.

b) Especial, si concurrieran circunstancias de este carácter por la peligrosidad, intensidad del uso o cualquiera otra semejante.

2º) Uso privativo, el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados.

3º) Uso normal, el que fuere conforme con el destino principal del dominio público a que afecte.

4º) Uso anormal, si no fuere conforme con dicho destino.

ARTÍCULO 76

El uso común general de los bienes de dominio público se ejercerá libremente, con arreglo a la naturaleza de los mismos, a los actos de afectación y apertura al uso público y a las leyes, reglamentos y demás disposiciones generales.

ARTÍCULO 77

1. El uso común especial normal de los bienes de dominio público se sujetara a licencia, ajustada a la naturaleza del dominio, a los actos de su afectación y apertura al uso público y a los preceptos de carácter general.

2. Las licencias se otorgaran directamente, salvo si por cualquier circunstancia se limitare el número de las mismas, en cuyo caso lo serán por licitación y, si no fuere posible, porque todos los autorizados hubieren de reunir las mismas condiciones, mediante sorteo.

3. No serán transmisibles las licencias que se refieran a las cualidades personales del sujeto o cuyo número estuviere limitado; y las demás, lo serán o no según se previera en las ordenanzas.

ARTÍCULO 78

1. Estarán sujetos a concesión administrativa:

a) El uso privativo de bienes de dominio público.

b) El uso anormal de los mismos.

2. Las concesiones se otorgaran previa licitación, con arreglo a los artículos siguientes y a la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones locales.

En la citada normativa se determina la utilización del dominio público local; estableciendo una originaria distinción entre"uso común"y"uso privativo", reservándose este para los supuestos en que se produce"la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados

La distinción entre uso privativo y común especial no ha dejado de ofrecer serios problemas interpretativos en la práctica, como ha puesto de manifiesto la Doctrina y la propia Jurisprudencia, si bien se ha querido ver esa distinción desde un doble punto de vista: en el aspecto material, en cuanto el uso privativo comporta la existencia de instalaciones que permiten ese uso excluyente, o diferencia del uso especial que no requería esas instalaciones; y desde el punto de vista jurídico, porque el privativo está sujeto a concesión ( artículo 78 del Reglamento de Bienes ), en tanto que el especial sólo a licencia. Así las cosas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-02-1999 establece que '...En la praxis jurisprudencial, el criterio utilizado para distinguir el uso privativo del especial es determinar si existe evidencia de una cierta fijeza y solidez en la instalacióny una vocación de permanenciaque supongan una 'ocupación', o una prolongada y consistente permanencia en la utilización de la parcela de la vía pública de que se trate, lo que suele llevar consigo, en alguna forma, la transformación física de la dependencia demanial con la consecuente exclusión en ésta de otro uso distinto del privativo .' Señala asimismo posteriormente que '... las tres sentencias son manifestaciones concretas de la doctrina antes expuesta de que la instalación en la vía pública de terraza o marquesina y su toldo es imparable en la autorización que corresponde a un uso común especial del dominio público ( art. 61 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 17 de mayo de 1955 ), y que tal autorización, conforme a los citados artículos 12.1 y 16.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales de 17 de junio de 1955 se otorga sin perjuicio de tercero...'

A la vista de todo ello en relación con el tenor literal del artículo 1 de la Ordenanza citada, si bien es un tanto impreciso en su redacción, pues habla de uso privativo y especial de los mismos, en plural, cuando si se refiere a la ocupación de la vía pública, quizás debería señalar que supone un uso privativo de la misma',en cualquier caso, dicho apartado primero hay que ponerlo en relación en el apartado 2º, según el cual, las autorizaciones se entenderán otorgadas en precario y sin perjuicio de terceros, reservándose el Ayuntamiento el derecho a dejar sin efecto, en cualquier momento, la autorización o permiso concedido. Así las cosas, el uso privativo del dominio público que no comporte su transformación o modificación (como sería el caso) está sujeto al otorgamiento de una licencia de ocupación temporal que origina una situación de posesión precaria esencialmente revocable por razones de interés público. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado, por cuanto se considera que el precepto no vulnera la normativa que se cita en la demanda.

QUINTO.-Los recurrentes cuestiones, a continuación, la adecuación a derecho del artículo 2 de la Ordenanza, por cuanto incluye a los pubs como posibles solicitantes. Pues bien, del tenor de lo dispuesto en el citado artículo 2 no se extrae la conclusión a la que se llega en la demanda, por cuanto, en efecto, el citado precepto remite expresamente a lo preceptuado en la Ley 14/2010 , donde establece en su Anexo el Catálogo de espectáculos públicos , actividades recreativas y establecimientos públicos, sin que pueda interpretarse, como lo hace la parte, que al no realizar ninguna exclusión, cualquier titular de un establecimiento pueda solicitar la ocupación de la vía pública, lo que implica la inclusión de pubs y bares, pues será en dicha normativa, y en su desarrollo reglamentario, donde debe establecerse qué tipo de actividades sujetos a licencia municipal de apertura pueden solicitar la ocupación de la vía pública, y la colocación de mesas, sillas, toldos y demás elementos en la vía pública se entiende como anexo al establecimiento. El propio artículo 21 de la Ley 14/2010 dispone que 1. Los establecimientos que deseen disponer de terrazas o instalaciones al aire libre o en la vía pública, anexas al establecimiento principal, deberán obtener el correspondiente permiso municipal, que podrá limitar el horario de uso de estas instalaciones y, en todo caso, la práctica de cualquier actividad que suponga molestias para los vecinos. 2. No se podrán solicitar ni conceder licencias o autorizaciones para este tipo de instalaciones accesorias sin que previamente se haya obtenido la licencia de apertura del establecimiento. No obstante, aunque no se haya formalizado dicha licencia por el ayuntamiento, el titular o prestador podrá solicitar la ubicación de tales instalaciones si se ostenta el derecho a abrir el local de acuerdo con lo dispuesto en esta ley.

El motivo, en consecuencia se desestima.

Tampoco puede entenderse que resulte contrarios a derecho los artículos 2 y 6 de la citada Ordenanza por hacer omisión a la previa y preceptiva licencia ambiental, pues la Ley 2/2006 , a la que se hace referencia en la demanda, ha sido derogada por la Ley 6/2014, de 25 de julio, sin que en el Anexo estén incluidas las actividades a las que hace referencia la Ordenanza.

SEXTO.-Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo de impugnación alegado con respecto a lo establecido en el artículo 4.5 de la Ordenanza, según el cual el solicitante podrá instar la prórroga tácita por periodos iguales, domiciliándose el pago de esta tasa en su entidad bancaria, y abonándose por trimestres naturales,pues del texto transcrito en ningún caso se deduce la posibilidad de una ocupación indefinida. En efecto, el artículo 79 del RD1372/1986 de 13 junio 1986 establece que en ningún caso podrá otorgarse concesión o licencia alguna por tiempo indefinido. El plazo de duración máximo de las concesiones será de noventa y nueve años, a no ser que por la normativa especial se señale otro menor.Y El propio precepto de la Ordenanza, en su apartado 1º, establece taxativamente que en ningún caso podrá concederse autorización por tiempo indefinido.La claridad de lo expuesto determina que deba ser desestimado el motivo de impugnación.

SÉPTIMO.-La parte actora cuestiona, asimismo, la adecuación a derecho del artículo 14.3 de la Ordenanza, alegando que desconoce la absoluta prioridad del derecho al descanso de los vecinos y la protección del derecho a la salud y a la inviolabilidad del domicilio. Dicho precepto de la Ordenanza regula el horario de funcionamiento de las terrazas y el apartado 3º, objeto de impugnación, determina que no obstante, cuando el Ayuntamiento tenga constancia de molestias al vecindario producidos por el funcionamiento de dichas terrazas, y estas sean efectivamente comprobadas, el órgano competente podrá reducir el horario y/o el número de instalaciones, compatibilizando los intereses en juego, a fin de armonizar los propios del establecimiento y el derecho al pacífico descanso de los ciudadanos con residencia en el entorno.Pues bien, no se comparte la interpretación que de dicho artículo realiza la parte actora, pues el incumplimiento del horario se tipifica como sanción grave (véase el Anexo de la Ordenanza) y porque de la lectura del precepto no se puede extraer la conclusión a la que llegan los recurrentes, pues si se pretende compatibilizar y armonizar los intereses en juego, ello no implica, como se sostiene en la demanda, desconocer la prioridad del descanso de los vecinos. La propia Exposición de Motivos de la Ordenanza habla de la imperiosa necesidad de que el uso sea razonable, equitativo, compatible con el propio y natural de los mismos y con el derecho de los vecinos al descanso. El motivo se desestima.

OCTAVO.-Los recurrentes cuestiones, a continuación, los artículos 16.6 y 23 de la Ordenanza. El primero de ellos dispone que con carácter general no se permitirá la colocación de toldos y sombrillas con anclajes en la vía pública. No obstante, cuando circunstancias específicas lo justifiquen y previo informe favorable de los Servicios Técnicos Municipales, podrán autorizarse.Por su parte, el artículo 23 dispone que en el caso de que se autorizan elementos de carácter fijo, tales como toldos o paravientos, será preceptiva la constitución de fianza(...) Los actores consideran que los anclajes determinan una fijeza y solidez en la instalación que requiere concesión, al tratarse de un uso privativo excluyente. No se comparte dicha interpretación que realizan los actores, pues si bien la colocación de anclajes, principalmente por motivos de seguridad, podría implicar mayor vocación de permanencia, ello no determina que el uso que se dé sea privativo y excluyente de otros, por cuanto los toldos y sombrillas son elementos fácilmente desmontables y transportables, sin precisar trabajo de obra alguna, es decir, se encuadran dentro del concepto de instalación desmontable.

NOVENO.-Por último, la parte actora cuestiona en su demanda la adecuación a derecho del artículo 29 de la Ordenanza, según el cual se concederán licencias ocasionales, la noche del 14 de agosto, para la instalación de barras en la vía pública en las zonas que al efecto señale el Ayuntamiento(...) La parte alude a la contaminación ambiental y salubridad, pues no prevé ninguna medida contra dicha contaminación que garantice el descanso de los vecinos ni medida alguna de salubridad para este tipo de instalaciones, ni se les exige las mínimas dotaciones adecuadas para las necesidades fisiológicas de los usuarios o consumidores. Con respecto a la licencia ambiental, nos remitimos a lo ya expuesto ut supra sobre su innecesariedad. Y respecto a las posibles medidas que garanticen el descanso de los vecinos, el propio precepto establece que los autorizados quedarán obligados a seguir las especificaciones que la Policía local determine al efecto. En efecto, no puede desconocerse la cada vez más creciente sensibilización en esta materia de la que se hace eco la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2005 al declarar que ' recientemente por nuestra jurisprudencia y por la del Tribunal Constitucional, amén del propio Tribunal Superior de Justicia Europeo, se está procurando cuidadosamente la protección contra las contaminaciones acústicas que no son tolerables y no deben ser padecidas por la población en general o por el vecindario próximo en particular'.Con respecto a las dotaciones a las que se refieren los actores, hay que tener en cuenta que los interesados deberán presentar la documentación prevista en el artículo 6 de la Ordenanza, donde se exige la fecha de concesión de licencia de apertura a nombre del solicitante, y que el Ayuntamiento determina las zonas donde pueden colocarse en la vía pública. En consecuencia, se estima que el texto del artículo citado de la Ordenanza no es contrario al ordenamiento jurídico.

Todo lo expuesto determina la íntegra desestimación del recurso.

DÉCIMO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece respecto a las costas procesales, el criterio de la temeridad o mala fe en la interposición del recurso o mantenimiento de la acción, criterio que no siendo de apreciar en autos, supone la no imposición de las ocasionadas en el presente expediente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.- SE DESESTIMAel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jacinto y Dª Ángela , contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Elche, de fecha 26 de abril de 2011, por el que aprueba la Ordenanza Municipal sobre instalación de mesas, sillas, toldos y otros elementos a instalar en la vía pública de la ciudad de Elche

2.-No se hace especial pronunciamiento sobre costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.