Sentencia Administrativo Nº 848/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 975/2011 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Nº 975/11

RECURSO NÚMERO 975/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 848/14

En la ciudad de Valencia, a 29 de octubre de 2014.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. DON JOSE BELLMONT MORA, Presidente, DOÑA ROSARIO VIDAL MAS, DON FERNANDO NIETO MARTÍN, DOÑA BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y DON ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 975/11, interpuesto por el Procurador DOÑA ELENA GIL BAYO en nombre y representación de AC PROYECTOS Y GESTION DE OBRAS S.L., asistida de la Letrada DOÑA ANA ISABEL PEREZ HERNANDEZ contra la Resolución del Conseller de Economía, Hacienda y Trabajo de la Generalidad Valenciana por la que se confirma el Acta de Infracción 2438/2005 de la Inspección de Trabajo de Alicante, en expediente sancionador 866/2005, en el que ha sido parte la Administración de la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 28.10.14.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Conseller de Economía, Hacienda y Trabajo de la Generalidad Valenciana por la que se confirma el Acta de Infracción 2438/2005 de la Inspección de Trabajo de Alicante, en expediente sancionador 866/2005 sobre la base de que se cumplieron por la actora todas sus obligaciones de prevención, que el trabajador había sido instruido debidamente y proveído del correspondiente equipo de seguridad, las plataformas eran adecuadas y tenían un adecuado mantenimiento, habiendo concurrido imprudencia por parte del trabajador, deduce de todo ello que no existe infracción de seguridad y salud sancionada, en cuya sanción se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, no concurriendo responsabilidad alguna de la actora

La Administración demandada se opone en base a la corrección y adecuación a derecho de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Debemos destacar que estos mismos hechos han dado lugar a la Sentencia 801/2014, de 29 de septiembre del año en curso, recaída en recurso contencioso-administrativo 976/11 , a instancias de Inverhotel 2000 S.L., Ponente Sr. FERNANDO NIETO MARTÍN, en la que -a los efectos del presente procedimiento- se viene a establecer lo siguiente:

' PRIMERO.-Inverhotel 2000, S.L., cuestiona, en el proceso, la adecuación a Derecho de un acuerdo dictado el 9 de mayo de 2011 por el Hble. Sr. conseller de Economía, Hacienda y Ocupación, que ha impuesto a esta entidad mercantil y a otras tres empresas una sanción (con carácter solidario) de 180.000 €, al haber desplegado una conducta ilícita, de carácter muy grave, en el ámbito de la prevención de riesgos laborales.

La atribución punitiva parte de las declaraciones vigentes en el acta de infracción 2438/2005, de 1 de septiembre - las actuaciones estuvieron paralizadas por la existencia de un proceso penal abierto a partir de los mismos hechos...

De ella destacan las siguientes referencias:

'... La promotora de la obra visitada es la mercantil 'Inverhotel 2000 S.L.'

'... El accidente aconteció el día 14-6-2005, sobre las 8,30 horas. El edificio donde ocurrió el accidente se hallaba en fase de terminación y acabados interiores. En la fachada se había colocado una perfilería de aluminio y sobre las mismas placas cerámicas (de 660x440 mm), constituyendo lo que se denomina fachada ventilada'.

'En las fachadas norte, este y oeste se habían instalado tres plataformas, como andamios de trabajo'.

'... El día del accidente el encargado de obra, D. Alfonso , indicó al Jefe de grupo de la empresa 'Operam, S.C.L.', D. Geronimo , que ese día la empresa propietaria del andamio iba a desmontar el andamio de la cara norte, por lo que debían proceder previamente a limpiar las placas cerámicas de la fachada de tal zona'.

'Para ello, el Sr. Geronimo ordenó al trabajador fallecido que subiera hasta la plataforma de la fachada norte, situada a unos 15 metros sobre el suelo; y ello con la intención de bajarla a continuación hasta la planta baja para que se subieran el resto de operarios de la empresa (tres) e iniciar los trabajos de limpieza de la fachada'.

'... el accidente sobrevino cuando el Sr. Saturnino intentó pasar de la plataforma de la fachada este a la de la fachada norte, perdiendo el equilibrio y cayendo al vacío'.

'... Entre ambas plataformas (la de la fachada este y la norte) existía una separación de 30/40 cms'.

'... En el momento de saltar el operario de una plataforma a otra, la última plancha del voladizo se desprendió al ser pisada, saliendo fuera de su alojamiento y cayendo al vacío junto con el trabajador'.

'La plancha que se desprendió estaba incorrectamente colocada, al estarlo solamente sobre los mástiles de prolongación, pero sin ninguna sujeción superior, y ello debido a que en ese tramo no existían barandillas en el extremo (o transversales) ni barandillas interiores, y las barras que formaban la exterior no aprisionaban a las planchas del suelo'.

'... Además de lo expuesto, examinadas las condiciones de los andamios de ambas fachadas, se observó que presentaban graves deficiencias en materia de seguridad'.

....

TERCERO.-No accedemos a la pretensión de invalidez jurídica que solicita Inverhotel 2000, S.L., en los autos 976/2011. La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.- Sentencia dictada el 7 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante , procedimiento 549/2007.

a.-Esta resolución judicial ...firme se emitió en el mismo espacio objetivo sobre el que incide la actual controversia, al partir del accidente laboral producido el 14 de junio de 2005 en la obra de construcción de un hotel sito en Avenida de Elche nº 8 de la ciudad de Alicante.

Tal como ha fijado, con reiteración, el Tribunal Constitucional, los hechos probados(que no las conclusiones jurídicas) recogidas, de modo firme, en una decisión jurisdiccional han de ser asumidas y respetadas por el resto de órganos jurisdiccionales que, en un determinado litigio, hayan de resolver acerca de un supuesto de hecho que directamente tenga que ver con el ya examinado por un juzgado/tribunal...

'... Sobre las 8,30 h. del día 14 de junio de 2005, encontrándose el edificio en fase de terminación y acabados interiores, ya colocada la fachada ventilada, el encargado de obra, el acusado Alfonso , indicó al jefe de grupo de la cooperativa 'Operam, S.C.L.', Geronimo , que ese día la empresa propietaria del andamio iba a desmontar el andamio de la cara norte, por lo que debían proceder previamente a limpiar las placas cerámicas de la fachada de tal zona.

Para ello, el Sr. Geronimo ordenó al trabajador-socio de la cooperativa 'Operam, S.C.L.', Saturnino de 28 años de edad (m. 2/677), que subiera hasta la plataforma de la fachada norte, situada en el quinto piso a unos 15 metros sobre el suelo, y que la bajase hasta la planta baja para que subieran el resto de operarios de la empresa, concretamente tres, e iniciar los trabajos de limpieza de la fachada.

En el momento en que Don. Saturnino intentó pasar de la plataforma de la fachada este a la de la fachada norte, con una separación de 30/40 cms y a la misma altura del quinto piso, la última plancha del voladizo se desprendió al ser pisada, saliendo fuera de su alojamiento, lo que motivó que el trabajador perdiera el equilibrio y cayera al vacío, falleciendo a consecuencia de tal caída.

La plancha que se desprendió estaba incorrectamente colocada, al estarlo solamente sobre los mástiles de prolongación, pero sin ninguna sujeción superior, y ello debido a que en ese tramo no existían barandillas en el extremo o transversales ni barandillas interiores, y las barras que formaban la exterior no aprisionaban a las planchas del suelo, siendo precisamente las barandillas los elementos fijadores de las planchas que conforman el suelo del andamio.

Además, los andamios de ambas fachadas presentaban graves deficiencias (...) Las chapas que se desprendieron y provocaron la caída, habían sido colocadas por dos trabajadores sin conocimientos necesarios, y no por los técnicos competentes.

Una semana antes, un trabajador se quejó al encargado de la obra, Alfonso de que los andamios no reunían condiciones de seguridad, indicándole que faltaban barandillas laterales e interiores, así como algunas planchas en la base del andamio, no subsanándose las deficiencias'.

Este tipo de andamios debe ser inspeccionado por personal con formación profesional que lo habilite para ello, antes de su puesta en servicio, a continuación periódicamente y tras cualquier modificación'( hechos probados, sentencia 314/2008, Juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante ).

...

2.- '... Imprudencia del trabajador accidentado ' (página 15ª, escrito de demanda).

De los hechos probadosque ha fijado la jurisdicción penal no se extrae, de módo alguno, la existencia de un comportamiento imprudente del trabajador accidentado:

'... la última plancha del voladizo se desprendió al ser pisada, saliendo fuera de su alojamiento, lo que motivó que el trabajador perdiera el equilibrio y cayera al vacío, falleciendo a consecuencia de la caída.

La plancha que se desprendió estaba incorrectamente colocada, al estarlo solamente sobre los mástiles de prolongación, pero sin ninguna sujeción superior, y ello debido a que en ese tramo no existían barandillas en el extremo o transversales ni barandillas interiores, y las barras que formaban la exterior no aprisionaban a las planchas del suelo, siendo precisamente las barandillas los elementos fijadores de las planchas que conforman el suelo del andamio ...'.

Y sentada la realidad de los hechos en los términos en que han sido declarados en la Jurisdicción penal, sigue la sentencia analizando la responsabilidad de la demandante (allí la promotora, aquí la contratista de la gestión de la obra):

' 2.- '... Cumplimiento por Inverhotel 2000, S.L., de todas las obligaciones de prevención' (página 9ª, escrito de demanda).

a.- La jurisdicción penal ha condenado al coordinador de seguridad de la obra que designó la empresa Inverhotel 2000, S.L., por lo que difícilmente cabe establecer ahora - sin incidir en una notoria incongruenciacon lo declarado ya por la jurisdicción penal - que la actuación seguida por dicho coordinador a la que hace referencia el escrito de demanda presentado en los autos 976/2011 exhibe, con suficiencia, que la empresa promotora de la obra de edificación de un hotel en la Avenida de Elche nº 8 de Alicante puso en práctica un comportamiento equivalente al reclamado por el ordenamiento jurídicoen esta sede, y desplegó una diligencia bastantepara el respeto exacto de la deuda de seguridad que es impuesta por el ordenamiento jurídico aplicable como para que la jurisdicción contencioso-administrativa excluya a esta mercantil de responsabilidad en el marco sobre el que se adoptó la decisión administrativa de 9 de mayo de 2011: prevención de riesgos laborales.

En palabras (alegatorias) del escrito de conclusiones de esta parte procesal:

'... Del mismo modo, el coordinador (...) recoge en sus actas de visita profusas recomendaciones e instrucciones de seguridad y salud en relación al andamiaje exterior de las fachadas, así como, la orden expresa a la empresa contratista de que estos últimos se utilicen única y exclusivamente para los trabajos específicos de cerramiento de fachada ventilada y no para otros usos (folios 109 y 110 del expediente administrativo'.

'... constan confirmadas y demostradas las advertencias que el Coordinador de Seguridad y Salud hizo sobre la utilización incorrecta de los andamios de la fechada por parte de los trabajadores. Así se recoge en el acta de visita de 23 de febrero de 2005 obrante en los folios 147 y 148 del expediente administrativo. En el mismo acta consta la prohibición del uso de los andamios por los trabajadores como ascensores o montacargas. Correspondiendo a la empresa contratista la prohibición de este tipo de conductas temerarias'(páginas 2ª y 4ª).

b.- En cualquier caso, es necesario analizar estas alegaciones junto con la prueba vertida en los autos 976/2011 con el objeto de demostrar que Inverhotel 2000, S.L. incumplió la carga de seguridad que le es impuesta por el ordenamiento legal aplicable, todo ello en función de que la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante no incluye mayor mención a esta temática litigiosa a la vista de que existió conformidad tanto de los acusados como de los responsables civiles directos y subsidiarios, a excepción de la mercantil Proyectos y Estudios de Galicia, S.L.:

'... III. Fundamentos Jurídicos. Primero. La conformidad manifestada por los acusados y sus letrados permite (...) considerarles autores de un delito de homicidio por imprudencia (...) Como se ha dicho en el antecedente segundo, aceptaron también la responsabilidad civil que se les imputa Inverhotel 2000 S.L., AC Proyectos y Gestión de Obras S.L. (responsables civiles subsidarios) y la compañía Zurich (responsable civil directa), de manera que el juicio se limitó a debatir la responsabilidad civil exigida a Proyectos y Estudios de Galicia, S.L. y a Fiatc'( sentencia 314/2008, de 7 de julio ).

c.- La Sala discrepa del posicionamiento alegatorio en el que se sitúa Inverhotel 2000, S.L.:

'... mi patrocinada ha cumplido diligentemente con todos sus deberes de prevención de riesgos laborales, y ha procedido a vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención por parte de los contratistas y subcontratistas participantes en la obra, procediendo a impartir las instrucciones correspondientes a todos los trabajadores en orden a la utilización adecuada de las plataformas de la fachada'(páginas 23ª y 24ª, escrito de demanda).

Y ello es así en función de:

-la falta de prueba, por parte de la recurrente, de que a pesar de que el coordinador de seguridad e higiene de la obra habría desplegado un comportamiento específicovinculado con la necesidad de rectificar (por parte de las empresas constructoras de la obras) las deficiencias que presentaba el andamio en el que se produjo el accidente, este comportamiento/exigencia de rectificación no fue tomado en debida consideración por dichas empresas;

-y es que en los autos lo que existe es una remisión, por parte de la defensa en juicio de Inverhotel 2000, S.L., a '... más de treinta actas levantadas desde fecha de 4 de septiembre de 2003 (...) y en todas ellas, se realiza las observaciones pertinentes', sin referir, en concreto, cuál de esas actas es aquélla en la que se despliega un comportamiento atenido con las exigencias que, al respecto, el ordenamiento legal imponía en lo que hace a las medidas de seguridad que debía cumplir un andamio de las características que presentaba aquél en el que se ocasionó un accidente laboral con el resultado de fallecimiento de un trabajador;

-sin esa constancia y posterior comprobación (lo que es indispensable) de cuál es el valor que ha de asignarse a la actuación seguida por el coordinador de seguridad e higiene en esa sede específica (a los efectos de la exclusión de responsabilidad sancionadora que se pretende por quien actúa en los autos con el carácter de actor), es claro que, y en conjunción con las menciones vigentes en la sentencia de la jurisdicción penal, debe rechazarse el argumento impugnatorio principal ofrecido en los autos 976/2011;

-los documentos a los que se remite el escrito de demanda no exhiben, sin más,la diligencia y adecuación a Derecho del comportamiento desplegado por Inverhotel 2000, S.L., así como que este comportamiento se sitúa extramuros del enunciado normativo en el que fue encajado por parte del Hble. Sr. conseller de Economía, Hacienda y Ocupación.

3.- '... las tres plataformas instaladas (...) corresponden a la última generación de plataformas de trabajo (...) fueron instaladas por personal capacitado y cualificado para ello y eran equipos homologados'(páginas 19ª, 23ª y 24ª, escrito de demanda).

Este argumento de forma alguna puede determinar la anulación del acuerdo de 9 mayo 2011 a la vista de lo terminante y certero de algunas de las declaraciones vigentes en la sentencia de la jurisdicción penal de 7 julio 2008 en lo relativo al deficiente montaje de los andamiosde las fachadas éste y norte de la obra de construcción (sobre los que nada dice la representación procesal de la parte impugnante, pero cuya deficiente ejecución impide, de forma alguna, excluir a Inverhotel 2000, S.L. de la responsabilidad punitiva que le ha impuesto la Conselleria de Economía, Hacienda y Ocupación):

'... Además, los andamios de ambas fachadas presentaban graves deficiencias en materia de seguridad, y así las plataformas carecían de barandillas interiores, existiendo riesgo de caída al haber una separación mayor de 30 cms con respecto de la fachada en varias zonas (...) Como se ha dicho, en los extremos de las andamiadas, la de la fachada este y la de la norte, no existían barandillas transversales, y en algunos voladizos de la fachada este se empleaban tableros de madera de las mesas de encofrado, para formar el suelo de la andamiada, en lugar de planchas de acero, incumpliéndose lo especificado en el manual de montaje'.

4.- '... Indebida aplicación del grado de la sanción y vulneración del principio de proporcionalidad' (página 24ª, escrito de demanda).

En fin, no coincidimos tampoco con este último argumento de impugnación a la vista de que:

-la falta de correlación entre la medida punitiva impuesta y la gravedad/desvalor jurídico, ... de la conducta puesta en práctica por Inverhotel 2000, S.L., parte de una simple remisión a lo ya alegado en apartados expositivos anteriores del escrito de demanda, apartados que el tribunal no ha estimado que dispongan del carácter de base suficiente que permita acceder a la pretensión de invalidez jurídica que articula dicha entidad mercantil:

'... Por todas las circunstancias acreditadas a lo largo de la presente fundamentación jurídica cumplimiento diligente de todas las obligaciones de prevención de riesgo, vigilancia del cumplimiento por las contratas y subcontratas e imprudencia del trabajador fallecido) entiende esta parte que el grado aplicable ha de ser el mismo', página 25ª, escrito de demanda;

-no existe, por tanto, una argumentación específica que se anude a la indebida aplicación de los principios de graduación previstos tanto de forma general por el ordenamiento sancionador (cf., artículo 131.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 26/11/1992 : 'En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar ...') como en el campo sectorial de la prevención de riesgos laborales.'

Todos estos pronunciamientos son de plena aplicación al presente caso, dado el carácter solidario de la responsabilidad por la que se sanciona, sin perjuicio de las acciones que entre las empresas afectadas puedan existir, lo que determina idéntico pronunciamiento en el presente recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece respecto a las costas procesales, el criterio de la temeridad o mala fe en la interposición del recurso o mantenimiento de la acción, criterio que no siendo de apreciar en autos, supone la no imposición de las ocasionadas en el presente expediente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador DOÑA ELENA GIL BAYO en nombre y representación de AC PROYECTOS Y GESTION DE OBRAS S.L., asistida de la Letrada DOÑA ANA ISABEL PEREZ HERNANDEZ contra la Resolución del Conseller de Economía, Hacienda y Trabajo de la Generalidad Valenciana por la que se confirma el Acta de Infracción 2438/2005 de la Inspección de Trabajo de Alicante, en expediente sancionador 866/2005.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, que es firme, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.