Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 936/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 164/2022 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2021/0001432

Recurso de Apelación 164/2022

Recurrente: Dña. Zulima

PROCURADOR Dña. PILAR GEMA PINTO CAMPOS

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 936/2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a 17 de noviembre de 2022.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 164/2022ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la letrada doña María José Vila Ruíz en nombre y representación de doña Zulima, nacional de Perú, posteriormente representada por la procuradora doña Pilar Gema Pinto Campos, contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 37/2021, por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 25 de noviembre de 2020, dictada en el expediente nº NUM000, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de noviembre de 2021, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 37/2021, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'FALLO:

QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Zulima, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 25 de noviembre de 2020, en la que se acordó la expulsión del territorio nacional de la ahora demandante durante un periodo de cinco años, anulándola por no ser conforme a derecho tan sólo respecto a la proporcionalidad aplicada, y fijando en DOS AÑOS el periodo de expulsión de la recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo. Sin costas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por doña Zulima, representada por la procuradora doña Pilar Gema Pinto Campos y asistida por la letrada doña María José Vila Ruíz, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 14 de noviembre de 2022.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. -El recurso de apelación interpuesto por doña Zulima, nacional de Perú, se dirige contra la sentencia de 10 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa y en el procedimiento abreviado número 37/2021, que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto contra la resolución de 25 de noviembre de 2020, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por haber incurrido en la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sentencia apelada estimó en parte el recurso contencioso-administrativo reduciendo el periodo de prohibición de entrada en España, en atención al principio de proporcionalidad, fijándolo en 2 años.

Doña Zulima interpone el recurso de apelación que venimos analizando solicitando la revocación de la sentencia y la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución que decretó su expulsión del territorio nacional, cuya nulidad solicita. En apoyo de su pretensión y, en esencia, alega que se ha infringido el principio de proporcionalidad pues estima que no concurren circunstancias agravantes o negativas, considerando, además, que la sanción que en su caso podría resultar procedente no sería la expulsión sino la multa; alega que con fecha 23 de septiembre de 2021 aportó al procedimiento, mediante la solicitud de medida cautelar, la documentación relativa a la solicitud de residencia legal siendo dicha documental decisiva; considera que debía haberse tenido en cuenta su solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales al existir un arraigo social, laboral y familiar que hace que cumpla los requisitos para la obtención de dicha residencia al ser un hecho absolutamente conexo con la petición principal y relevante para la resolución de la misma.

El abogado del Estado, por su parte, se opone al recurso de apelación y alega que el recurso interpuesto carece de la necesaria crítica de la sentencia apelada, cuya confirmación solicita al estimar que es conforme a derecho. Pone de relieve en su escrito de oposición la actora ' no presenta un arraigo relevante, ya que se encontraba indocumentado y sin acreditar documentación, un domicilio desconocido, sin sello de entrada, NIE o que haya intentado regularizarse o tenga medios económicos para no constituir una carga para el país de acogida, por lo que le constan elementos negativos o agravantes para suficientes para apreciar la expulsión, además de que fue detenido por un presunto delito contra la seguridad del tráfico, careciendo por todo de arraigo relevante (por mucho que diga que tiene amigos o familiares, sin acreditar vida familiar), por lo que no concurren las excepciones de la Directiva de retorno para evitar la sanción de expulsión, sin que proceda la multa conforme a la más reciente doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal.'. Considera que concurren datos negativos habida cuenta de que la actora no ha acreditado tener vida familiar en España, carece de permiso de residencia en España, se encontraba indocumentada en el momento de su detención, sin constar de domicilio fijo y estable en España, no ha realizado ningún trámite en España tendente a su regularización, no le consta sello de entrada.

SEGUNDO.-La primera de las cuestiones que procede abordar, teniendo en cuenta que el abogado del Estado alega que el recurso de apelación carece de la necesaria crítica, es, precisamente, si procedería desestimar el recurso de apelación por concurrir dicha causa.

Al respecto hemos de recordar que ( STS de 17 de marzo de 1999) el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)'.

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que 'el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso' ( Sentencia de 19 de abril de 1991)'.

La STS de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1º), expresa:

'El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 (RJ 1987/8783, RJ 1987/7928 y RJ 1987/9596), 5 diciembre 1988 (RJ 1988/9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989/221), 24 septiembre 1991 (RJ 1991/6823), 15 diciembre 1992 (RJ 1992/9839), etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada.'

En el caso analizado consideramos que no se puede afirmar con rotundidad que concurra dicha causa de desestimación del recurso de apelación dado que el recurso de interpuesto no se limita a reproducir miméticamente las alegaciones formuladas en la demanda al sostener la disconformidad a derecho del acto administrativo recurrido, en relación con las formuladas ahora por la apelante al solicitar la revocación de la sentencia apelada.

TERCERO. -La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida, así como, sucintamente, los motivos de impugnación formulados en la demanda, y, de oposición, formulados por la administración demandada, citando y transcribiendo la legislación y jurisprudencia de aplicación al caso.

La ahora apelante no reproduce en su integridad los motivos de impugnación que en su día dirigió contra el acto administrativo recurrido, de tal manera que los motivos en atención a los cuales solicita la revocación de la sentencia apelada se reconducen a afirmar la ausencia de dato negativo diferente de su estancia irregular en España, la cual reconoce claramente, así como a afirmar que los documentos por ella aportados acreditan suficientemente su arraigo en España. Al referirse en esta fase de apelación a dichos documentos, aportados en su día con la solicitud de justicia cautelar, únicamente se refiere a que la presentación de la ' solicitud del permiso de residencia por arraigo' hubiera debido de ser suficiente para considerar su arraigo en España. Por otra parte, es necesario hacer notar que la actora, al referirse a los documentos acompañados con su solicitud de justicia cautelar, no hace una mención específica a los documentos a los cuales se refiere, ni tampoco hace una valoración específica de los mismos, ni tampoco los valora ni los analiza, de tal manera que no podemos conocer cuál es su criterio de valoración y por qué atribuye a esos documentos el valor acreditativo de arraigo en España. No cabe duda de que hubiera resultado sumamente ilustrativo que hubiera puesto a disposición del tribunal su criterio de valoración, que voluntariamente ha dejado de aportar al tribunal a través de su recurso de apelación.

La sentencia apelada ha realizado un análisis minucioso de las cuestiones alegadas por la actora frente al acto administrativo recurrido. alegaciones que refiere en los siguientes términos:

'1-) El quebranto de las garantías procesales al indicarse en la Resolución impugnada que no se habían presentado alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento de expulsión, ni las mismas fueron tenidas en cuenta en la decisión finalmente adoptada por la Administración demandada.

2-) La falta de motivación de la Resolución impugnada.

3-) La lesión de derechos constitucionales, por vulnerar el principio de proporcionalidad.

4-) El arraigo de la demandante en España.'

Habida cuenta de que, como más arriba hemos expresado, los motivos de impugnación formulados por la apelante no reproducen miméticamente los alegados en la instancia, sino que están reconducidos a afirmar su arraigo en España y el quebranto del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción como consecuencia de la ausencia de dato negativo alguno, habremos de centrar nuestro análisis en los motivos de impugnación formulados. Para ello consideramos necesario reproducir la concreta motivación de la sentencia apelada en relación al caso.

Así, en el tercero de sus fundamentos de derecho, al analizar la alegación relativa a las alegaciones presentadas en el expediente administrativo, la sentencia apelada realiza determinada valoración de los documentos obrantes en el expediente administrativo, motivo por el cual consideramos útil reproducir ahora:

'Tomando como referencia el Hecho Tercero de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 25 de noviembre de 2020, se comprueba que en el mismo se señala que la interesada no presentó alegaciones en el plazo concedido a tal efecto. Sin embargo, en los documentos 3 al 8 del escrito de demanda se acompañan una serie de correos electrónicos que acreditan que la demandante presentó alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento administrativo de expulsión. Ante esta situación, la parte actora considera que se ha producido una nulidad de pleno derecho del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Pese a lo solicitado por la parte actora, no procede declarar la nulidad de pleno derecho de la Resolución impugnada. Los folios 14 al 27 del expediente administrativo recogen el escrito de alegaciones y la documentación aportada por la recurrente como respuesta al acuerdo de inicio del procedimiento administrativo de expulsión. Esas circunstancias fueron conocidas y tenidas en cuenta por la Administración demandada. Así se refleja en la Propuesta de Resolución, obrante a los folios 29 al 31 del expediente administrativo. El Antecedente de Hecho Tercero de la citada Propuesta de Resolución analiza la situación económica de la ahora demandante y su carácter indocumentado. En el Antecedente de Hecho Segundo se indica también la entrada fraudulenta de la actora en España, a través de una carta de invitación fechada el 20 de marzo de 2018 y caducada el 20 de diciembre de 2018. Además, en los Hechos Probados se confirman esas circunstancias y se confirma su situación irregular en nuestra Nación.

La circunstancia de que el Hecho Tercero de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 25 de noviembre de 2020, aluda a que la interesada no presentó alegaciones es un mero error que ha quedado desvirtuado por las pruebas anteriormente expuestas, que acreditan que las circunstancias mencionadas por la demandante en su escrito de alegaciones fueron conocidas y tenidas en cuenta por la Administración demandada. Como tal error vencible y subsanable (a la vista de los antecedentes anteriormente expuestos), no tiene los efectos invalidantes pretendidos por la parte actora. A lo sumo se trata de una mera irregularidad no invalidante de la Resolución administrativa impugnada, que no tiene incidencia en la decisión finalmente adoptada por la Delegación del Gobierno en Madrid.'

En el séptimo de sus fundamentos de derecho analiza las alegaciones formuladas en relación con el afirmado arraigo de la actora, así como del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción, en atención a las siguientes consideraciones:

'En el supuesto ahora enjuiciado la parte actora alega su arraigo familiar, al convivir con un hijo suyo, así como que en España residen también una hija y sus dos nietos. Todos estos extremos están desprovistos de las correspondientes pruebas objetivas que lo acrediten, por lo que quedan reducidas a unas simples manifestaciones, respetables, pero que debían venir avaladas por la correspondiente prueba documental que no se aporta.

La parte actora también carece de arraigo laboral alguno, al no aportar una copia de su historial laboral, ni constar estar dada de alta en la Seguridad Social. Es una incógnita conocer cuál es la fuente de ingresos que posee para subvenir a sus necesidades.

Se alude por la actora el hecho de su empadronamiento. Sobre el hecho del empadronamiento hay que recordar el valor del certificado previsto en el artículo 16.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, cuando indica que ' el Padrón municipal es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio. Sus datos constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo. Las certificaciones que de dichos datos se expidan tendrán carácter de documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos'. Este precepto es interpretado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sus Sentencias de 15 de septiembre de 2016 y de 25 de enero de 2017, con el siguiente tenor:

....

En todo caso, puede admitirse un arraigo social de la parte actora al carecer de antecedentes penales y policiales, al margen de la escritura de arrendamiento urbano, de fecha 1 de agosto de 2019, aportado como documento número 10 del escrito de demanda.

Recopilando todo lo expuesto, consta acreditada la estancia irregular de la ahora demandante en nuestra Nación, habiendo entrado de forma fraudulenta, a través de una carta de invitación fechada el 20 de marzo de 2018 y caducada el 20 de diciembre de 2018, cuando su intención era residir en España. En este sentido tiene razón la Abogada del Estado de que ese hecho constituiría una circunstancia negativa, lo que podría considerarse como un fraude de ley. No se ha probado la existencia de arraigo familiar y laboral, por lo que concurren, por lo tanto, una serie de circunstancias desfavorables en la interesada (y no sólo su estancia irregular), con lo que se cumplen los requisitos previstos en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de marzo de 2021. Ahora bien, puede admitirse su arraigo social al carecer de antecedentes penales y policiales. Este último hecho, unido a la aplicación del principio de proporcionalidad, debe conducir a reducir el periodo de expulsión inicialmente acordado por la Administración demandada. En consecuencia, procede estimar parcialmente el presente recurso, anulando la Resolución recurrida por no ser conforme a derecho y fijando en DOS AÑOS el periodo de expulsión de la recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo.

No procede la sustitución de la expulsión por una multa aplicando a estos efectos la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en su Sentencia de 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14), tal y como ha sido ratificada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de junio de 2018.'

CUARTO.- La sanción de expulsión fue impuesta al estimar acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) prevé que ' Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.'

Por su parte el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'

El artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

En el ámbito del Derecho de la Unión debe atenderse a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (' Directiva 2008/115/CE') dispone:

'La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.'

El artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE dispone:

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Por su parte, el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

'1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.'

En relacion con la salida voluntaria el citado artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

'La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

....

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días.'

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014 ('STJUE Zaizoune') en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del artículo 57.1, en relación con los artículos 53.1.a), y, 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

'(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

Dicha doctrina ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso nº 1713/2018 que, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, realiza las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:...

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015 , determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM001 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

QUINTO.-El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado de nuevo sobre la materia que nos ocupa en la sentencia de 8 de octubre de 2020 (la ' STJUE de 8 de octubre de 2020'), dictada en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune.

La cuestión prejudicial planteada en el asunto C568/19 tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10.000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular.

Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye en la sentencia de 8 de octubre de 2020:

'...ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

Con posterioridad el Tribunal Supremo ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando en la sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, que ha de entenderse:

'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

- Incumplimiento de una salida obligatoria.

- Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.'

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha pronunciado, de nuevo, sobre la cuestión en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (' STJUE de 3 de marzo de 2022'). Este pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se planteaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente (a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión), y sobre la base de las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE ha declarado:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.'

Mas recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la ' STS de 16 de marzo de 2022') en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 reitera el Tribunal Supremo que:

'(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo'. (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

'(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad'.

Concluye el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de marzo de 2022:

'Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término 'conjuntamente' pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .'

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas hemos de entender que procederá la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso, y de manera individualizada, se concluye conforme a lo establecido en la citada STS de 21 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre y cuando no resulten afectados por la decision de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias que puedan ser consideradas como circunstancias de agravación procedería, teniendo en cuenta la STJUE de 3 de marzo de 2022, asi como la STS de 16 de marzo de 2022, anular la sancion de expulsion sin que sea posible la opcion entre la sancion de expulsion y la sancion de multa, pues como ha declatado el TS en dicha sentencia '... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto' (F.D.4º).

SEXTO.- De conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas habrá de valorar en cada caso las circunstancias que concurren distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran determinar la posibilidad de excluir la sancion de expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque pudieran resultar afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Ha quedado expresado más arriba que la apelante afirma la infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción, no solamente en relación con la inexistencia de dato negativo alguno que justifique la sanción sino también por considerar más benigna la sanción de multa que la de expulsión. En relación con la posibilidad de imponer en casos como el presente una sanción de multa en lugar de una sanción de expulsión, hemos hecho cita de la doctrina del Tribunal Supremo que resulta actualmente aplicable a casos como el presente de la cual se deriva la improcedencia de imponer una sanción de multa en relación con la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Por ello pasamos a analizar si concurre algún dato negativo que justifique, desde el punto de vista de la proporcionalidad, la sanción de expulsión, así como si, como afirma la apelante, concurre en ella una situación de arraigo que justifique una exclusión de la expulsión de conformidad con la jurisprudencia a la que hemos hecho referencia más arriba y según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

En relación con el arraigo familiar de la apelante en España no podemos sino compartir la conclusión que la sentencia apelada pues doña Zulima no ha acreditado el arraigo familiar que sostiene. Por una parte, resulta palmario que su mera referencia a la presentación de una 'solicitud' para obtener un permiso de residencia por arraigo no puede ser, por sí misma, justificativa o acreditativa del arraigo que se pretende. Como hemos dicho más arriba la apelante se refiere de una manera absolutamente genérica a los documentos aportados con su solicitud que entiende justifican su arraigo en España. Sin embargo, ni cita los documentos a los que se refiere ni tampoco los analiza, siendo la referencia a la 'solicitud' absolutamente inocua a los fines de acreditar su arraigo en España. Cierto es que ha presentado al expediente administrativo una fotocopia afirmando que corresponde a un permiso de residencia de su hijo. Pero no aporta documentación alguna que acredite la filiación. La sentencia apelada aborda dicha cuestión y rechaza que la actora haya conseguido acreditar el arraigo familiar que alega (al convivir con un hijo, y que en España reside también una hija y dos nietos). Valora adecuadamente la sentencia apelada que dichas afirmaciones están desprovistas de la necesaria prueba objetiva que lo acredite, por lo que no cabe atribuirles más valor que el de ser meras manifestaciones.

Por lo que se refiere al arraigo laboral también hemos de compartir con la sentencia apelada la carencia de prueba en la que incurre la conducta procesal de la recurrente habida cuenta de que no aporta documentación alguna que acredite su historial laboral, o su alta en la Seguridad Social, ignorándose cuál es su fuente de ingresos para subvenir a sus necesidades.

No entramos a analizar el arraigo social habida cuenta de que la sentencia apelada afirma dicho arraigo y el recurso de apelación formulado por doña Zulima no lo cuestiona. Si bien hemos de poner de relieve, adentrándonos en el análisis de la proporcionalidad de la sanción impuesta, que, como a su vez pone de relieve la sentencia apelada, y también se constata a través del expediente administrativo, que la actora carece de antecedentes penales y policiales.

La propuesta de resolución dictada en el expediente sancionador, entre otras, en así lo expresa.

Dicha resolución considera a la interesada como indocumentada y expresa que consultado el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía le consta haber entrado en España el día 20 de marzo de 2018 mediante una carta de invitación, caducada el día 20 de diciembre del mismo año, habiendo incumplido el periodo de estancia al que le habilitaba la carta de invitación. También refleja que la interesada no aporta documentación en relación con su identidad, y que el domicilio en el que dice que vive (en la CALLE000) no concuerda con las manifestaciones que realizó a los agentes en la parada de metro próxima en la que se realizó su detención, en la CALLE000 número 388. En el momento de practicar las diligencias derivadas de la detención de la interesada también se le asignó el NIE, tal y como refiere el acuerdo de inicio del expediente sancionador.

Consta en el expediente administrativo que la interesada presentó un volante de empadronamiento no actual a la fecha de presentación habida cuenta de que refleja que vive en un domicilio anterior, esto es, en la CALLE001. El volante aportado es de fecha 6 de noviembre de 2018, resultando de sus propias manifestaciones que desde el 17 de noviembre de 2020 vivía en la CALLE000 número NUM002 de Madrid. Teniendo en cuenta que la resolución recurrida se dictó el 25 de noviembre de 2020 resulta que pocos días antes de la fecha de su dictado cambió su lugar de domicilio siendo su domicilio el de la CALLE000 en el que se notificó la resolución recurrida.

En el escrito de alegaciones presentado en el expediente administrativo la interesada refleja el número de su pasaporte, aportando como documento número 1 copia de la primera página de dicho pasaporte.

En vía jurisdiccional aportó volante de empadronamiento en la CALLE000 número NUM002 de Madrid, volante expedido el 17 de noviembre de 2020, que refleja que se inscribió en dicho domicilio en la misma fecha 17 de noviembre de 2020. También aportó volante de empadronamiento en un domicilioo anterior a dicha fecha, en la CALLE001; aportó copia del contrato de arrendamiento y copia de la primera página de su pasaporte.

Analizando dichos datos no podemos concluir de una manera clara que concurran datos negativos en la conducta de la interesada más allá de la estancia regular en España. En relación con su identificación es cierto que no realizó una completa aportación al expediente administrativo de su pasaporte pues dicho documento no lo portaba la interesada en el momento de su detención y tampoco lo aportó en su integridad posteriormente, limitándose a aportar copia de la primera página del mismo. No obstante lo cual fue posible constatar su número de pasaporte, que encabeza su escrito de alegaciones, y también que la interesada entró en España en marzo de 2018 con una carta de invitación. Por tanto, no es posible afirmar con rotundidad que la interesada careciera totalmente de documentación que acreditara su identidad al haber aportado una copia parcial de su pasaporte y al constar la fecha de su llegada a España con una carta de invitación de doña Reyes. En el momento de su detención le fue asignado el número de identificación de extranjero.

Por otra parte, y en relación con la acreditación de su domicilio también consta que la interesada aportó al expediente administrativo un volante de empadronamiento expedido en el año 2018 respecto del anterior domicilio en el que vivía la interesada, quien comunicó correctamente su domicilio actual en la CALLE000 número NUM002 de Madrid, en el cual se notificó la resolución sancionadora. Uno de los volantes de empadronamiento por ella aportado en vía jurisdiccional corrobora dicho domicilio como domicilio de la recurrente.

La resolución sancionadora no hace referencia expresa a los datos negativos que constan en contra de la interesada y únicamente refiere que se procedió a su identificación y posterior detención al no aportar documento alguno acreditativo de su estancia o residencia legal en España. No menciona dato alguno diferente a la ausencia de documentado acreditativo de su estancia o residencia legal en España.

Aplicando el principio de proporcionalidad y valorando que la recurrente carece de antecedentes penales y policiales, la sentencia apelada consideró la procedencia de estimar parcialmente la demanda. La estimación parcial de la demanda, reduciendo el periodo de prohibición a dos años en lugar de los cinco inicialmente fijados en la resolución de expulsión, según expresa claramente la sentencia apelada, se ha basado en la calificación como fraudulenta de la forma en la que la recurrente entró en España a través de una carta de invitación de fecha 20 de marzo de 2018 y caducada el 20 de diciembre de 2018, cuando su intención era residir en España, dato que se valora, aceptando la alegación del abogado del Estado como dato negativo que podría considerarse como un fraude de ley.

No podemos compartir plenamente dicha afirmación pues el juicio valorativo de la conducta de la interesada como constitutivo de fraude de ley, valorando a su vez su intención de entrar fraudulentamente en España través de una carta de invitación siendo su real voluntad e intención de utilizar dicho medio para residir en España sin permiso, consideramos que requeriria una necesaria y cumplida prueba de los requisitos fraudulentos de dicha conducta, que en el presente caso no se ha producido. La resolución administrativa recurrida no hace referencia alguna al fraude en el que la interesada hubiera incurrido en el momento de su entrada en España a través de una carta de invitación y, por otra parte, la propuesta de resolución que obra en el expediente administrativo tampoco contiene datos ilustrativos al respecto habida cuenta de que únicamente menciona la fecha de la solicitud de invitacion, 20 de mazo de 2018, y el nombre de la persona que formuló la invitación a la interesada.

En consecuencia, consideramos que no constan con claridad, ni en el expediente administrativo ni en la resolución sancionadora los datos negativos añadidos a la mera situación de estancia en España por carecer de permiso o autorización de residencia, que justifiquen, desde el punto de vista de la proporcionalidad en los términos de los criterios fijados por el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de marzo de 2021 y de 16 de marzo de 2022, la sanción impuesta. Resulta procedente, por tanto, en aplicación del principio de proporcionalidad estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada, anulando la resolución administrativa recurrida.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional no procede imponer las costas a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

1.- Que debemos estimar el recurso de apelación número 164/2022, interpuesto por la letrada doña María José Vila Ruíz,en representación de doña Zulima, nacional de Perú, posteriormente representada por la procuradora doña Pilar Gema Pinto Campos contra la sentencia de 10 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa y en el procedimiento abreviado número 37/2021, que se revoca.

2.- Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo por doña Zulimainterpuesto contra la resolución de 25 de noviembre de 2020, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por haber incurrido en la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que se anula.

3.- Sin costas.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0164-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0164-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.