Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 847/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 566/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2021/0028349

Recurso de Apelación 566/2022

Recurrente: D. Ceferino

PROCURADOR D. ABELARDO MIGUEL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 847/2022

Presidenta:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 20 de octubre de 2022.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 98/2022 de 16 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 275/2021, en el que ha sido parte apelante D. Ceferino defendido por el letrado D. José María Lucas Cedillo y parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 98/2022 de 16 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 275/2021, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo el día 19 de octubre de 2022, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Se ha turnado la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 98/2022 de 16 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 275/2021.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

'FALLO

Que desestimando la demanda contencioso-administrativa formulada por DON Ceferino, representado y defendido por el Letrado DON JOSE MARIA LUCAS CEDILLO, contra la Resolución de fecha 13.04.2021 de la Delegación de Gobierno en Madrid, en el expediente nº NUM000, que decretó la expulsión del hoy recurrente, natural de Colombia, del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, por infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/00 , por encontrarse irregularmente en territorio español; Declaro la conformidad a Derecho de la resolución impugnada y, en consecuencia, la confirmo.

Sin hacer expresa condena en costas'.

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de 13 de abril de 2021, expediente número NUM000, por la que se decreta la expulsión de D. Ceferino del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Tras la cita de la legislación y la jurisprudencia que resulta aplicable, la ratio decidendide la sentencia apelada se contiene en el fundamento de derecho segundo en el que se razona lo siguiente:

'En el caso de autos, el recurrente fue detenido el 29.12.2020. Es indiscutido que el recurrente en el momento de la detención se encontraba en España sin título que le habilitara, careciendo de autorización de residencia y trabajo en vigor. Tampoco con posterioridad ha acreditado documentación acreditativa de estancia legal en España.

En el momento de la detención se encontraba indocumentado, precisando identificación dactilar, y señaló domicilio en España. No acreditó fecha y lugar de entrada en España

Había presentado solicitud de Protección Internacional (asilo) que figuraba denegada. No ha desvirtuado la recurrente dicha circunstancia, no acredita haber recurrido dicha resolución. Aporta resguardo de presentación de solicitud de Protección Internacional del recurrente, su pareja y el hijo menor de ésta (todos de nacionalidad Colombiana) de fecha 21.01.2020, validez hasta 21.02.2020 en las que se señala 'Si transcurrido el anterior plazo de validez no se ha notificado la resolución de no admisión a trámite, quedará en este caso prorrogada la fecha de caducidad de este documento hasta el día 21.07.2020'

No consta que denegada la situación de Protección Internacional hubiera solicitado autorización de residencia y trabajo en España.

En trámite de alegaciones aportó pasaporte en el que figura que entró en España el 1.01.2020 por DIRECCION000.

Figura empadronado en DIRECCION001 desde el 14.01.2020 con su pareja y el hijo menor de ésta. Su pareja y el hijo menor de ésta, son nacionales de Colombia y se encuentran en situación irregular.

No se acredita arraigo económico ni laboral, ni medios de vida del recurrente ni de su pareja. No se acredita arraigo social.

El recurrente y su pareja tienen una hija menor de edad nacida el NUM001.2020 en España. Por Auto de 20.04.2021 se declaró, con valor de simple presunción, la nacionalidad española de la menor.

En consecuencia, queda acreditada la infracción del art. 53.1a) LOE y de acuerdo con la sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión y del Tribunal Supremo antes citadas, ante las circunstancias de agravación reseñadas en el apartado anterior, resulta conforme a Derecho y proporcionada la sanción de expulsión por un periodo de cinco años impuesta'.

En el fundamento de derecho cuarto, se añade lo siguiente

'Por lo que respecta a la valoración de las circunstancias personales acreditadas anteriormente señaladas hemos de decir que no se acredita por la parte recurrente la existencia de ninguna de las circunstancias previstas en los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE . No se acredita que ninguna de ellas tenga la intensidad suficiente como para desvirtuar la legalidad de la decisión administrativa impugnada en la instancia. De las diversas circunstancias que se citan en el recurso de apelación, la única que tendría encaje en dichas disposiciones sería la vida familiar, en concreto, la que se refiere a la relación con su hijo y su pareja y el hijo menor de ésta'.

Tras reproducir parte del contenido de la STST de 29 de octubre de 2020, Rec. Apelación 510/2020, se afirma que

'En el caso de autos, las pruebas aportadas no permiten tener por acreditada ninguna de las anteriores premisas señaladas en la sentencia de la Sala referida, por lo que la conclusión a la que llegamos es que el motivo de impugnación no puede ser estimado'.

En el fundamento jurídico quinto se indica que ' En cuanto a una hipotética afectación al derecho de ciudadanía de la Unión del hijo español del recurrente ( art. 20 TFUE ): tampoco existen pruebas ni indicios suficientes de que 'la eventual obligación de su padre de abandonar el territorio de la Unión les privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión' ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C-165/14 , ECLI: EU:C:2016:675 , apartado 78)'.

Respecto de la motivación se afirma en el fundamento jurídico sexto lo siguiente: ' Por lo que respecta a la motivación, decir que la resolución impugnada ofrece al interesado los elementos de hecho y de derecho que ha tenido en cuenta la Administración para adoptar la medida, teniendo el mismo pleno conocimiento como se demuestra del presente recurso contencioso-administrativo, por lo que se ha dado cumplimiento a la obligación de motivar el artículo 35 Ley 39/15, de 1 de Octubre , del PACAP y además no ha existido indefensión'.

Finalmente, en cuanto al principio de audiencia, en el fundamento jurídico séptimo se establece que:

'(...)se le notificó el acuerdo de incoación dándosele traslado para alegaciones que realizó. El escrito de alegaciones fue tenido por presentado en tiempo y forma como se infiere del Hecho Tercero de la Resolución de expulsión (folio 51 del expediente). No siendo necesaria la notificación del informe propuesta al no constar en el expediente otros hechos ni otras pruebas que los ya conocidos por el recurrente. No existiendo, en todo caso, indefensión.

Por lo que respecta al procedimiento preferente seguido al amparo del art. 63.1 LOE , hemos de decir el Acuerdo de incoación apreció que existía riesgo de incomparecencia, por lo que el procedimiento elegido fue el correcto. En todo caso, el procedimiento elegido no ha causado al recurrente indefensión, por lo que no concurre causa de anulación, art. 48 Ley 39/2015 .2.'

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

La parte apelante solicita que se revoque la sentencia de la instancia, acuerde su anulación, con la imposición de costas a la Administración actuante.

Tras la cita de la jurisprudencia que considera de aplicación que establece que la expulsión solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes, no siendo suficiente la mera situación irregular del extranjero en España, se alega que la sentencia de instancia interpreta y aplica de forma contraria la jurisprudencia que se invoca, por cuanto que mantiene que con la simple estancia irregular en España y ante la inexistencia de una situación de excepcionalidad de arraigo procede la imposición de la sanción de expulsión prevista en el artículo 57.1 LO 4/2000.

Alega que la jurisprudencia invocada debe ser interpretada como lo ha efectuado el Tribunal Supremo en las Sentencias invocadas, es decir, que la simple estancia irregular como regla general no provoca la aplicación del artículo 57.1) LO 4/2000, por lo que no se puede imponer la sanción de expulsión sin la existencia de circunstancias agravantes que justifiquen la excepcional sanción.

Afirma que en el caso de autos, no consta ni en el expediente administrativo ni en la resolución sancionadora ningún elemento negativo adicional agravante más allá de la mera estancia irregular, que justifique la sanción de expulsión del artículo 57.1) LO 4/2000, en sentido contrario, lo acreditado es una especial situación de arraigo por ser padre de un menor español con el que convive, el hecho que se haya adquirido la nacionalidad por simple presunción, por carta de naturaleza o por residencia resulta indiferente, lo que se debe valorar como una especial situación de arraigo es que es padre de un hijo menor de edad que es español con su DNI, acreditada su residencia y convivencia en España.

Acreditado en los autos, desde el trámite de alegaciones que el actor era solicitante de protección internacional en el momento que se decretó la expulsión desde el 21.01.2020, encontrándose amparado por los derechos reconocidos que le otorgan el art. 18.1 de la Ley de Asilo, pues no consta notificada su denegación del mismo, que es el acto administrativo que provoca los efectos de la denegación y no consta en el expediente porque nunca ha sido notificado el interesado.

Se insiste en que no se ha acreditado la existencia de elementos agravantes adicionales a la estancia irregular que justifique la decisión adoptada, siendo todo lo contrario la existencia de especial situación de arraigo familiar del interesado por ser padre de un hijo español que reside y convive en España.

Se ha de aplicar la Jurisprudencia invocada en orden a la prueba practicada y procede conforme el petitum de la demanda, debiendo anular la resolución sancionadora de expulsión y por ello, revocar la sentencia de la instancia.

Denuncia que la sentencia nada refiere a la aplicación de la prohibición de entrada como había solicitado. Considera que la sentencia de instancia confirma la sanción sin aplicar el concepto de prohibición de entrada que tipifica la normativa europea invocada.

En el caso de autos, aplicando la Directiva Europea, ex artículo 11, resulta que el ciudadano extranjero no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos para la imposición de la prohibición de entrada regulada, es decir: no se ha concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o no se ha incumplido ninguna obligación de retorno.

Entiende que ello quiere decir que no nos encontramos en ninguno de los supuestos típicos o tipificados por la normativa europea para la imposición de la prohibición de entrada, por lo que procede en su caso la revocación de la sentencia y la anulación de la prohibición de entrada impuesta, por ser lo ajustado a la normativa invocada. La mencionada prohibición de entrada impuesta no está graduada de conformidad tanto a la normativa nacional como a la europea.

Por todo lo alegado, interesa la revocación de la sentencia por no ser conforme con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, al no proceder la orden de expulsión por no encontrarse en ninguno de los supuestos del artículo 7.4) en relación con el 8 de la misma, interesando que no se imponga la prohibición de entrada, y subsidiariamente se gradúe a la mínima que corresponda en atención a las circunstancias personales acreditadas.

La Abogacía del Estado solicita que se dicte resolución por la que se desestime el recurso y se confirme la resolución impugnada, considerando la posible aplicación del Art. 139.2 LJCA respecto de la imposición de costas.

Invoca la inadmisión de pretendidos vicios de la sentencia (Falta de motivación) que en realidad muestran el desacuerdo de la apelante con el razonamiento del Juzgador. Se acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida de contrario, en la que el Juez a quopondera adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración

Defiende la conformidad a Derecho de la resolución recurrida. Considera que la parte recurrente se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: supuesto arraigo familiar del actor por tener a su cargo un hijo menor de edad, no existencia de pruebas agravatorias de su estancia ilegal y vulneración del principio de proporcionalidad. Asimismo, se invoca el Art. 11 de la Directiva 2008/115, más comúnmente conocida como 'Directiva de Retorno'..

Alega que el recurso no puede prosperar, siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrente o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida. Estos elementos de hecho y de Derecho son los que inspiran la resolución judicial, a falta de cualquier alegación o prueba sólida instada por el interesado en el expediente.

Tras relatar el régimen jurídico aplicable, señala que en la Sentencia ahora apelada, cumpliendo con el principio de congruencia, el Juzgado a quo, en su fundamento de Derecho TERCERO, páginas 5-6 denuncia una circunstancia agravante consistente en que, habiendo sido el actor solicitante de asilo, y denegada su petición, no recurrió la misma (luego su estancia es ilegal) y no solicitó tampoco ninguna instancia de trabajo o residencia, lo cual le coloca en la más opaca de las clandestinidades para los poderes públicos del Estado.

A ella, a esa circunstancia agravante reiterada, con base en la misma documentación, añade la falta de arraigo económico ni laboral, del dicente, al no disponer de recursos ni de trabajo remunerado, al menos dentro de la legalidad, como corolario de la falta de permiso de trabajo.

En el Fundamento de Derecho CUARTO, páginas 5-6, se analiza la no concurrencia de la única posible causa de no devolución contenida en el Art. 5 de la Directiva de retorno que cabría considerar, la vida familiar.

Tras reproducir parte de nuestra sentencia de 29 de octubre de 2020, Rec. Apelación 510/2020 se afirma que la sentencia señala que no hay vínculo familiar serio, al faltar la prueba de la convivencia y comunidad de afectos con la madre y sobre todo con el hijo, muchos más cuando el progenitor recurrente carece de recursos económicos, así como su pareja sentimental; y el niño - que es español por presunción- tiene tan corta edad que no se halla escolarizado, por lo que el retorno de la alegada unidad familiar a Colombia no se aprecia que cause perjuicios irreparables a aquel.

Por último, se indica que no aparece conculcado el Art. 11.1.de la Directiva de Retorno, pues el mismo establece que las decisiones de retorno deberán ir acompañadas de una prohibición de entrada a) si no se ha concedido plazo para la salida voluntaria o b) si la obligación de retorno no se ha cumplido. En nuestro caso la resolución acuerda el retorno de forma inmediata, sin fijar plazo para su ejecución, la cual, ante la falta de ingresos del recurrente, se ejecutará con cargo al presupuesto del Ministerio de interior. El alcance temporal de la prohibición de entrada respeta el ámbito que marca el Art. 57.1. LOEX por lo que ninguna censura cabe oponer sobre este punto.

La Abogacía del Estado afirma que el criterio expresado por el Juzgado a quo, en conclusión, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ('Ley Orgánica 4/2000').

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

'Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.'

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (' Directiva 2008/115/CE ') que dispone que: 'La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.'

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

'1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.'

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relacion con la salida voluntaria dispone:

'La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días.'

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la ' STJUE Zaizoune') en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, (' STS de 12 de junio de 2018 ') estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

'(...)Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'. Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la ' STJUE de 8 de octubre de 2020'), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que '. .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (' STS de 17 de marzo de 2021 ') ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha vuelto a pronunciar nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la ' STJUE de 3 de marzo de 2022 '). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado con fecha 16 de marzo de 2022, la Sentencia 337/2022, (' STS de 16 de marzo de 2022 ') en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

El Tribunal Supremo reitera en dicha sentencia (F.D. tercero) que:

'(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo'.

El Tribunal Supremo añade que:

' (...)esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad'.

Y concluye:

'Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término 'conjuntamente' pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .

Pues bien, la interpretación de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE y a la STS de 16 de marzo de 2022, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias previas, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley.

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procederá la sanción de expulsiónsi tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantesque pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantesy tras la reciente STS de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión, sin que sea posible la opción entre la expulsión y la multa pues como afirma el Tribunal Supremo ' como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto(F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022).'

QUINTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona en primer lugar la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta a la apelante como consecuencia de su estancia irregular en España. El examen de esta cuestión ha de realizarse partiendo de los criterios sentados en las sentencias antes invocadas.

De conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 29 de diciembre de 2020, se dictó y notificó acuerdo de inicio de procedimiento administrativo de expulsión del territorio nacional con tramitación preferente de D. Ceferino.

En el acuerdo de inicio se indica que en el momento de la detención estaba indocumentado, con domicilio en la CALLE000 Núm. NUM002 DIRECCION001 (MADRID) encontrándose irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización.

SITUACIÓN ADMINISTRATIVA: Consultado el Registro Central de Extranjeros Ceferino ENCONTRARSE IRREGULARMENTE EN TERRITORIO ESPAÑOL, POR NO HABER OBTENIDO LA PRÓRROGA DE ESTANCIA, CARECER DE AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA O TENER CADUCADA MÁS DE TRES MESES LA MENCIONADA AUTORIZACIÓN.

Consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía a Ceferino CARECE.

Consta en el procedimiento la formulación de alegaciones al acuerdo de inicio junto con las que se aportó copia de la siguiente documentación: pasaporte colombiano del actor en el que consta su entrada en España con fecha 1 de enero de 2020; pasaporte colombiano de su pareja; pasaporte colombiano del hijo menor de edad de su pareja, Secundino; copia del libro de familia en el que consta el nacimiento de su hija Nicolasa el NUM003 de 2020; resguardo de presentación de la solicitud de protección internacional de su pareja; resguardo de presentación de protección internacional del hijo de su pareja; resguardo de solicitud de protección internacional del actor; certificado de nacimiento de su hija Ela Nicolasa; padrón municipal colectivo en el que consta empadronado el actor junto a su pareja, el hijo de esta y la hija del actor; acuerdo de ejercicio de la patria potestad de Secundino por su madre, pareja del actor; poder especial de delegación de patria potestad, custodia y permiso general de salida del país; y registro de nacimiento de Secundino.

Tras la propuesta de resolución, se dictó la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de 13 de abril de 2021, expediente número NUM000, por la que se decreta la expulsión de D. Ceferino del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En la resolución de expulsión se indica que ' no consta que haya solicitado o se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ningún prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país'.

Junto con el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la anterior resolución aportó diversa documentación entre la que se encuentra la declaración de nacionalidad de española de la hija del actor por virtud del Auto de 20 de abril de 2021 del Registro civil de DIRECCION001. En el que se declara con valor de simple presunción la nacionalidad española de su hija Nicolasa.

En el acto de la vista se aportó, como prueba documental, justificante de presentación de alegaciones, correo electrónico de 30 de diciembre de 2020, acusando recibo de presentación; y correo electrónico de la Administración enviando las alegaciones a la Delegación del Gobierno en Madrid.

Con estos datos, no puede apreciarse la concurrencia de ninguna circunstancia negativa que pueda determinar el desvalor preciso para que proceda la expulsión impuesta. Aunque es cierto que, como se indica tanto en la resolución recurrida como en la sentencia apelada, el actor estaba indocumentado en el momento de su detención, también lo es que con las alegaciones al acuerdo de inicio se aportó copia de su pasaporte colombiano en el que se indica cuándo y por dónde entró en España.

A salvo de la indocumentación, que fue subsanada, ni en el expediente administrativo ni en la resolución impugnada se hace referencia a ningún otro dato negativo distinto a la mera estancia irregular.

En estas circunstancias, no resultaría preciso entrar a valorar la concurrencia de vida familiar, aunque debe indicarse que también concurre en este caso, en el que el apelante ha evidenciado que es padre de un hijo menor de edad de nacionalidad española con el que reside en España, ni la eficacia de la solicitud de protección internacional que aunque se afirma por la Administración que ha sido denegada no se ha acreditado la notificación de tal denegación al actor.

Así las cosas, la valoración de las circunstancias expuestas, nos lleva a concluir la procedencia de estimar el presente recurso de apelación porque en el caso de autos la orden de expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en las sentencias del Tribunal Supremo antes referidas, al no resultar apreciables circunstancias agravantes que cualifiquen y aumenten el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión.

SEXTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Fallo

Primero.-ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ceferino defendido por el letrado D. José María Lucas Cedillo contra la Sentencia número 98/2022 de 16 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 275/2021, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de 13 de abril de 2021, expediente número NUM000, por la que se decreta la expulsión de D. Ceferino del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que se ANULA.

Segundo.- Noprocede imponer las COSTAS PROCESALESa ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0566-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0566-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.