Sentencia Administrativo Nº 856/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1552/2006 de 16 de Junio de 2008

Encabezamiento

APELACION Nº 1/001552/2006

ORIGEN P.O. JUZGADO CONTENCIOSO Nº 3 DE AlICANTE

S E N T E N C I A Nº 856

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Edilberto José Narbón Laínez

Magistrados

D. Mª Jesús Oliveros Rosselló

D. Estrella Blanes Rodríguez

En Valencia, a 16 de junio del 2008

Visto por la Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad

Valenciana, el recurso de apelación nº 1552/2006, interpuesto por la procuradora Mª Jose Bosque Pedro en nombre y

representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE JAVEA , contra la sentencia dictada en

Recurso nº 490/05 del Juzgado nº 3 de lo Contencioso Administrativo de Alicante

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto recurso de apelación ante el juzgado correspondiente, se personó el ayuntamiento de Javea y Torres Salto SL como apeladas, representadas por los Procuradores Lourdes Bañón Navarro y el Jorge Ramón Castelló Navarro.

SEGUNDO: No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO: Se señala la votación para el día 16.6.08 del corriente año, teniendo así lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Siendo ponente la Magistrada Ponente Ilma Sra. Estrella Blanes Rodríguez

Fundamentos

PRIMERO: En fecha 27 de septiembre del 2006 fue dictada Sentencia nº en el recurso 490/05, siendo el Fallo desestimatorio del recurso interpuesto por la apelante, contra la resolución de la Alcaldía nº 1094 /2005 del ayuntamiento de Javea de 8 de julio que estimó parcialmente la alegación presentada por la Comunidad de apartamentos recurrente y aprobó el Proyecto de Reparcelacion de la U.E.nº 3 Arenal 3 .

SEGUNDO: La comunidad de Propietarios alega los siguientes motivos impugnatorios :

Infracción del articulo 93 de la Constitución y del principio de primacía del Derecho Comunitario: la Sentencia apelada confunde la prevalencia del Derecho Comunitario que exige la aplicación de la normativa comunitaria en la contratación, calificándola de meros requisitos de forma, con la invocación de una causa de nulidad y estima que el procedimiento para licitar le Programa , ha sido conforme al procedimiento previsto en el Derecho urbanístico valenciano y no ha tenido en cuenta la documental consistente en la nota de prensa dando a conocer la existencia de un dictamen motivado contra la legislación urbanística valenciana. Considera que debe aplicarse la Directiva 93/97 para el contrato público, para la adjudicación de las obras al Urbanizador, aun cuando la naturaleza del contrato de adjudicación sea mixto por prevalecer la ejecución de obras , eliminando las restricciones a la competencia, igualdad de trato y no-discriminación, con la publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado.

Infracción del articulo 218-2ª de la L.E.C. en relación con los artículos 9-3ª,14 y 24 de la Constitución por incurrir la Sentencia en un error patente en la valoración de la prueba por considerar que el suelo sobre el que se ha realizado la actuación urbanística es suelo urbano no consolidado por considerar probado que el grado de consolidación es del 60% y que cuenta con todos los servicios y así lo reconoce el Ayuntamiento y el Agente Urbanizador y ha sido probado con el Informe del Perito que considera las parcelas ocupadas por los bloques consolidadas por la edificación y la urbanización .

La Sentencia incurre en error porque la apelante reclamada 194.00 euros y en vía administrativa se le han reconocido 78.157 ,71 euros por lo que no existe desviación procesal.

La Sentencia no valora conforme a las reglas de la sana critica el dictamen pericial y las aclaraciones realizadas por el perito en la comparecencia dando prevalencia a los Informes municipales.

Infracción del articulo 14.1º en relación con el articulo 28-3º de la Ley 6/1998 por considerar el suelo urbano no consolidado y los criterios de valoración derivados de esa clasificación ya que las parcelas disponen de los cuatros servicios básicos de urbanización: acceso rodado, suministro de agua y energía eléctrica, evacuación de aguas con conexión a red de alcantarillado , adecuados e idóneos vías perimetrales y redes de servicios que sirven con suficiencia a los terrenos definidos como núcleo costero separado del caso urbano de Xábia.

Infracción del articulo 5 de la Ley 6/98 por no haber dado cumplimiento al principio de reparto equitativo de beneficios y cargas derivadas del planeamiento urbanístico e inaplicación del articulo 31 de la Ley 6/1998 en relación con el articulo 98.3º del RGU, por tener la Comunidad cargas y ningún beneficio, por lo que debería habérsele dado un tratamiento equivalente a la expropiación forzosa en cuanto al precio del suelo incrementándolo en un 5% del precio de afección mas los intereses legales, por encontrarnos ante una privación singular del suelo por no haberse obtenido ningún beneficio y con respecto a los elementos distintos del suelo como el vallado y plantas ornamentales y demás , a los que se les debe aplicar el 5% de premio de afección y los intereses legales .

TERCERO: El primer motivo alegado debe ser rechazado puesto que impugnándose indirectamente el PAI en el recurso interpuesto a través del recurso directo con el actor Administrativo impugnado conforme permite el articulo 26 de al L.J.C.A. el recurso indirecto solo puede ser mantenido por motivos de fondo y no por motivos de forma o de procedimiento, ya que no es posible la impugnación indirecta de disposiciones generales a través de actos de aplicación de las mismas badas en meras infracciones de procedimiento o criterios formales, por todas la Sentencia del T.S. de 13.12.2002 .

El apelante solo invoca la aplicación del Derecho Comunitario respecto a las normas y procedimiento para la selección de Agente Urbanizador , es decir la vulneración del Derecho Comunitario respecto al procedimiento de tramitación selección y adjudicación del PAI y por consiguiente la publicación del anuncio de licitación en el DOCE y los tramites que exige la Directiva europea en materia de contratación.

No encontrándonos ante una impugnación directa del PAI y no invocándose ninguna infracción de normas sustantivas en la aprobación del Programa, el litigio no resulta la prevalencia del derecho Comunitario ni la aplicación del artículo 93 de la Constitución, ni la competencia de las Comunidades Autónomas en materia de urbanismo, sino que la falta de aplicación de los principios de igualdad de trato y no-discriminación y la Directiva 93/37 / CE que en todo caso tiene un ámbito de aplicación de contratos Superiores a 5 miilones de ecus /5.278.00 euros sin I.V.A. y el programa urbanístico no supera este umbral según el Certificado del TAG de Urbanismo, alcanzan a motivos procedimentales y formales, como la falta de publicación en el Diario de las Comunidades Europeas, que no puede sustentar un recurso indirecto.

Al margen de lo expuesto debe señalarse que no modificando el Programa la Ordenación del Plan General, de acuerdo con la reiterada Jurisprudencia de este TSJCV, no nos encontramos ante un instrumento de planeamiento , sino ante un instrumento de gestión y por ello no cabe la impugnación indirecta contra la aprobación del PAI al no resultar el Programa de actuación urbanística que ha dado lugar a la reparcelacion impugnada una disposición general

CUARTO: El segundo motivo de impugnación que se centra en el error en la valoración de la prueba, debe ser igualmente rechazado ya que partiendo de que la clasificación del Suelo viene dada en el P.G.O.U. de Javea, el suelo que nos ocupa tiene según el PAI un 60 % de urbanización consolidada por faltar elementos contemplados en el planeamiento que afectan al sistema viario, encontrándonos ante un suelo urbano que carece de urbanización consolidad al 100% con la obligación de ceder obligatoriamente a la administración el suelo necesario para viales, espacios libras, zonas verdes y dotaciones publicas de carácter local y para la ejecución de sistemas generales de acuerdo con lo establecido en el articulo 14.2 de la Ley 6/98 sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones.

No consta que la recurrente pidiera su exclusión de la Unidad de ejecución afectada, ni tampoco que solicitara la expropiación de sus terrenos afectados y la prueba practicada a instancia de la recurrente consistente en Dictamen pericial resulta la valoración de terrenos, que el Juez de instancia considera acertadamente carente de justificación en cuanto al importe de la valoración que triplica las valoraciones aportadas por la apelante en el expediente administrativo , por dos motivos que se comparten por este Tribunal 1)la valoración está referida a agosto del año 2005 y no a la fecha de iniciación del expediente reparcelatorio el 5 de abril del 2004 como exige el articulo 245.b) de la Ley 6/1998 y 2 ) la valoración practicada en el dictamen pericial no es acorde a lo dispuesto en el articulo 28.2 y 4 de la misma ley, ya que la ponencia de valores del año 2005 no es aplicable por no corresponder a la fecha de aprobación del la Reparcelacion y por tanto no estaba vigente en esa fecha y el valor residual del suelo que se obtiene en el Dictamen resulta a los meros efectos comparativos muy Superior 1.518 , 95 euros/m2t al valor de repercusión de la ponencia de valores de l año 2005 de 878 euros / m2 "T . 3) No existiendo por tanto en la fecha de aprobación de la reparcelacion ponencia de valores el Dictamen pericial no justifica el valor del m2 de concluye en el informe por limitarse a utilizar valores de mercado invocando un sondeo y un valor medio de venta.

La Sentencia recurrida no comete error en la valoración de la prueba sino que zona sino que resuelve que la valoración a la que llega el Dictamen Pericial no es correcta y no puede tenerse en consideración por no aplicar lo dispuesto en los artículos 24.b), 28.2 y y 4 de la Ley 6/1998 de 13 de Abril del régimen del Suelo y Valoraciones imputando a la recurrente una falta de justificación en la valoración efectuada por el perito que la Sala comparte .

QUINTO: Por lo motivos expuesto en el primer párrafo del fundamento anterior decaen los motivos de impugnación Infracción del articulo 14.1º en relación con el articulo 28-3º de la Ley 6/1998 por considerar el suelo urbano no consolidado, consideración acorde a Derecho ya que resulta pacifico y así se reconoce por la apelante que el suelo que nos ocupa tiene un 60 % de urbanización consolidada, constituye un núcleo costero separado del casco de Xabia.

El factor que la apelante omite u olvida, resulta el hecho de que su parcelas ocupadas por los bloques NUM000, NUM001 y NUM002 de los Edificios DIRECCION000 forman parte de la Unidas de ejecución Arenal 3 y en los terrenos comprendidos en esta Unidad afectada por el la actuación urbanística aprobada en el Programa estaban pendientes la creación de infraestructuras previstas en el planeamiento ( Plan de Homologación y Reforma Interior aprobado el 29.10.03) que afectan al sistema viario y el conjunto de la Unida de ejecución se encuentra sin urbanizar mediante la apertura de calles, abastecimiento de agua , alcantarillado,alumbrado etc y que el hecho de que sus parcelas tengan abastecimiento de agua : red general, Alcantarillado : red general Alumbrado suficiente y vías públicas asfaltadas no suponen que estas características de una parte puedan atribuirse al todo, es decir a la U.E,siendo necesario para que unos terrenos tengan la consideración de consolidados , formado por solares dotados de todos los servicios que se exigen en el articulo 6.1 de la LRAU, en condiciones de servir a la actuación que estén realizadas las infraestructuras mínimas de integración y conexión de la actuación, con su entorno territorial .

Los terrenos de la apelante forman aporte de una Unidad de ejecución, no nos encontramos ante una actuación aislada que afecte solo a la parcela ocupada por los bloques de la Comunidad sino ante una actuación urbanística que afecta a un suelo con un ámbito territorial mas amplio en el que esta incluido los terrenos de la Comunidad sobre el que deben ejecutarse infraestructuras previstas en el Planeamiento.

SEXTO : En cuanto a la Infracción del articulo 5 de la Ley 6/98 por no haber dado cumplimiento al principio de reparto equitativo de beneficios y cargas derivadas del planeamiento urbanístico e inaplicación del articulo 31 de la Ley 6/1998 en relación con el articulo 98.3º del RGU , la apalante solicitó en la tramitación del expediente Administrativo la sustitución en metálico del valor de repercusión deducidos los costes de urbanización por no alcanzar su propiedad el 50% de la superficie mínima, y la invocación de la infracción del principio de reparto de beneficios y cargas derivado del planeamiento de todos los propietarios afectados por una actuación urbanística en proporción a su aportación resulta genérico y sin concreción y erronea ya que el afirmar que la Comunidad tiene carga de cesión de suelo y costeamiento de la urbanización, sin ningún beneficio y deducir en consecuencia que por ello debió de ser indemnizada por el valor del suelo incrementando un 5% el precio de afección mas los intereses legales, se vuelve a incurrir en el error de considerar que por el hecho de que sus parcelas tuvieran los servicios básicos, esta consideración se extiende a toda la Unidad de Ejecución incurriendo en contradicción con su propia actuación a lo largo del expediente , al no haberse opuesto a su inclusión en la U.E y no haber solicitado la opción prevista en el articulo 29.9.c) de la LRAU, como señala la sentencia de estancia, si esta opción le resultaba mas beneficiosa.

En la U.E queda incluida la parcela de la actora con una superficie de 467 ,11 m2 que afecta a una zona ajardinada y no alcanzando el 50% de superficie de la parcela mínima de 1000 m2 que establece el planeamiento,se propone su sustitución por pago en metálico a razón de 346, 71 euros /m2, deducidos los costes de urbanización de 60, 05 euros /m2, fijándose una indemnización de 285 , 66m2, efectuándose un calculo de aprovechamiento igual para todos los propietarios incluidos en la U.E, siendo es el beneficio que obtiene la apelante al ser indemnizada en metálico, por el valor de la superficie de la parcela aportada a la U.E, pagándole su terreno de acuerdo con el valor de repercusión según el método residual descontando del valor del metro de suelo construido los gastos de urbanización , al igual que al resto de los propietarios afectados en aplicación del principio de justa distribución de cargas y benéficos

Por ultimo la pretensión del 5% de afección en plantaciones y vallado no fue objeto de pretensión en el recurso interpuesto no conteniendo el suplico de la demanda ninguna pretensión respecto de las instalaciones incompatibles con la ejecución de las obras de urbanización ( fundamento Tercero último párrafo ) y la pretensión indemnizatoria de 419.448,64 euros contenida en el suplico de la demanda no incluye ninguna pretensión con respecto al vallado y plantaciones, como puede apreciarse en el folio 3 del Dictamen pericial apartado con al demanda aportado Valoración de la indemnización y congruentemente la Sentencia apelada no se pronuncia al respecto resultando esta nueva pretensión formulada en el recurso de apelación inadmisible.

SEPTIMO: En cuanto a las costas procede su imposición al recurrente de acuerdo con lo previsto en el articulo 139.3 de la LJCA, no apreciando concurrencia de circunstancias, para su no imposición.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto contra la Sentencia nº 307/06 dictada Sentencia en el recurso 490/05, que confirmamos.

Procede imponer las costas al apelante.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase los autos con el expediente administrativo al juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico. En Valencia dieciséis de julio de dos mil ocho .