Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 947/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 409/2020 de 28 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000409/2020

N.I.G.: 03065-45-3-2019-0000666

SENTENCIA Nº 947/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Ilmos./Ilmas.Sres./Sras.:

Presidenta:

DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO

En VALÈNCIA, a 28 de diciembre de 2021

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Plácido, representado por la Procuradora Dña. Concepción Sevilla Segarra y defendido por el Letrado D. David González Movilla, contra la Sentencia n.º 449/2020, de 10/julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 659/2019, siendo apelado el AYUNTAMIENTO DE SANTA POLA, que comparece a través del Procuradora D. Jorge Ramón Castelló Navarro y defendido por la Letrada Dña. Cristina Coves Jodar.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 449/2020, de 10/julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 659/2019.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 14/diciembre/2021, como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 449/2020, de 10/julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 659/2019, que desestima el recurso con imposición de costas al demandante.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los antecedentes en los términos siguientes:

'.... En síntesis, se expone en la demanda que el actor es funcionario de carrera del Ayuntamiento de Santa Pola, como agente de la Policía Local, nivel 18, y que desde el mes de diciembre de 2004 hasta el 28 de febrero de 2012 desempeñó funciones de oficial de Policía Local en virtud de nombramiento personal por mejora del empleo. Reclama el reconocimiento del nivel 20 de complemento de destino correspondiente a la categoría de oficial por haberla desempeñado durante más de 7 años, con todas las consecuencias económicas a ello inherentes, invocando en defensa de su pretensión la sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 07/11/2018 en la que se establece que el artículo 70.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 354/1995 sobre el modo de adquisición del grado personal resulta de aplicación no solo a los funcionarios de carrera sino también a los funcionarios interinos, en interpretación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, así como las sentencias dictadas por el TJUE que cita en su demanda. Resultando la pretensión de la parte actora la nulidad de la actuación administrativa recurrida, con el reconocimiento del derecho al nivel 20 de complemento de destino y a todas las diferencias retributivas resultantes de ello más los intereses que procedan. Todo ello con la imposición de costas a la Administración Pública demandada.

SEGUNDO.-La Administración Pública demandada ha formulado escrito de contestación a la demanda acompañando el expediente administrativo, sin solicitar la celebración de vista, uniéndose a los autos y declarándose los mismos conclusos para sentencia por Diligencia de Ordenación de 10 de julio de 2020, ordenándose traerlos a la vista del proveyente para dictar sentencia.

Por la parte demandada se alegó, en primer lugar, que es inexacto que el actor estuviese desempeñando el puesto de oficial de Policía Local desde diciembre de 2004 hasta febrero de 2012, puesto que renunció libremente al puesto en febrero de 2011.

Respecto del fondo de la litis, alega la Administración Pública municipal que la regulación legal vigente en la Comunidad Valenciana hasta el 14 de agosto de 2010 (Decreto Legislativo de 24 de octubre de 1995, del Consell de la Generalitat Valenciana por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública Valenciana) recogía una previsión expresa sobre el nombramiento provisional de los funcionarios de carrera por mejora del empleo y las retribuciones que percibiría por ello, excluyéndose la posibilidad de tomar en consideración el grupo de titulación a efectos del perfeccionamiento de trienios ni el nivel de complemento de destino para la consolidación del grado personal. La posterior Ley 10/2010, de 9 de julio, de ordenación y gestión de la Función Pública Valenciana (vigente en la actualidad), también contiene una previsión específica sobre el nombramiento provisional de los funcionarios de carrera por mejora del empleo y sobre las retribuciones a percibir. Alega que la parte recurrente confunde el régimen jurídico de aplicación, ya que era desde un primer momento funcionario de carrera, no interino, y accedió al puesto de trabajo de oficial de Policía Local por un modo de provisión regulada en la normativa citada, confundiendo el sistema de acceso a la Administración Pública con las modalidades de provisión de los puestos de trabajo. Puesto que accedió al puesto como funcionario de carrera (no interino) por la modalidad prevista en la normativa legal que cita, resultándole de aplicación estricta la misma, no puede consolidar el nivel de complemento de destino que reclama como grado personal. El incumplimiento por la Administración del plazo de tres años para la cobertura reglamentaria del puesto de trabajo vacante ocupado en mejora del empleo corresponde al orden jurisdiccional competente, pero no puede la Administración Pública establecerlas en vía administrativa. En consecuencia, solicita una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la parte actora con imposición de costas a la misma.'

La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma en que se reseña a continuación (el destacado 'en negrita' es nuestro):

' SEGUNDO.-Este Juzgador conoce la posición del Tribunal Supremo en relación con el reconocimiento del grado personal a los funcionarios interinos en interpretación de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y de los numerosos pronunciamientos que ya se acumulan hasta la fecha del Tribunal de Justicia de la Unión Europa interpretando lo que constituyen condiciones de trabajo a los efectos de la directiva comunitaria y la prohibición de todo trato discriminatorio entre los funcionarios de carrera y los interinos salvo que haya razones objetivas plenamente justificadas.

Esa posición del Alto Tribunal, que tuvo como nueva conquista para los funcionarios interinos el pronunciamiento al que se refiere la parte actora, la STS, Sala 3ª, de 07/11/2018, RC 1781/2017, sin embargo no parece que pueda interpretarse 'a la inversa', como pretende el recurrente. Es decir, por un lado el aquí actor ya era funcionario de carrera del Ayuntamiento de Santa Pola demandado y accedió al puesto de oficial de la Policía Local en su calidad de tal, no de funcionario interino, que son cosas distintas. Por otro lado, aunque resulta prima facieparadójico que las conquistas de los funcionarios interinos hayan venido borrando casi todas las diferencias de trato con los funcionarios de carrera con la interpretación que la Justicia comunitaria y luego la Sala Tercera del Tribunal Supremo han venido realizando en los últimos años respecto de la ya famosa cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CE desde el quizá más relevante pronunciamiento europeo que constituyó la sentencia del TJUE de 14/09/2016 (Sala DeÂ?cima), asunto C-596/14 (De Diego Porras), sin embargo las pretensiones que en los últimos tiempos se han venido detectando en esta jurisdicción contencioso-administrativa por parte de los funcionarios de carrera, que reclaman el mismo trato que el que se viene prestando a los interinos en una interpretación 'a la inversa' de los derechos a éstos reconocidos, ha de hacerse con suma cautela y no irreflexivamente por cuanto el constituyente ya quiso desde el año 1978 instaurar un régimen estatutario para los funcionarios públicos, y así lo recogió en el artículo 103.3 de la Constitución Española, y así lo viene recordando el Tribunal Constitucional desde un primer momento, pudiendo traer al recuerdo una de las primeras sentencias dictadas a este respecto, la STC 99/1987.

La sentencia sobre la que funda el actor su demanda y su pretensión de una situación jurídica individualizada, correctamente analizada, permite deducir que el Alto Tribunal considera aplicable la previsión contenida en el artículo 70.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 364/1995, que establece el modo de adquisición del grado personal, no sólo a los funcionarios de carrera, sino también a los funcionarios interinos, a la luz de la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de modo que el grado personal forma parte de las 'condiciones de trabajo' a que se refiere dicha directiva y que prohíbe toda discriminación (según su cláusula 4ª) entre trabajadores con contrato de duración determinada y los trabajadores fijos, sin que en el caso de autos quedase justificado que el trato diferente obedeciese a razones objetivas.

Pero esa sentencia no resulta aplicable al caso inverso, el de un funcionario de carrera que ocupa un puesto de trabajo por una modalidad de provisión regulada en la normativa autonómica valenciana (de mejora del empleo), sin que pueda equipararse - como se pretende - el régimen jurídico que el TJUE y el TS aplica a los interinos en relación con el grado personal con el régimen jurídico de naturaleza estatutaria y perfectamente definido para los funcionarios de carrera en un conjunto de normas legales y reglamentarias que prevén el supuesto de hecho concreto aquí concernido y sus consecuencias jurídicas. La sentencia se aplica, pues, a un funcionario interino que ocupa un puesto durante un periodo de tiempo de 12 años, pero no se puede aplicar, sin más, a un funcionario de carrera que ocupa un puesto durante 7 años cuando accede al mismo como tal, no como interino.

Y si lo que pretende el actor es, en fin, poner de manifiesto que, incluso en caso de considerar que accede al puesto como funcionario de carrera, se ha producido una discriminación en sentido inverso, es decir, que se trata de mejor modo a los funcionarios interinos que ocupan un puesto de trabajo de un determinado nivel durante un periodo de tiempo y se les permite consolidar el mismo (accediendo después o no a la función pública) mientras que no se le permite al funcionario de carrera, esa discriminación no puede apreciarse por este Juzgador. Y ello por cuanto aquél accede a una prestación de servicios a la Administración Pública en su condición de funcionario interino, no teniendo más derechos que los que se derivan del tiempo concreto en que es llamado (con un previo nombramiento en una lista para acceder a la cual han debido cumplirse también los principios de igualdad, mérito y capacidad) para desempeñar esos servicios, nada más. Al contrario, el funcionario de carrera accedió a la Administración Pública mediante un proceso selectivo en el que también debieron respetarse los citados principios de arraigo constitucional (ex artículo 103.3 de la Constitución Española), y desde un inicio presta servicios al sector público sometido a un régimen estatutario consagrado por un acervo normativo que regula pormenorizadamente sus derechos y obligaciones, entre los cuales se encuentra la provisión del puesto de trabajo aquí concernido por medio de un nombramiento provisional por mejora del empleo.

A diferencia de los funcionarios de carrera que gozan de un régimen estatutario, las conquistas de los funcionarios interinos devienen de diversos factores, entre los que sobresalen la ausencia de una regulación legal y completa de su figura, los pronunciamientos jurisprudenciales que han ido llenando esos vacíos normativos y, muy especialmente, la desidia de las Administraciones Públicas en evitar que situaciones llamadas a ser una solución meramente temporal se hayan extendido en el tiempo en duraciones insostenibles, en muchos casos, y muy especialmente en los dos ámbitos más azotados por la temporalidad en el sector público como son el ámbito sanitario y el educativo. Y sin poder dejar de mencionar todos los demás casos en que las provisiones temporales o provisionales de puestos de trabajo se alargan durante un tiempo excesivo dando lugar a situaciones que, a pesar de su cobertura legal (como el caso de autos), constituyen una disfunción evidente.

TERCERO.-El régimen jurídico específicamente aplicable al caso de autos, en el que el actor fue nombrado oficial de la Policía Local de Santa Pola (Alicante), en mejora de empleo, por medio de Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 17/11/2004, con fecha de efectos de diciembre de 2004 (no se especifica fecha concreta, por lo que habrá de estarse a su toma de posesión), hasta su renuncia con fecha de efectos de 28/02/2011 (no hasta febrero de 2012, como pretende indebidamente el actor), es el siguiente:

1 Artículo 20.1.e) del Decreto Legislativo de 24 de octubre de 1995, del Consell de la Generalitat Valenciana por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública Valenciana, que proclama:

'(...) e) Nombramiento provisional por mejora de empleo: Las funcionarias y funcionarios de carrera que reúnen los requisitos de titulación establecidos en la clasificación de un puesto de trabajo vacante adscrito a un grado superior de titulación, podrán desempeñarlo temporalmente hasta su provisión reglamentaria, la reincorporación del titular o la amortización del puesto, mediante nombramiento provisional por mejora de empleo.

A la funcionaria o funcionario que sean nombrados provisionalmente por mejora de empleo se les reservará, durante el tiempo del desempeño temporal, el puesto de trabajo del que, en su caso fueren titulares, considerándoseles como de servicio activo en el grupo de titulación al que pertenece.

El personal funcionario con nombramiento provisional por mejora de empleo percibirá las retribuciones básicas y complementarias del puesto de trabajo que desempeñe temporalmente, sin que, en ningún caso, pueda tomarse en consideración el grupo de titulación de este puesto a efectos de perfeccionamiento de trienios ni su nivel de complemento de destino para la consolidación de grado personal.

Reglamentariamente se regulará un procedimiento de urgencia para proceder a los dichos nombramientos, en el que se respetarán los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad'.

2Y desde su entrada en vigor el 10 de agosto de 2010, el artículo 107 de la Ley 10/2010 , de 9 de julio, de ordenación y gestión de la Función Pública Valenciana, el cual proclama:

'1. El personal funcionario de carrera que reúna los requisitos de titulación, podrá desempeñar, en los casos previstos en el artículo 16, apartado 2, de la presente ley , un puesto de trabajo no ocupado adscrito a un cuerpo, agrupación profesional funcionarial o escala distinto al de pertenencia mediante nombramiento provisional por mejora de empleo.

2. Los nombramientos por mejora de empleo se efectuarán en puestos de trabajo correspondientes a la categoría de entrada en el cuerpo, agrupación profesional funcionarial o escala correspondiente, con las excepciones que reglamentariamente se determinen con el fin de garantizar la adecuada prestación del servicio público.

3. A la funcionaria o funcionario que sea nombrado provisionalmente por mejora de empleo se le reservará, durante el tiempo de desempeño temporal, el puesto de trabajo del que, en su caso, fuera titular, considerándosele como de servicio activo en el cuerpo, agrupación profesional funcionarial o escala al que pertenece.

4. Este personal percibirá el sueldo asignado al grupo o subgrupo de clasificación profesional del cuerpo o escala en el que haya sido nombrado, así como las retribuciones complementarias vinculadas al puesto de trabajo que pase a desempeñar y, en su caso, las previstas los apartados c y d del artículo 76. Asimismo, continuará percibiendo los trienios y las retribuciones complementarias vinculadas a la carrera profesional que tuviera reconocidas en el momento del nombramiento.

5. El ejercicio de funciones por el procedimiento de mejora de empleo no supondrá consolidación de derecho alguno de carácter retributivo o en la promoción profesional, excepto los referentes al perfeccionamiento de trienios en el grupo o subgrupo de clasificación profesional del cuerpo o escala en el que haya sido nombrado.

6. Reglamentariamente, se regulará el procedimiento y resto de requisitos para efectuar dichos nombramientos que respetará los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad.

7. El cese del personal en mejora de empleo se producirá en los supuestos establecidos en el artículo 16, apartado 9, de la presente ley'.

Puede apreciarse con claridad que, dentro del régimen estatutario aplicable a los funcionarios de carrera, el legislador reguló de forma específica y completa el régimen de provisión de puestos mediante el nombramiento provisional por mejora de empleo, y en el mismo se especifica que el tiempo que temporalmente desempeñe ese puesto no podrá tomarse en consideración a efectos de perfeccionamiento de trienios ni su nivel de complemento de destino para la consolidación de grado personal. Aún mas, esa previsión la conoció el aquí actor desde el mismo momento de su nombramiento por cuanto se recogió y reprodujo textualmente en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 17/11/2004 en el que se le nombró.

Es cierto que el artículo 70 del vigente Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público prevé, en su apartado 2, que los funcionarios de carrera adquieren un grado personal por el desempeño de un puesto del nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción, cualquiera que fuera el sistema de provisión (salvo la comisión de servicios o la adscripción provisional), pero el legislador autonómico valenciano, en ejercicio de sus competencias constitucionales sobre el régimen estatutario de sus funcionarios ex artículo 149.1, 18ª de la Constitución Española y ex artículo 50.1 de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, quiso recoger la previsión específica que sobre este sistema de provisión de puestos de trabajo contiene su legislación de función pública.

Sujeto este Juzgador al imperio de la Ley por mor del artículo 117.1 de la Constitución Española y del artículo 1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), no puede reconocerse el derecho que el actor reclama en su demanda por la improcedencia de aplicar la sentencia del Tribunal Supremo que invoca en aquella al caso de autos, por las razones que motivadamente se han expuesto.'

TERCERO.-Los fundamentos de la apelación se articulan en torno a lo siguiente:

- Se reproduce lo dispuesto en el art. 70 del Real Decreto 364/1995 y la STS 1592/2018, de 07/noviembre. Insiste en la aplicación al recurrente de la cláusula 4ª, apartado 1º del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incluido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28/septiembre/1999, quien prestó 6 años de servicio ' de manera interina'un puesto de trabajo que tenía asignado un nivel de complemento de destino 20.

- Se cuestiona el pronunciamiento sobre costas, aludiendo a otro precedente examinado ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 2 de Alicante (sentencia 52/2020, de 13/febrero).

CUARTO.-Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismose destaca lo que se resume de la siguiente forma : el demandante ya es funcionario de carrera y lo que determina el derecho a la consolidación del grado correspondiente al puesto de trabajo desarrollado es el sistema o forma de provisión del mismo.

QUINTO.-Procede la desestimación del presente recurso. Se parte de una premisa que hace inidónea jurídicamente la pretensión del demandante, pues no es funcionario interino, sino que es un funcionario público que ha desempeñado funciones en situación de mejora de empleo, situación que aparece regulada en lasnormas que se reproducen en la sentencia apelada.

En la sentencia de esta sala y sección, 431/2021, de 03/junio (rollo de apelación 09/2020), se ha dicho:

'Entrando a enjuiciar el fondo de la cuestión controvertida relativa al derecho del recurrente, funcionario de carrera de la policía local con la categoría de agente, a consolidar el grado 20 correspondiente al puesto de trabajo como oficial que ha venido desempeñando con carácter accidental conforme al art. 70 del RD 364/1995.

El artículo 70.2 del RD 364/1995 , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso de Personal al Servicio de la Administración general del Estado y provisión de puestos de Trabajo señala que:

Todos los funcionarios de carrera adquirirán un grado personal por el desempeño de uno o más puestos del nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción, con excepción de lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo, cualquiera que fuera el sistema de provisión.

Y el apartado 6 al que refiere el art. 70.2 trascrito dispone:

Una vez consolidado el grado inicial y sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 2 de este artículo, el tiempo prestado en comisión de servicios será computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempañado siempre que se obtenga con carácter definitivo dicho puesto u otro de igual o superior.

No obstante el hecho de que el apelante desempeñara dicho puesto de Oficial con carácter accidental y que no haya obtenido, según el precepto legal precitado, dicho puesto con carácter definitiva y otro de igual o categoría superior sino que ha vuelto a desempeñar su puesto como agente de la policía local impide acceder a la pretensión de consolidación formulada en su demanda y ello porque, tal y como ha venido declarando el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de 20 de enero de 2003, la consolidación del grado personal no solo requiere el desempeño del puesto de trabajo, durante el tiempo legalmente establecido, sino que también es preciso que el funcionario ocupe un concreto puesto de trabajo y además que lo haga con nombramiento definitivo, es decir, a través de uno de los sistemas de provisión a que se refiere el art. 20 de la Ley citada , sin que sea suficiente que tal desempeño se haya llevado a cabo provisionalmente en comisión de servicios, como así mismo proclama nuestra sentencia de 5 de octubre de 2005 y otras muchas de distintos órganos jurisdiccionales.

Doctrina establecida con el fin de evitar que situaciones provisorias puedan servir para asignaciones de grados personales desvinculados de la idoneidad del puesto de trabajo, y para demorar la provisión de éstas por los mecanismos de concurso que hagan efectivos los principios de mérito y de capacidad a que alude nuestra Constitución.

En definitiva, la distinción entre el funcionario que desempeña un puesto de trabajo por haberlo obtenido definitivamente mediante la superación de las pertinentes pruebas o mediante la participación en un concurso, y entre aquél que lo está ocupando en comisión de servicios o encargo de funciones (situaciones entre las que también ha de distinguirse), justifica el trato jurídico diferenciado y las distintas exigencias legales para que estos últimos consoliden el grado del puesto de superior nivel, no adquirido, pero que sí ocupan, ya que de lo contrario se producirían situaciones injustas por agravio comparativo, cuando no también perjuicios a derechos e intereses legítimos de otras personas si ya han accedido otros funcionarios a ese puesto de trabajo y a los del mismo nivel mediante el pertinente concurso.

Para que opere la previsión indicada, por la remisión al párrafo primero del mencionado número, se precisa un nombramiento formal para desempeñar el puesto de trabajo superior.

De esta forma, no es suficiente el mero desempeño del puesto (ya sea con carácter provisional o accidental ), sin previa designación, para la consolidación del grado personal correspondiente al nivel asignado al puesto de trabajo desempeñado. El tiempo reconocido de prestación de servicios con carácter provisional, es decir de hecho y sin nombramiento formal para ello como acaece en el caso analizado, únicamente es computable a efectos de adquisición de un grado personal superior al consolidado que se posee cuando se adquiere de manera definitiva, y por el procedimiento previsto al efecto.

La aplicación de la anterior doctrina debe conducir a la desestimación del recurso interpuesto.'

A ello cabe añadir la virtualidad del auto del TJUE, sección 1ª, Sala 8ª. de 13/diciembre/2021 (recurso C-151/2021, ROJ: PTJUE 324/2021 - ECLI: EU:C:2021:1005):

La cuestión prejudicial que se preguntaba era la siguiente:

'1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, 'Acuerdo Marco'), anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada (DO 1999, L 175, p. 43).

2 Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (en lo sucesivo, 'Sescam') y BF en relación con la negativa de dicho Servicio a tener en cuenta, a efectos del cálculo de los trienios de antigüedad que deben abonarse a BF, los períodos correspondientes a las actividades prestadas por este, con carácter temporal, en una categoría profesional superior a aquella a la que pertenece.'

En el apartado 11 se reproduce lo dispuesto en el art. 35 del Estatuto Marco y razona después:

25 A tenor de la cláusula 1, letra a), del Acuerdo Marco, uno de sus objetivos es mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación. De igual modo, el párrafo tercero del preámbulo del Acuerdo Marco precisa que este 'ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación'. El considerando 14 de la Directiva 1999/70 indica al efecto que el objetivo del Acuerdo Marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación (véanse, en particular, los autos de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15, EU:C:2016:725, apartado 31, y de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16, EU:C:2017:109, apartado 29, y las sentencias de 5 de junio de 2018, Grupo Norte Facility, C-574/16, EU:C:2018:390, apartado 36 y jurisprudencia citada, y de 25 de julio de 2018, Vernaza Ayovi, C-96/17, EU:C:2018:603, apartado 21 y jurisprudencia citada).

26 El Acuerdo Marco, en particular su cláusula 4, tiene por objeto la aplicación de dicho principio a los trabajadores con un contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida (véanse, en particular, los autos de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15, EU:C:2016:725, apartado 32, y de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16, EU:C:2017:109, apartado 30, y las sentencias de 5 de junio de 2018, Grupo Norte Facility, C-574/16, EU:C:2018:390, apartado 37 y jurisprudencia citada, y de 25 de julio de 2018, Vernaza Ayovi, C-96/17, EU:C:2018:603, apartado 22 y jurisprudencia citada).

27 En efecto, la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco establece una prohibición, en lo que respecta a las condiciones de trabajo, de tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, a menos que se justifique un trato diferente entre estas dos categorías de trabajadores por razones objetivas (véanse, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 34, y los autos de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15, EU:C:2016:725, apartado 40, y de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16, EU:C:2017:109, apartado 34).

28 Ciertamente, los trienios de antigüedad, como los controvertidos en el litigio principal, están incluidos en el concepto de 'condiciones de trabajo' a que se refiere la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14, EU:C:2015:450, apartado 43; el auto de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16, EU:C:2017:109, apartado 35, y la sentencia de 20 de diciembre de 2017, Vega González, C-158/16, EU:C:2017:1014, apartado 31). No obstante, el principio de no discriminación se ha aplicado y concretado mediante el Acuerdo Marco únicamente en lo que respecta a las diferencias de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores con contratos por tiempo indefinido que se encuentren en una situación comparable(véanse, en particular, el auto de 11 de noviembre de 2010, Vino, C-20/10, no publicado, EU:C:2010:677, apartado 56, y las sentencias de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 37 y jurisprudencia citada, y de 5 de junio de 2018, Grupo Norte Facility, C-574/16, EU:C:2018:390, apartado 47).

29 Así, el principio de no discriminación, tal como se consagra en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, se aplica únicamente al conjunto de los trabajadores que presten servicios remunerados en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador( sentencia de 3 de junio de 2021, Servicio Aragonés de Salud, C-942/19, EU:C:2021:440, apartado 35).

30 Pues bien, en la medida en que del auto de remisión se desprende quela parte recurrida en el litigio principal es miembro del personal fijo del servicio de salud pública y que, en consecuencia, no está vinculada a su empleador mediante una relación de trabajo de duración determinada, esa parte no está comprendida ni en el ámbito de aplicación personal de la Directiva 1999/70 ni en el del Acuerdo Marco.

31 Asimismo, incluso suponiendo que, en el marco de las promociones internas temporales que obtuvo a lo largo de los años 2005 a 2009, esa parte hubiera obtenido nombramientos por períodos de tiempo determinados sucesivos, debe recordarse que el Tribunal de Justicia ha declarado que no todo litigio relativo a posibles diferencias de trato en materia de condiciones de trabajo respecto de otros trabajadores con contrato de duración determinada queda regido por el principio de no discriminación sancionado por la cláusula 4 del Acuerdo Marco, ya que esta disposición se refiere únicamente a las diferencias de trato existentes entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos comparables (véanse, en este sentido, el auto de 22 de junio de 2011, Vino, C-161/11, no publicado, EU:C:2011:420, apartado 28 y jurisprudencia citada, y las sentencias de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 38 y jurisprudencia citada, y de 21 de noviembre de 2018, Viejobueno Ibáñez y de la Vara González, C-245/17, EU:C:2018:934, apartado 51).

32 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que la cláusula 4 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece que, en el caso de un trabajador con contrato de duración indefinida que ejerce, con carácter temporal, funciones en una categoría profesional superior a aquella en la que está encuadrado, los trienios de antigüedad a los que tiene derecho son los correspondientes a esta última categoría, mientras que, en el caso de un trabajador con contrato de duración determinada que se encuentra en la misma situación, los trienios de antigüedad son los correspondientes a los de la categoría profesional en la que ha desempeñado efectivamente sus funciones.'

La parte dispositiva contiene el siguiente pronunciamiento:

' La cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada celebrado el 18 de marzo de 1999, anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece que, en el caso de un trabajador con contrato de duración indefinida que ejerce, con carácter temporal, funciones en una categoría profesional superior a aquella en la que está encuadrado, los trienios de antigüedad a los que tiene derecho son los correspondientes a esta última categoría, mientras que, en el caso de un trabajador con contrato de duración determinada que se encuentra en la misma situación, los trienios de antigüedad son los correspondientes a los de la categoría profesional en la que ha desempeñado efectivamente sus funciones.

Tal doctrina resulta aplicable mutatis mutandisal presente caso; confirma lo razonado en la sentencia apelada y en lo ya expuesto por la Sala tanto en la sentencia que aquí hemos reproducido con anterioridad - e implícitamente en el rollo de apelación 168/2020, que examinó la conformidad a Derecho de la sentencia n.º 52/2020, de 13/febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 659/2019, alegada en la apelación.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

SEXTO.-Cuestiona el apelante el pronunciamiento sobre costas en primera instancia alegando el carácter controvertido de la cuestión. Sin embargo, no se justifica por los precedentes que aduce el recurrente ese alegato de forma que ampare modificar lo ya resuelto en la razonada sentencia apelada. Finalmente, al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo previstoen el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Plácido frente a la Sentencia n.º 449/2020, de 10/julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1de Elche, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 659/2019.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia al apelante limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800€.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justiciade éste, doy fe.