Sentencia Administrativo Nº 769/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1709/2014 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0023928

Procedimiento Ordinario 1709/2014

Demandante:Dña. Fermina

PROCURADOR D. JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 769

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

D. ALFONSO RINCON GONZALEZ ALEGRE

En la Villa de Madrid a diez de julio de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1709/2014, interpuesto por doña Fermina y su hijo menor Pablo , representados por el Procurador de los Tribunales don José Luis Barragues Fernández, contra sendas resoluciones de fecha 1 de septiembre de 2.014 que desestiman el recurso de reposición interpuesto contra las resoluciones de 17 de julio de 2014, que deniegan el visado de residencia sin finalidad laboral dictadas por el Consulado General de España en Moscú. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 7 de noviembre de 2.014 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión de los visados de residencia sin finalidad laboral solicitados.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba y realizado trámite de conclusiones con fecha 9 de julio de 2015 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional la parte recurrente impugna sendas resoluciones de fecha 1 de septiembre de 2.014 que desestiman el recurso de reposición interpuesto contra las resoluciones de 17 de julio de 2014, que deniegan el visado de residencia sin finalidad laboral dictadas por el Consulado General de España en Moscú por 'no cumplir con las condiciones establecidas en la normativa vigente'.

La parte recurrente indica que la resolución infringe el artículo 47 del Real Decreto 557/2011 toda vez que resultó acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención de los visados, en concreto la suficiencia de medios económicos.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable que transcribe, aduciendo que no tiene medios económicos suficientes, así como que al esposo Benjamín en el momento de la solicitud de los recurrentes, así como a la fecha de la resolución recurrida y de la del recurso de reposición, se le había denegado la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión objeto de autos se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.

TERCERO.-Examinando en primer lugar la alegación de falta de motivación de las resoluciones recurridas, debemos señalar que es criterio jurisprudencial que el requisito formal de motivación sólo quiebra cuando el acto administrativo, al no permitir conocer la justificación fáctica y jurídica seguida por el órgano administrativo para adoptar la resolución discutida, priva a la persona afectada del conocimiento de la 'ratio decidendi' determinante de la decisión administrativa, sin que ello presuponga necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas SSTS. 3-5-1995 EDJ 1995/2011 , 22-6-1995 EDJ 1995/3666 Y 31-10-1995 EDJ 1995/7932); teniéndose así mismo aceptado por la jurisprudencia que la motivación 'in aliunde', actualmente prevista en el artículo 85 de la Ley 30/1992 , se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate ( SS. TS. 6-6-1980 , 4-3-1987 EDJ 1987/1775 y 22-11-1990 EDJ 1990/10644). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 , la insuficiencia de la motivación, como vicio formal concreto del acto administrativo, sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de la persona interesada.

Como señala Sentencia de Tribunal Supremo de 1 de Octubre de 1.988 la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración - art. 106.1 de la Constitución , que, sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. La falta de motivación o la motivación defectuosa - Sentencia de 20 de febrero de 1987 de dicha Sala- pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado. Por otra parte como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2002 , con cita de la del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 'la motivación ha de ser suficiente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999 .

En el supuesto que examinamos, las resoluciones impugnadas son escuetas, pero en ningún caso han ocasionado indefensión a los recurrentes, que han formulado sus demandas con los datos fácticos y jurídicos ofrecidos en las resoluciones impugnadas como los existentes en el Expediente Administrativo, por lo que procede rechazar la nulidad solicitada de las resoluciones impugnadas por falta de motivación.

CUARTO.-El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

El artículo 48.6 de dicha norma específicamente delimita los motivos de denegación expresando que el visado será denegado:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado , se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Los requisitos son los establecidos en el artículo 46 que establece:

a)No encontrarse irregularmente en territorio español.

b)En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c)No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d)Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.

e)Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

f)No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.

g)No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

h)Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos

Lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales.

En el expediente no existe un examen de la documentación aportada por los solicitantes y ni siquiera en la resolución se aduce alguna de las causas de denegación del artículo, tan solo existe, folios 49 y 84, propuestas de resolución en la que indica: 'solicitante de visado de residencia no lucrativa para acompañar a su cónyuge, quien solicita visado de residencia y trabajo por cuenta propia. El cónyuge ha obtenido respuesta negativa de España. Denegado.'

Pues bien, según consta en las actuaciones doña Fermina está casada con don Benjamín , así consta en el certificado de matrimonio obrante al folio 35, y del matrimonio nació, el NUM000 de 2009, Pablo . Al folio 39 del expediente obra un informe sobre estimación de medios económicos de la familia en el que consta: el alquiler de una vivienda de 89 metros cuadrados, por un precio mensual de 1000€, con opción de compra, y una cuenta corriente a nombre de Dª Fermina , con un saldo de 58.874€ a favor de la titular Doña Fermina .

Al esposo, y padre, -no recurrente- con fecha 24 de noviembre de 2014 se le concedió, por resolución de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta propia, y en fecha 29 de abril de 2014, por el Consulado General de España en Moscú, visado de trabajo y residencia por cuenta propia.

QUINTO.-Para resolver el recurso planteado debemos tener en consideración que el artículo 47 de la citada norma señala:

'1.Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización:

a)Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.

b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.

2.En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.

3.La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.

La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.

Si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido'.

Por otro lado, de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de abril de 2014 (recurso de casación 3563/2013 ) siendo la solicitud de autorización de residencia inicial al amparo del artículo 49 del Reglamento el periodo a tener en cuenta será de un año por lo que los cálculo deberán ser establecidos en función de dicho periodo.

Conforme al artículo 47, el IPREM en los años 2013 y 2014 ascendía a 6.390,13 € por año lo que significa que anualmente el 400% de dicha suma ascenderá a 25.560,52 €. Por lo tanto, en las presentes actuaciones, contando la solicitante con un hijo menor de edad, los medios económicos legalmente exigidos serían del 400% IPREM + 100% IPREM, y siendo que la solicitud de autorización de residencia no lucrativa y su hijo menor de edad sería por el periodo de un año, la cantidad o importe de medios económicos que le serían legalmente exigibles a la recurrente y su hijo conforme al precepto anteriormente mencionado serían de 31.950,65€ al año ( Art. 47.2 RD 557/2011 ).

La disponibilidad de medios económicos suficientes podrá acreditarse mediante la presentación de la documentación acreditativa de percepción de ingresos periódicos o por la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos. La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta ( Art. 47.3 RD 557/2011 ).

En el presente caso consta acreditado en el expediente administrativo que Doña Fermina , por sí sola y sin contar con los medios económicos de su cónyuge, disponía a la fecha de la presentación de la solicitud de saldo en la cuenta bancaria del Banco Santander de su exclusiva titularidad de la suma de cincuenta y ocho mil ochocientos setenta y cuatro euros (58.874€), cantidad ésta superior casi el doble de lo exigido por la norma antes expuesta.

Así mismo, habiéndose acreditado la disponibilidad de vivienda con una opción de compra, los medios económicos de Doña Fermina serían suficientes para atender las necesidades durante el tiempo pretendido de residencia, y ello sin perjuicio, que dicha vivienda fue adquirida en propiedad por Doña Fermina y su esposo. A pesar de todo ello, la Administración no ha procedido a valorar los medios económicos propios de la recurrente, que quedan suficientemente acreditados en el expediente administrativo.

Como indicamos anteriormente el artículo 47.1 exige que el extranjero cuente con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan o que acredite que cuenta una fuente de percepción periódica de ingresos y tales medios constan acreditados a través de la documentación que se ha detallado lo que nos lleva a la estimación del recurso al cumplirse con los requisitos fijados en el precepto reseñado en función del contenido de la resolución impugnada.

SEXTO.-Señala el Abogado del Estado que deberían, en su caso, retrotraerse las actuaciones al no obrar en el expediente la previa concesión o denegación de la autorización de residencia. La existencia o no de dicha autorización, recogida en el artículo 48.3 y 4 del Reglamento, es un trámite de oficio a realizar por el Consulado que es quien debe grabar la solicitud en el sistema de visados de la aplicación correspondiente, de forma que la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero tenga constancia de la solicitud presentada, así como de la documentación que la acompaña en lo relativo a los requisitos que le corresponde valorar, siendo la Delegación o Subdelegación del Gobierno la que, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, tenga que resolver la concesión o denegación de la autorización de residencia, previa valoración del cumplimiento del requisito previsto en el apartado f) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en España y debiendo, para ello, recabar de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados. Además, la Delegación o Subdelegación del Gobierno debe grabar la resolución en la aplicación correspondiente, para su conocimiento por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y por la oficina consular o misión diplomática correspondiente.

A la vista de dicha regulación, no puede la parte demandada pretender que el trámite no se ha realizado máxime cuando la autorización es positiva si en el plazo de un mes no la ha resuelto. Debería constar, pues es obligado, su grabación y la omisión en el expediente de su constancia solo puede beneficiar a quien no tiene la facilidad de prueba, en este caso los solicitantes del visado.

Finalmente, en cuanto a la alegación del Abogado del Estado de que la denegación de los visados de la madre e hijo también se basó en que al esposo y padre se le denegó la autorización de trabajo por cuenta propia, que a la fecha de las resoluciones ahora impugnadas existía tal denegación, -si bien posteriormente se le ha concedido tanto la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta propia así como el correspondiente visado de trabajo y residencia por cuenta propia, concedido por el Consulado General de España en Moscú el 29 de diciembre de 2014-, debemos señalar que el hecho de que al esposo se le denegara inicialmente las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta propia no supone obstáculo alguno para denegar los visados de residencia no lucrativa solicitados por su esposa e hijo menor, pues el visado de residencia no lucrativa se pide porque el peticionario desea instalarse en España, no porque ya lo esté y no necesariamente ha de ser vinculado a la solicitud de otro cónyuge el que también se le ha concedido el visado. Lo único que se exige al solicitante es que, además de manifestar que aspira a residir establemente en España en régimen no laboral justifique que dispone de medios de vida para permanecer en España sin necesidad de desempeñar una actividad laboral en nuestro país, lo que sí ha acreditado sin perjuicio de la situación de su cónyuge. Cabe destacar, que en el presente caso no existe informe desfavorable alguno en relación con la persona o circunstancias de la recurrente y su hijo menor de edad, y ha demostrado un interés y un arraigo en España suficiente para obtener el visado solicitado, pues queda acreditado que la recurrente es cotitular de una vivienda en propiedad en España, ha permanecido en España previamente durante varias ocasiones, tiene cuenta bancaria en España con saldo más que suficiente y el menor dispone de plaza de escolarización en un centro escolar específico que le permite una menor y más amplia formación y educación, todo ello sin perjuicio de la situación de su cónyuge, que también tiene la correspondiente autorización de residencia y trabajo por cuenta propia en España como queda acreditado en autos, así como el correspondiente visado.

SÉPTIMO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros por los honorarios de Letrado y Procurador, cuantía a la que se añadirá la suma abonada por la parte recurrente en concepto de tasas judiciales.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Fermina y su hijo menor Pablo , representados por el Procurador de los Tribunales don José Luis Barragues Fernández, contra sendas resoluciones de fecha 1 de septiembre de 2.014 que desestiman el recurso de reposición interpuesto contra las resoluciones de 17 de julio de 2014, dictadas por el Consulado General de España en Moscú las cuales anulamos y declaramos su derecho a la concesión a los visados solicitados.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso ordinario de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.